BVwG W221 2136500-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W221.2136500.1.00

Spruch

W221 2136500-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Daniela URBAN, LL.M. als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX , gegen den Bescheid des Landespolizeidirektor für XXXX vom 07.07.2016, Zl. P6/133.494/83/2016, betreffend eine Angelegenheit nach dem Gehaltsgesetz, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer beantragte am XXXX die Auszahlung bzw. Entschädigung von nicht verrechneter Überstundenvergütung für jede Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen, nicht verrechneter Sonn- und Feiertagszulage für jede Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen, die über die Plandienstzeit hinausreichend erbracht wurde und nicht gewährter Ersatzruhezeit für diese Mehrdienstleistungen unter Aufrechnung der bezahlten Sonn- und Feiertagsvergütung für den Zeitraum der letzten drei Jahre. Begründend führte er aus, dass er die Ansicht vertrete, dass eine nicht gesetzmäßige Vorgangspraxis in Bezug auf § 17 GehG iVm § 48 Abs. 5 BDG praktiziert werde. Aufgrund dieser Bestimmungen sei für jede Dienstleistung an einem Sonn- und Feiertag, die im Rahmen von Schicht- und Wechseldienst erbracht worden sei, zwingend eine Ersatzruhezeit festzulegen und habe notwendigerweise die Anrechnung dieser Ersatzruhezeiten auf die zu erbringende Dienstzeit zu erfolgen. Dies begründe für jede Dienstverrichtung an einem Sonn- und Feiertag den Anspruch auf Abgeltung einer Mehrdienstleistung für Werktagsdienst zuzüglich der Sonn- und Feiertagszulage. Weiters gebühre ihm für jede derartige Dienstleistung, die über die zur Verfügung stehenden Plandienststunden hinausreichend erbracht worden seien, zusätzlich zu einer Abgeltung für Mehrdienstleistung eine Entschädigung für nicht gewährte Ersatzruhezeit.

Mit Bescheid des Landespolizeidirektors für XXXX vom 07.07.2016 wurde dieser Antrag abgewiesen. Begründend wird darin ausgeführt, dass auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.02.2015, 2011/12/0120, verwiesen werde, dem ein identer Gegenstand zugrunde liege.

Der Beschwerdeführer erhob daraufhin am 09.08.2016 rechtzeitig Beschwerde, in der er ausführte, dass der Gesetzgeber sicherstellen wollen habe, dass es bei Schicht- und Wechseldienstbeamten nicht in beträchtlichem Ausmaß zu einem ersatzlosen Entfall der Sonn- und Feiertagsruhe komme. Als Ersatz für die Sonn- und Feiertagsruhe sei daher die Gewährung von Ersatzruhezeit vorgesehen. Um diesem Anspruch zu genügen, müsse die Behörde alle - auch die regelmäßig als Mehrdienstleistungen angeordneten - im Rahmen des Schicht- und Wechseldienstes zu erbringenden Sonn- und Feiertagsdienste als dienstplanmäßige Dienstleistungen werten. Alle gegenständlichen vom Beschwerdeführer geleisteten Sonn- und Feiertagsdienste wären in einem regelmäßigen, also dienstplanmäßigen Rhythmus gelegen. Verfahrensgegenständlich seien daher ausschließlich dienstplanmäßige Sonn- und Feiertagsdienste. Darin bestehe auch der wesentliche Unterschied zur von der Behörde zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.02.2015, 2011/12/0120, in der vom Vorliegen außerdienstplanmäßiger Sonn- und Feiertagsdienste ausgegangen worden sei.

Die Nichtanrechnung von Zeiten einer Ersatzruhe auf die Arbeitszeit verletze das Recht auf Gleichbehandlung des Beschwerdeführers, da sie eine unverhältnismäßige und ungerechtfertigte Schlechterstellung gegenüber sonstigen Arbeitnehmern darstelle, denen solche Zeiten im Rahmen einer bezahlten Arbeitsfreistellung gewährt würden. Es sei widersinnig, die Ersatzruhezeit nur derart zu gewähren, dass aus einer Dienstverrichtung an Sonn- oder Feiertagen keinerlei gebührenrechtliche Auswirkung resultiere. Auch der OGH habe in seiner Entscheidung 4Ob 56/85 klargestellt, dass eine Ersatzruhezeit im Sinne des § 17 Abs. 3 GehG zum Entfall von anderen Dienstzeiten führen müsse.

