BVwG W107 2009743-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W107.2009743.2.00

Spruch

W107 2009743-2/30E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Anke SEMBACHER und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer aufgrund des Vorlageantrages über die Beschwerde der XXXX, XXXX, XXXX, vertreten durch XXXX, XXXX, XXXX, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 12.06.2014, GZ: XXXX, idF der Beschwerdevorentscheidung vom 26.08.2014, GZ: XXXX, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen mit der Maßgabe, dass das im Spruch genannte Datum "31.12.2014" durch "28.02.2017" ersetzt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Der Bescheid der Finanzmarktaufsicht Österreich (in Folge: FMA, belangte Behörde) vom 12.06.2014 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 26.08.2014, GZ XXXX, richtet sich gegen die XXXX (in Folge: Beschwerdeführerin) und enthält folgenden Spruch:

"Gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 Bankwesengesetz (BWG), BGBl I Nr. 532/1993 idgF, wird der XXXX unter Androhung einer Zwangsstrafe in Höhe von EUR 25.000,00 (in Worten: Euro fünfundzwanzigtausend) aufgetragen, bis spätestens 31.12.2014 den gesetzmäßigen Zustand gemäß § 27a BWG in der Form herzustellen, dass sie an einem System des gemeinsamen Liquiditätsausgleiches teilnimmt und bei ihrem Zentralinstitut oder bei einem anderen vertraglich oder statutarisch festgelegten Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedsstaat eine Liquiditätsreserve im Ausmaß von 10 vH der Spareinlagen und 20 vH der sonstigen Euro-Einlagen, höchstens jedoch 14 vH der gesamten Euro-Einlagen hält.

Dabei sind die Modalitäten der konkreten Leistungsbeziehungen zwischen ihrem Zentralinstitut oder einem sonstigen Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedsland, bei dem die Liquiditätsreserve gehalten wird und den übrigen am Liquiditätsverbund teilnehmenden Kreditinstituten unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 BWG vertraglich oder statutarisch zu regeln. Die vertraglichen oder statutarischen Regelungen haben gemäß der Ziffern 1-4 des § 27a BWG insbesondere zu enthalten:

Z 1. Die Voraussetzungen für die Versorgung der angeschlossenen Kreditinstitute mit Liquidität, im Bedarfsfall;

Z 2. die nähere Ausgestaltung der Leistungsverpflichtung des Zentralinstitutes oder sonstigen Kreditinstitutes, bei dem die liquiden Mittel gehalten werden, im Bedarfsfall;

Z 3. die Willensbildung, insbesondere die Beschlusserfordernisse, bei den entsprechenden Entscheidungen;

Z 4. eine Kündigungsfrist, die mindestens ein Jahr betragen muss.

Mit Ablauf vorerwähnter Frist ist der Finanzmarktaufsichtsbehörde bekannt zu geben,

ob die Teilnahme der XXXX an einem System des gemeinsamen Liquiditätsausgleichs entsprechend der Bestimmung des § 27a BWG mit dem Zentralinstitut oder dem sonstigen Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedsland, bei dem die Liquiditätsreserve gehalten wird und den übrigen am Liquiditätsverbund teilnehmenden Kreditinstituten, unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 39 BWG derart gewährleistet ist, dass eine vertragliche oder statutarische Regelung entsprechend der Bestimmung des § 27a Z 1 bis Z 4 BWG abgeschlossen wurde, wobei das vertragliche oder statutarische Regelwerk der FMA vorzulegen ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen."

Begründend wurde im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, der Spruch des angefochtenen Bescheides vom 12.06.2014 sei im Hinblick auf die jüngste Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum System des gemeinsamen Liquiditätsausgleiches gemäß § 27a BWG (vgl. E des VwGH vom 23.05.2014, 2014/02/0013) abzuändern gewesen, da die belangte Behörde im Rahmen eines Auftrages gemäß § 27a BWG weder den Vertragspartner des Kreditinstitutes bestimmen, noch durch Erteilung eines diesbezüglichen konkretisierten bankenaufsichtsbehördlichen Auftrages in die zivil- und genossenschaftsrechtliche Beziehung der beteiligten Kreditinstitute eingreifen dürfe.