Weiters führt der Beschwerdeführer aus, dass die Behörde eigenmächtig bestimme, welche Dienstleistung an einem Sonn- oder Feiertag in besoldungsrechtlicher Hinsicht als Werktag und welche nicht als Werktag zu gelten habe. Nur wenn § 17 GehG dahingehend auszulegen sei, dass alle Sonn- und Feiertagsdienste von Beamten im Schicht- und Wechseldienst als Werktagsdienst gelten würden und somit die von der genannten Bestimmung Betroffenen einer Willkür der Behörden nicht ausgesetzt seien, handle es sich um eine im Sinne des rechtsstaatlichen Prinzips ausreichend determinierte Gesetzesbestimmung. Der Beschwerdeführer verwies in diesem Zusammenhang auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes 92/12/0210, worin ausgeführt wird, "nur dann, wenn der Beamte während der Ersatzruhezeit zum Dienst herangezogen wird, also außerhalb des regelmäßigen Rhythmus zum Dienst eingeteilt wird, gilt dies als Sonntagsdienst (§ 48 Abs. 5 BDG 1979) mit der entsprechenden besoldungsrechtlichen Auswirkung."

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes erblickte der Beschwerdeführer auch innerhalb der Beamtenschaft, da bei Beamten ohne Schicht- bzw. Wechseldienst ein Sonn- oder Feiertagsdienst ex lege keinesfalls eine "plandienstmäßige" Dienstleistung darstellen könne, weshalb Beamten ohne Schicht- und Wechseldienst auch nicht der beliebigen Entlohnung (entweder nach § 17 Abs. 1 und 2 GehG oder nach § 17 Abs.3 und 4 GehG - je nachdem, ob die Dienstleistung im Rahmen von Plandienst oder als Mehrdienstleistung eingeplant worden sei) unterliegen würden. In diesem Zusammenhang regte der Beschwerdeführer an, das Bundesverwaltungsgericht möge - sollte es den Ausführungen nicht folgen - einen Antrag gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1a B-VG an den Verfassungsgerichtshof richten, um den Inhalt des § 17 GehG auf Verfassungsmäßigkeit im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie des Bestimmtheitsgrundsatzes zu prüfen.

Der Beschwerdeführer konkretisierte sein Begehren dahingehend, dass ihm für jeden Dienst an Sonn- und Feiertagen, welche allesamt - nämlich auch im Falle angeordneter Überstunden - als Werktage zu gelten hätten, die Überstundenvergütung gemäß § 16 GehG zuzüglich der Sonn- und Feiertagszulage gemäß § 17 Abs. 4 GehG gebühre. Bezüglich der Anrechnung der Ersatzruhezeit auf die Arbeitszeit führt der Beschwerdeführer aus, dass bei Sonn- und Feiertagsdiensten im Rahmen der regelmäßigen Wochendienstzeit die Anrechnung der Ersatzruhezeit auf einer freien Stelle im Dienstplan zu einer Mehrdienstleistung führe, für die eine Überstundenvergütung gemäß § 16 GehG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 GehG gebühre. Auch über die regelmäßige Wochendienstzeit hinausgehend angeordnete Sonn- und Feiertagsdienste seien als dienstplanmäßige Werktagsdienste zu werten und die dafür zu gewährende Ersatzruhe habe zum Entfall einer ansonsten zu erbringenden Dienstleistung an einem nachfolgenden Werktag zu führen.

Die gegenständliche Beschwerde mit den Bezug habenden Verwaltungsakten wurde von der belangten Behörde vorgelegt und ist am 06.10.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht als Abteilungsinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und wird im Exekutivdienst verwendet. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wurde der Beschwerdeführer im Rahmen eines Wechseldienstplanes tätig, nach welchem regelmäßig an Sonn- und Feiertagen Dienst zu leisten ist. Im Dienstplan wurde der Beschwerdeführer für Sonn- und Feiertagsdienste eingeteilt und es wurde für diese dienstplanmäßigen Dienste eine Ersatzruhezeit festgesetzt. Für seine dienstplanmäßig geleisteten Dienste an Sonn- und Feiertagen wurde dem Beschwerdeführer die Sonn- und Feiertagszulage nach § 17 Abs. 4 GehG 1956 gewährt. Der Beschwerdeführer wurde aber auch über die dienstplanmäßige Dienstzeit hinaus zu Mehrdienstleistungen an Sonn- und Feiertagen herangezogen und es wurde ihm für diese Dienste die Sonn- und Feiertagsvergütung nach § 17 Abs. 1 GehG 1956 gewährt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers und sind soweit unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Gemäß der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK kann eine mündliche Verhandlung unter bestimmten Voraussetzungen unterbleiben, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Äußerungen der Parteien angemessen entschieden werden kann (EGMR 12.11.2002, 28.394/95, Döry vs. Schweden; 08.02.2005, 55.853/00, Miller vs. Schweden).

Da sich im vorliegenden Fall der Sachverhalt aus den Akten ergibt und auch unstrittig ist, kann von einer mündlichen Verhandlung, die der Beschwerdeführer auch nicht beantragt hat, abgesehen werden.

Zu A)

Gemäß § 48 Abs. 2a des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG) ist die Wochendienstzeit unter Berücksichtigung der dienstlichen Erfordernisse und der berechtigten Interessen der Beamten durch einen Dienstplan möglichst gleichmäßig und bleibend auf die Tage der Woche aufzuteilen (Normaldienstplan). [...]. Nach Abs. 4 leg. cit. ist bei Schicht- oder Wechsel-dienst ein Schicht- oder Wechseldienstplan zu erstellen. Dabei darf die regelmäßige Wochendienstzeit im Durchschnitt der Wochen des Kalenderjahres nicht über- oder unterschritten werden. [...]. Gemäß Abs. 5 leg. cit. ist im Rahmen eines Dienstplanes regelmäßig an Sonn- oder Feiertagen Dienst zu leisten und wird der Beamte zu solchen Sonn- und Feiertagsdiensten eingeteilt, so ist eine entsprechende Ersatzruhezeit festzusetzen. Der Dienst an Sonn- und Feiertagen gilt als Werktagsdienst. Wird der Beamte während der Ersatzruhezeit zur Dienstleistung herangezogen, so gilt dieser Dienst als Sonntagsdienst.

Gemäß § 49 Abs. 1 hat der Beamte auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistung). [...].

Gemäß § 17 Abs. 1 GehG, BGBl. Nr. 54/1956 idF BGBl. Nr. 214/1972 (Abs. 1 und Abs. 4) bzw. idF BGBl. Nr. 561/1979 (Abs. 3) gebührt dem Beamten, soweit im Abs. 4 nichts anderes bestimmt ist, für jede Stunde der Dienstleistung an einem Sonntag oder gesetzlichen Feiertag an Stelle der Überstundenvergütung nach § 16 eine Sonn- und Feiertagsvergütung. Ist gemäß Abs. 3 leg. cit. bei Schicht- oder Wechseldienst regelmäßig an Sonn- und Feiertagen Dienst zu leisten und wird der Beamte turnusweise zu solchen Sonn- und Feiertagsdiensten unter Gewährung einer entsprechenden Ersatzruhezeit eingeteilt, so gilt der Dienst an dem Sonn- und Feiertag als Werktagdienst; wird der Beamte während der Ersatzruhezeit zur Dienstleistung herangezogen, so gilt dieser Dienst als Sonntagsdienst. Gemäß Abs. 4 leg. cit. gebührt dem unter Abs. 3 fallenden Beamten, der an einem Sonntag oder gesetzlichen Feier-tag Dienst leistet, für jede Stunde einer solchen Dienstleistung eine Sonn- oder Feiertagszulage im Ausmaß von 1,5 vT des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4 leg. cit.