Nach Kündigung des Liquiditätsreservevertrages gemäß § 27a BWG mit der XXXX per 30.09.2012 durch die Beschwerdeführerin sei im Zeitraum 24.09.2012 bis 06.11.2012 eine Vor-Ort-Prüfung der Österreichischen Nationalbank (in Folge: OeNB) zum Liquiditätsrisiko durchgeführt worden. Laut Prüfbericht der OeNB vom 12.12.2012 bestehe der Verdacht auf Verletzung des §27a BWG, da die Beschwerdeführerin "im Notfall keinen Anspruch auf Refinanzierung aus dem Liquiditätsreservevertrag über die eigene Liquiditätsreserve hat". Aufgrund der unterschiedlichen Ansichten von Beschwerdeführerin und XXXX zum "Angeschlossensein" an ein Zentralinstitut - die Beschwerdeführerin sehe sich nicht als "an ein Zentralinstitut angeschlossenes Kreditinstitut", die XXXX sehr wohl - habe die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren eingeleitet. Trotz überarbeitetem Liquiditätsreservevertrag per Ende Jänner 2014 durch die XXXX sei dieser von der Beschwerdeführerin aber nicht unterzeichnet worden, da für diese mangels "Angeschlossensein" im Sinne des § 27a BWG die Einhaltung der Pflicht zur Teilnahme an einem Liquiditätsverbund im Sinne der zitierten Bestimmung nicht bestehe. Die Prüfung der satzungsmäßigen sowie vertraglichen Verflechtungen und Leistungsbeziehungen habe jedoch ergeben, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein angeschlossenes Kreditinstitut iSd § 27a BWG handle, sodass der angefochtene Bescheid vom 12.06.2014, GZ XXXX, erlassen worden sei. Dieser sei, wie oben ausgeführt, mit verfahrensgegenständlicher Beschwerdevorentscheidung am 26.08.2014, XXXX, abgeändert worden.

2. Dagegen richtet sich der gegenständliche Vorlageantrag vom 05.09.2014, protokolliert bei der belangten Behörde am 09.09.2014 (s. Verfahren zu W107 2009743-1, OZ 4).

Zusammengefasst wurde ausgeführt, dass das gesamte Vorbringen der Beschwerde zum ausdrücklichen Inhalt auch des Vorlageantrags erklärt werde, ausgenommen Punkt 3.5., da die belangte Behörde diesem durch die Abänderung des Spruchs in der Beschwerdevorentscheidung nachgekommen sei. Bestritten werde im Wesentlichen die Frage des Angeschlossenseins. Es könne im verfahrensgegenständlichen Fall nicht von einem Angeschlossensein im Sinne der VfGH-Judikatur vom 23.06.1993, G 259/92, und des VwGH-Erkenntnisses vom 28.02.2011, 2009/17/0205, ausgegangen werden. Zudem sei § 27a BWG unionsrechtswidrig. Es werde daher die Aufhebung des angefochtenen Bescheids in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, in eventu die Zurückverweisung an die belangte Behörde.

2.1. In einem wurde die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Diesem Antrag gab das BVwG mit Beschluss vom 28.10.2014, GZ. W107 2009743-1/7, statt.

3. Mit Schriftsatz vom 04.11.2014 bestritt die belangte Behörde das Vorbringen. Die zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verhältnisse zwischen Beschwerdeführerin und XXXX seien entsprechend der Judikatur des VwGH von einer Intensität, die ein Angeschlossensein begründen würden. Auch die behauptete Unionsrechtswidrigkeit liege nicht vor; vielmehr sehe die CRR selbst konkret in Art. 400 und 416 keinen Widerspruch zu nationalen Liquiditätsverbünden. Zudem sei die behauptete Wettbewerbsverzerrung nicht nachvollziehbar, zumal eine Interbankeneinlage als High Quality Liquid Asset iSd Art. 416 Abs.1 lit. f CRR ausschließlich bei angeschlossenen Kreditinstituten anerkannt werde.

4. Am 12.11.2014 und am 19.11.2014 führte das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durch, bei der das gegenständliche Verfahren mit dem Verfahren zu GZ W107 2009745-2 (XXXX; in Folge: Beschwerdeführer zu W107 2009745) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und die beschwerdeführenden Parteien beider Verfahren, vertreten durch ihre Direktoren, deren Rechtsvertreter sowie zwei Zeugen (XXXX und XXXX) und die belangte Behörde gehört wurden.

Die beiden Beschwerdeführer hielten ihre Vorlageanträge über ihre Beschwerden vollinhaltlich aufrecht. Beide beschwerdeführenden Parteien verzichteten auf eine sofortige mündliche Verkündung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

Zusammengefasst wurde von den Beschwerdeführern beider Verfahren vorgebracht, nur jene Leistungen der XXXX, welche von den Beschwerdeführern tatsächlich in Anspruch genommen und auch materielle Auswirkungen auf das Liquiditätsrisiko der Beschwerdeführerin haben würden, seien Indiz für ein Angeschlossensein. Das Ermittlungsverfahren der belangten Behörde habe aber ergeben, dass insgesamt keine der unter Punkt II.4.2.1 sowie unter Punkt II.4.2.2 der Beschwerdevorentscheidung angeführten Leistungen eine ausschließliche vertragliche oder satzungsmäßige Verpflichtung mit der XXXX begründe.

Der Zeuge XXXX (in Folge: Z), Vorstand der XXXX, gab nach Ermahnung und Rechtsbelehrung zusammengefasst an, von den Bankguthaben der Kärntner Raiffeisenbanken würden ca. 95 % bei der XXXX liegen; die Refinanzierungen würden im Ausmaß von 95 % bei der XXXX aufgenommen; 47 Raiffeisenbanken würden ca. 83% der Geschäftsanteile halten. Von den 70.000 Geschäftsanteilen halte die kleinste RB 10 Anteile, die größte RB ca. 4,5 %. Die gegenständliche Beschwerdeführerin halte

1. 459 von 70.000 Geschäftsanteilen, somit 2 %. Insgesamt gebe es satzungsmäßig verpflichtende Dienstleistungen, zB. Revision, ebenso satzungsmäßige Verpflichtungen, zB. Teilnahme an den Sicherungseinrichtungen "Solidaritätsfonds" und Verein "XXXX Marketing"; bestimmte Dienstleistungen seien technisch zwingend mit der XXXX zu machen, z.B. das gesamte IT-Geschäft, der Zahlungsverkehr und das Wertpapierkundengeschäft. Ziffernmäßig betrage der Wert aller Dienstleistungen mit der gegenständlichen Beschwerdeführerin etwa EUR 400.000, jener der Beschwerdeführerin zu W107 2009475-2 ca. EUR 670.000. Von den ca. 500 österreichischen XXXX würden 498 XXXX die Liquiditätsreserve bei der jeweiligen XXXX, neben anderen Bankeinlagen, halten.

Die belangte Behörde führte im Wesentlichen aus, dass die Zusammenschau aller von der XXXX erbrachten Dienstleistungen an die beiden Beschwerdeführer maßgeblich, die gegenständliche Beschwerdeführerin Mitglied der Einlagensicherung Kärnten und die fehlende Geldausschließlichkeitsklausel kein Indiz für ein Nicht-Angeschlossensein sei. Dies würde nämlich im Umkehrschluss bedeuten, dass keine der Primärbanken in Kärnten angeschlossen sei, was nicht im Sinne der VfGH-Judikatur sein könne.

In der vor dem Bundesverwaltungsgericht am 19.11.2014 durchgeführten fortgesetzten Verhandlung wurde von der Beschwerdeführerin zu W107 2009745 ergänzend zusammengefasst vorgebracht, dass der ziffernmäßige Wert der Leistungen der XXXX für diese nach eigenen Berechnungen EUR 644.000 betrage, somit 13,6 % des gesamten Betriebsaufwandes von EUR 4.742.000. Der ziffernmäßige Wert des Sachaufwandes betrage EUR 1.469.000. Der Rechtsvertreter regte abschließend die Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens aus dem Bankbereich zum Beweis dafür an, dass die Beziehungen der beiden Beschwerdeführer mit der XXXX vergleichbar seien mit Beziehungen sektorfremder Banken zu anderen Banken.

5. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.12.2014, GZ. W107 2009743-2/2E, wurde der Beschwerde (idF des Vorlageantrages) gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, vollinhaltlich Folge gegeben und der Bescheid der belangten Behörde vom 12.06.2014 idF der Beschwerdevorentscheidung vom 26.08.2014 behoben. Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig erklärt.

6. Gegen dieses Erkenntnis erhob die belangte Behörde mit Schriftsatz vom 22.01.2015, protokolliert beim Bundesverwaltungsgericht am 23.01.2015, ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG iVm Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG iVm § 25a VwGG.

7. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.04.2015, Zl. Ro 2015/02/0012-4, eingelangt beim BVwG am 18.05.2015, wurde o.a. Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23.12.2014, GZ. W107 2009743-2/2E, wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben und in der Begründung auf die Entscheidung im Verfahren Ro 2015/02/0011 verwiesen.