In seiner Entscheidung vom 18.02.2015, 2011/12/0120, hielt der Verwaltungsgerichtshof in einem gleichgelagerten Fall folgende Überlegungen fest:

"Der Beschwerdeführer vermeint zunächst, dass ihm die Ersatzruhezeit, die für seine dienstplanmäßigen Dienste an Sonn- und Feiertagen festgesetzt wurde, auf die von ihm zu erbringende Wochendienstzeit anzurechnen sei, wodurch jede dienstplanmäßige Dienstleistung an einem Sonn- oder Feiertag zu einer Mehrdienstleistung werde, welche entsprechend abzugelten sei.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14. November 2012, Zlen. 2012/12/0003 bis 0005, ausgesprochen hat, ist eine solche Verringerung der regelmäßigen Wochendienstzeit durch Ersatzruhezeiten dem Gesetz nicht zu entnehmen; vielmehr ist den im genannten Erkenntnis wiedergegebenen Bestimmungen, insbesondere den §§ 48 Abs. 5 und 48d BDG 1979 sowie § 17 Abs. 3 GehG zu entnehmen, dass im Fall von regelmäßigem Schicht- und Wechseldienst an Sonn- und Feiertagen eine Verlagerung der Ruhezeit auf einen anderen Wochentag zu erfolgen hat.

Die belangte Behörde ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die jeweils festgesetzte Ersatzruhezeit die regelmäßige Wochendienstzeit des Beschwerdeführers nicht reduziert. Aus diesem Grund ist auch der Ansicht des Beschwerdeführers, wonach es sich bei dienstplanmäßigen Dienstleistungen an Sonn- und Feiertagen um Überstunden handle, der Boden entzogen, weshalb auf sein zur Frage der Abgeltung solcher Überstunden erstattetes Vorbringen nicht mehr einzugehen war.

Auch die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung, wonach nicht nur für dienstplanmäßige Sonn- und Feiertagsdienste, sondern auch für Mehrdienstleistungen an Sonn- und Feiertagen sowie während der Ersatzruhezeit entsprechende (weitere) Ersatzruhezeiten festzusetzen wären, findet im Gesetz keine Deckung.

Nach § 48 Abs. 2a BDG 1979 ist die regelmäßige Wochendienstzeit unter Berücksichtigung der dienstlichen Erfordernisse und der berechtigten Interessen der Beamten durch einen Dienstplan möglichst gleichmäßig und bleibend auf die Tage der Woche aufzuteilen (Normaldienstplan), wobei gemäß Abs. 4 leg. cit. bei Schicht- und Wechseldienst ein Schicht- oder Wechseldienstplan nach Maßgabe der in dieser Bestimmung enthaltenen Regelungen zu erstellen ist. Gemäß § 49 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 hat der Beamte auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistung). Wie sich aus diesen Bestimmungen ergibt, sind die dienstzeitrechtlichen Regelungen von dem Verständnis des Gesetzgebers getragen, dass vom Dienstplan lediglich die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten umfasst ist und allfällige Mehrdienstleistungen nicht im Dienstplan enthalten sind. In diesem Sinn ist auch § 48 Abs. 5 BDG 1979 zu verstehen, welcher zur Festsetzung einer entsprechenden Ersatzruhezeit dann verpflichtet, wenn im Rahmen eines Dienstplanes - somit im Rahmen der Wochenarbeitszeit - regelmäßig an Sonn- und Feiertagen Dienst zu leisten und der Beamte zu solchen Sonn- und Feiertagsdiensten eingeteilt ist. Auch die Anordnung, wonach der Dienst an Sonn- oder Feiertagen als Werktagsdienst gilt, bezieht sich demnach ausschließlich auf die im Rahmen der Wochendienstzeit zu erbringenden Dienste.

Ausgehend von den dargestellten Überlegungen bietet das BDG 1979, insbesondere § 48 Abs. 5 BDG 1979, somit keine Grundlage für die begehrte Festsetzung von Ersatzruhezeiten für Dienstleistungen an Sonn- und Feiertagen oder während der Ersatzruhezeit, die außerhalb des Dienstplanes im Rahmen von Mehrdienstleistungen erbracht werden. Die Einräumung einer Ersatzruhezeit ist somit nur für den Fall der Anordnung einer dienstplanmäßigen Dienstversehung an einem Sonn- oder Feiertag vorgesehen (vgl. dazu auch die hg. Erkenntnisse jeweils vom 4. September 2014, Zl. 2013/12/0175, Zl. 2013/12/0223 und Zl. 2013/12/0244, mwN). Schon deshalb ist die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass dem Begehren des Beschwerdeführers auf Gewährung bzw. Abgeltung solcher Ersatzruhezeiten keine Berechtigung zukommt.

Ob und inwiefern das Arbeitsruhegesetz Regelungen in Bezug auf die Gewährung von Ersatzruhe trifft, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant, weil dieses Gesetz auf den Beschwerdeführer gemäß dessen § 1 keine Anwendung findet und es dem Gesetzgeber nach den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes im oben zitierten Ablehnungsbeschluss nicht verwehrt ist, im Dienstrecht der Beamten einerseits und im Arbeitsrecht sonstiger Arbeitnehmer andererseits unterschiedliche Regelungen vorzusehen. Aus demselben Grund ist die zum Arbeitszeitgesetz ergangene Judikatur des OGH in diesem Zusammenhang nicht maßgeblich.

Soweit der Beschwerdeführer einen Widerspruch zu arbeitszeitrechtlichen Regelungen der Europäischen Union ins Treffen führt, ist darauf hinzuweisen, dass die Frage einer allfälligen Unterschreitung der dem Beamten zu gewährenden Mindestruhezeiten außerhalb des durch sein Begehren auf nachträgliche Gewährung bzw. finanzielle Abgeltung nicht gewährter Ersatzruhe iSd § 48 Abs. 5 BDG 1979 abgesteckten Gegenstandes des Verwaltungsverfahrens liegt. Gleiches gilt für die damit im Zusammenhang stehende Frage, ob bzw. inwieweit seine Heranziehung zur Dienstleistung während der Ersatzruhezeit zulässig war.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, dass ihm für die von ihm im Rahmen von Mehrdienstleistungen geleisteten Dienste an Sonn- und Feiertagen eine Überstundenvergütung nach § 16 GehG sowie der Sonn- und Feiertagszuschlag nach § 17 Abs. 4 GehG anstelle der ihm von der Dienstbehörde gewährten Sonn- und Feiertagsvergütung nach § 17 Abs. 1 GehG gebühre. Diese Ansicht begründet der Beschwerdeführer im Wesentlichen damit, dass für ihn als Beamter, der im Rahmen eines Wechseldienstplanes tätig wird, zufolge der Anordnung des § 17 Abs. 3 GehG jeder Dienst an einem Sonn- oder Feiertag als Werktagsdienst gelte und § 17 Abs. 1 GehG im Hinblick auf den darin enthaltenen Verweis auf Abs. 4 dieser Bestimmung auf ihn nicht anwendbar sei.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass sich die Regelung des § 17 Abs. 3 GehG - ebenso wie jene des § 48 Abs. 5 BDG 1979 - nur auf dienstplanmäßige Dienstleistungen an Sonn- und Feiertagen bezieht, was allein schon aus dem Umstand erhellt, dass § 17 Abs. 3 GehG die Gewährung einer entsprechenden Ersatzruhezeit voraussetzt, was wiederum im Hinblick auf die oben angestellten Überlegungen nur für dienstplanmäßige Dienstleistungen an Sonn- und Feiertagen in Betracht kommt. Darüber hinaus lässt auch die in § 17 Abs. 3 GehG enthaltene Wendung ‚so gilt der Dienst an dem Sonn- und Feiertag als Werktagsdienst' erkennen, dass damit nicht alle Sonn- und Feiertagsdienste, sondern nur die zuvor beschriebenen, dienstplanmäßigen Sonn- und Feiertagsdienste, für welche eine entsprechende Ersatzruhezeit zu gewähren ist, gemeint sind.