8. Mit Schriftsatz vom 29.05.2015, protokolliert beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag, erstattete die gegenständliche Beschwerdeführerin ein ergänzendes Vorbringen und gab an, dass ihr Veranlagungstand bei der XXXX von 6,27 % per 31.07.2014 auf 4,87 % zum 30.04.2015 gesunken sei. Es liege somit ein deutlich niedrigeres als vom VwGH angenommenes Veranlagungsvolumen vor, womit gesamthaft nicht mehr von einem Angeschlossensein der gegenständlichen Beschwerdeführerin auszugehen sei. Da in der Beschwerde vom 27.06.2014 unter Punkt 3.3.2 (b) das Nicht-Angeschlossensein auch mit dem niedrigen Stand der Veranlagungen bei der XXXX begründet worden sei, halte sich dieses Vorbringen im Rahmen der Beschwerdegründe. Die Anträge in der Beschwerde und im Vorlageantrag würden somit aufrechterhalten und die Durchführung einer erneuten mündlichen Verhandlung vor dem BVwG beantragt.

Unter einem regte die gegenständliche Beschwerdeführerin die Vorlage an den EuGH zur Frage an, ob ".... eine Bestimmung wie § 27a des österreichischen Bankwesengesetzes (BWG), gemäß der Kreditinstitute, die einem Zentralinstitut angeschlossen sind, verpflichtet sind, an einem System des gemeinsamen Liquiditätsausgleichs teilzunehmen und dazu bei ihrem Zentralinstitut oder bei einem anderen vertraglich oder statutarisch festgelegten Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat eine Liquiditätsreserve im Ausmaß von 10 % der Spareinlagen und 20 % der sonstigen Euro-Einlagen, höchstens jedoch 14 % der gesamten Euro-Einlagen zu halten, mit den Vorschriften des Unionsrechts, insbesondere der Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art 63 AEUV, vereinbar [ist]?"

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, aus dem Unionsrecht sei nicht ableitbar, ob § 27a BWG - insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit - einen zulässigen Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art. 63 AEUV darstelle. Es gebe bisher keine Rechtsprechung des EuGH, die zum Grad der Zulässigkeit der Einschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch nationales Recht, mit dem Kreditinstituten Pflichten im Zusammenhang mit der Liquiditätshaltung auferlegt würden, Stellung nehme. Es liege somit auch kein Fall im Sinne der EuGH-Rechtsprechung zu CILFIT (EuGH 6.10.1982, 283/81) vor.

Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Dieser Antrag wurde mit BVwG-Erkenntnis vom 29.06.2015, GZ. W107 2009743-2/16E, miterledigt.

9. Mit Schriftsatz vom 24.06.2015 (OZ 14) wendete die belangte Behörde im Wesentlichen ein, dass es im Sinne des VwGH-Erkenntnisses vom 24.04.2015, Ro 2015/02/0011-4, gerade nicht auf die Wesentlichkeit einzelner Elemente und deren Gewichtung ankomme, vielmehr auf eine Gesamtbetrachtung aller rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zwischen Primärinstitut und Zentralinstitut abzustellen sei. Zudem werde auf die nicht bestehende Vorlageverpflichtung des Bundesverwaltungsgerichtes hingewiesen sowie auf die Tatsache, dass sich der VwGH als vorlagepflichtiges Gericht mit der Frage einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit - unter Berücksichtigung einer Primärrechtswidrigkeit - umfassend auseinandergesetzt habe. Die behauptete Unionsrechtswidrigkeit werde bestritten, schon der Anwendungsvorrang des Unionsrechts spreche aus folgenden Gründen (auszugsweise, wörtlich) gegen die Primärrechtswidrigkeit:

"Wie bereits von der Beschwerdeführerin vorgebracht (vgl. Punkt 3.3.2. des ergänzenden Vorbringens) sind von der Kapitalverkehrsfreiheit grundsätzlich nur Beschränkungen des grenzüberschreitenden Kapitalverkehrs erfasst, nicht hingegen solche des innerstaatlichen Kapitalverkehrs. Im Ergebnis muss eine Beschränkung, die die Kapitalverkehrsfreiheit beeinträchtigt daher ein grenzüberschreitendes Element aufweisen, das entweder im grenzüberschreitenden Kapitalfluss zu sehen ist oder das in der Beteiligung Gebietsfremder am konkreten Vorgang liegt (Schneider in Mayer/Stöger, EUV und AEUV Art. 63 Rz 37). Eine derartige Beschränkung ist durch § 27a BWG nach Ansicht der FMA schlicht nicht gegeben.