Die vom Beschwerdeführer außerhalb des Dienstplanes geleisteten Sonn- und Feiertagsdienste gelten demnach nicht als Werktagsdienste. Für solche an Sonn- und Feiertagen geleistete Überstunden gebührt dem Beschwerdeführer gemäß § 17 Abs. 1 GehG anstelle der Überstundenvergütung nach § 16 leg. cit. eine Sonn- und Feiertagsvergütung. Dem steht die in dieser Bestimmung enthaltene Formulierung ‚Soweit im Abs. 4 nicht anderes bestimmt ist" nicht entgegen. § 17 Abs. 4 GehG bezieht sich auf den "unter Abs. 3 fallenden Beamten" und damit auf jenen Beamten, der, wie oben dargelegt, dienstplanmäßig an Sonn- und Feiertagen Dienst leistet, und sieht für solche Dienstleistungen einen Anspruch auf Sonn- und Feiertagszulage vor. Der in § 17 Abs. 1 GehG enthaltenen Bezugnahme auf Abs. 4 dieser Bestimmung ist folglich die Bedeutung zuzumessen, dass die Sonn- und Feiertagsvergütung nicht für die nach Abs. 3 dieser Bestimmung als Werktagsdienst geltenden dienstplanmäßigen Sonn- und Feiertagsdienste, die einen Anspruch auf Sonn- und Feiertagszulage begründen, gebühren soll.

Die belangte Behörde ist demnach zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beschwerdeführer für die von ihm außerhalb des Dienstplanes geleisteten Sonn- und Feiertagsdienste die Sonn- und Feiertagsvergütung nach § 17 Abs. 1 GehG, welche an die Stelle der Überstundenvergütung nach § 16 GehG tritt, gebührt und ein Anspruch auf Sonn- und Feiertagszulage für diese außerhalb des Dienstplanes liegenden Dienste nicht besteht."

Die Argumentation des Beschwerdeführers, dass in seinem Fall ein anderer Sachverhalt vorliege als der dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes zu Zl. 2011/12/0120 zu Grunde liegende, weil in seinem Fall nur dienstplanmäßige Sonn- und Feiertagsdienste in Rede stehen, während der Verwaltungsgerichtshof unter der Annahme des Vorliegens außerdienstplanmäßiger Sonn- und Feiertagsdienste entschieden hat, geht von einem in den dienstrechtlichen Vorschriften nicht gedeckten Verständnis der Begriffe dienstplanmäßige und außerdienstplanmäßige Dienstverrichtung an Sonn- und Feiertagen aus.

Zur dienstplanmäßigen Dienstleistung bzw. außerdienstplanmäßigen Dienstleistung hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung Folgendes ausgeführt:

"‚Dienstplan' bedeutet die für den Bediensteten vorhersehbare Einteilung seiner Dienstzeit; es handelt sich dabei um eine Dienstanweisung, in der angeordnet wird, während welcher Zeit der Beamte grundsätzlich und generell Dienst zu versehen hat. Die im § 48 Abs. 2 zweiter Satz BDG 1979 festgelegten Grundsätze für die Gestaltung des Dienstplanes (nämlich: Berücksichtigung der dienstlichen Erfordernisse und der berechtigten Interessen der Beamten, möglichst gleichmäßige und bleibende Aufteilung der Wochendienstzeit) gelten nicht nur für den Normaldienstplan, sondern auch für die anderen genannten Formen von Dienstplänen. Der gesetzlichen Regelung des § 48 BDG 1979 ist auch keine strikte Abgrenzung der genannten vier Arten von Dienstplänen zu entnehmen, noch daß für bestimmte Gruppen von Bediensteten immer nur eine bestimmte Art von Dienstplan zu gelten hat. Es ist daher - im Sinne der heute erwünschten Flexibilität - rechtlich nicht unzulässig, Mischformen des Dienstplanes im Einvernehmen mit der Personalvertretung vorzusehen. Die Grenze der rechtlichen Zulässigkeit wird aber - ausgehend vom Sinn der gesetzlichen Dienstzeitregelung - jedenfalls dann überschritten, wenn dem Beamten, wie vor Einführung dieser Regelung mit der Dienstpragmatik-Novelle 1972, BGBl. Nr. 213, keine Möglichkeit auf Planung seiner Freizeit zukommt" (VwGH vom 27.11.1996, 95/12/0090).

"Ein allgemein gültiger (Normal)Dienstplan kann aber wirksam durch (die Dienstplangestaltung betreffende) konkrete Dienstplananordnungen des zuständigen Vorgesetzten im Einzelfall modifiziert werden (vgl. hiezu insbesondere das hg. Erkenntnis vom 16. September 2013, Zl. 2012/12/0095). Weisungen betreffend die zeitliche Lagerung des vom Beamten zu verrichtenden Dienstes kommt insbesondere dann der objektive Erklärungswert einer Dienstplanänderung zu (vgl. zur Maßgeblichkeit des objektiven Erklärungswertes für die Abgrenzung von Dienstplanänderungen und Anordnungen außerdienstplanmäßiger Leistungen das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2005, Zl. 2002/12/0223), wenn sie mit der Einräumung einer Ersatzruhezeit verbunden sind (vgl. hiezu auch das oben zitierte hg. Erkenntnis vom 16. September 2013 sowie jenes vom 22. Mai 2012, Zl. 2011/12/0150). Eine solche ist nämlich nur für den Fall der Anordnung einer dienstplanmäßigen Dienstversehung an einem Sonn- und Feiertag vorgesehen. Die Wertung einer solchen Weisung als dienstplanändernde Anordnung wäre - vor dem Hintergrund, dass "Dienstplan" die für den Bediensteten vorhersehbare Einteilung seiner Dienstzeit bedeutet (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 16. September 2013, Zl. 2012/12/0054) - im Hinblick auf subjektive Rechte des Beamten nur dann zu hinterfragen, wenn eine derartige Anordnung für den Bediensteten überraschend erfolgte, also in seine Freizeitplanung eingreifen würde" (VwGH vom 04.09.2014, 2013/12/0223).

Nach dem klaren Wortlaut des § 49 BDG liegt eine Mehrdienstleistung vor, wenn 1. eine Dienstleistung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus erbracht wird und 2. entweder diese Dienstleistung angeordnet ist oder alle in § 49 Abs. 1 Z 1 bis 4 BDG genannten Voraussetzungen vorliegen. Wie der Beschwerdeführer in der Darstellung des Sachverhaltes in seiner Beschwerde jedoch selbst als unbestritten zugibt, wird er regelmäßig und turnusweise an Sonn- und Feiertagen für das jeweilige Folgemonat zum Dienst im Rahmen des Plandienstes eingeteilt. Die darüber hinaus - nämlich über die regelmäßige Wochendienstzeit hinausgehend - geleisteten Dienste an Sonn- und Feiertagen stellen jedoch - auch wenn sie in einem regelmäßigen Rhythmus geleistet werden - Mehrdienstleistungen und keine "Plandienste" dar und gebührt hierfür die Sonn- und Feiertagsvergütung nach § 17 Abs. 1 GehG. Dass für außerdienstplanmäßge zeitliche Mehrleistungen an Sonn- und Feiertagen Ersatzruhezeit zu gewähren wäre, hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis zu Zl. 2011/12/0120 als nicht im Gesetz gedeckt ausdrücklich verneint.

Zur in der Beschwerde behaupteten Ungleichbehandlung aufgrund der Schlechterstellung gegenüber sonstigen Arbeitnehmern ist auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, wonach es dem Gesetzgeber aus der Sicht des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes - unter Berücksichtigung des ihm hiedurch eingeräumten rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes - nicht verwehrt ist, im Dienstrecht der Beamten einerseits und dem Arbeitsrecht sonstiger Arbeitnehmer andererseits unterschiedliche Regelungen vorzusehen (vgl. zB. VfGH vom 28.06.2007, G34/06).

Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Bedenken, die belangte Behörde könne aufgrund der nicht ausreichend determinierten Gesetzesbestimmung willkürlich bestimmen, welche Sonn- und Feiertagsdienste als Werktagsdienste (also dienstplanmäßige Dienstleistungen) zu werten und welche als Sonntagsdienste (also außerdienstplanmäßige Dienstleistungen) zu werten sei, ist unbegründet. Unter Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen sowie der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann klar bestimmt werden, ob es sich um Dienstleistungen im Sinne des § 17 Abs. 3 erster Satz GehG (Werktagsdienst) oder im Sinne des § 17 Abs. 3 zweiter Satz GehG (Sonntagsdienst) handelt.

Die belangte Behörde hat den Antrag des Beschwerdeführers daher zu Recht abgewiesen.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die zitierte Rechtsprechung des VwGH ist auf den vorliegenden Fall übertragbar.