Durch die Teilnahme an einem sektoralen Verbund entstehen neben der Verpflichtung zur Haltung einer bestimmten Liquiditätsreserve auch zahlreiche Vorteile für die teilnehmenden Primärinstitute. Die Teilnahme am Verbund beruht auf freiwilligem Beitritt und kann durch freiwilligen Austritt wieder beendet werden. Schon aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, weshalb dadurch eine Beeinträchtigung des freien Kapitalverkehrs iSd Art. 63 AEUV gegeben sein soll.

Wie bereits von der Beschwerdeführerin vorgebracht, bestehen neben den ausdrücklichen Rechtfertigungsgründen der Art. 64 f. AEUV auch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe für die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit. Im Gegensatz zur Beschwerdeführerin ist die FMA der Ansicht, dass ein allenfalls vorliegender Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit jedenfalls gerechtfertigt wäre. Es erscheint bereits fraglich, ob die Finanzmarktstabilität, der § 27a BWG letztlich dient, nicht einen Anwendungsfall von Art. 64 f AEUV darstellt, da sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu gewährleisten ist. Insbesondere ist auf den Wortlaut der Bestimmung zu verweisen, da Art. 65 Abs. 1 lit b ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, "unerlässliche[n] Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts und der Aufsicht über Finanzinstitute zu verhindern. Art. 65 Abs. 1 anerkennt damit implizit auch die Finanzaufsicht als legitimen Rechtfertigungsgrund der Mitgliedstaaten (vgl. zu Aufsichtsmaßnahmen Schneider in Mayer/Stöger, aaO Art. 63 Rz 26).

......."

10. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.06.2015, GZ. W107 2009743-2/16E, wurde die Beschwerde (idF des Vorlageantrages) gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm § 15 VwGVG, in Bindung an die Rechtsansicht des VwGH, als unbegründet abgewiesen. Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig erklärt.

11. Gegen dieses Erkenntnis erhob die gegenständliche Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 22.07.2015, protokolliert beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag, außerordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG iVm Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG iVm § 25a VwGG und beantragte die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

12. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 03.08.2015, Zl. Ra 2015/02/0139-4, wurde dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Revision stattgegeben.

13. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2015, Zl. Ra 2015/02/0139-7, eingelangt beim BVwG am 07.12.2015, wurde o.a. Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29.06.2015, GZ. W107 2009743-2/16E, wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben und in der Begründung auf die Entscheidung im Verfahren zu Ra 2015/02/0140 verwiesen. Darin führte der VwGH Folgendes aus (auszugsweise, wörtlich):

"...durch die auf Sicherung der Funktionsfähigkeit und der Stabilität des nationalen Finanzmarktes abzielende Bestimmung des § 27a BWG wird die Kapitalverkehrsfreiheit in zulässiger Weise beschränkt, da der in § 27a BWG verordnete Liquiditätsausgleich der Aufrechterhaltung des guten Rufes des Finanzsektors diene und damit einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt...".

14. Mit Schriftsatz vom 23.12.2015, protokolliert beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag (OZ 22), beantragte die gegenständliche Beschwerdeführerin eine Leistungsfrist von einem Jahr, regte erneut die Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung an, da laut VwGH selbst die Bestimmung des § 27a BWG in die unionsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit eingreife, weshalb diesbezüglich eine Auslegung des Unionsrechts unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlich sei, zumal auch laut VwGH dazu keine Rechtsprechung des EuGH vorliege. Erneut wurde unter einem die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt.

15. Mit Schriftsatz vom 25.02.2016 (OZ 24 und 25) brachte die belangte Behörde im Wesentlichen vor, der VwGH habe bereits mit Erkenntnis vom 24.04.2015, Zl. Ro 2015/02/0012, unter Verweis auf das inhaltlich gleichgelagerte Erkenntnis vom selben Tag zur Zahl Ro 2015/02/0011, festgehalten, dass hinsichtlich des Verhältnisses der Beschwerdeführerin zur XXXX von einem "Angeschlossensein" iSd § 27a BWG auszugehen sei, § 27a BWG nicht gegen Unionsrecht verstoße, den Ausführungen des VwGH zur Verhältnismäßigkeit einer möglichen Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit und den Verweis auf die Qualifikation der Liquiditätsreserve als liquides Aktivum iSd CRR zu folgen sei und hinsichtlich der Neufestsetzung der Leistungsfrist keine längere Frist als drei Monate eingeräumt werde. Beantragt werde daher, das BVwG möge den Auftrag der FMA zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands im Sinne der Erkenntnisse des VwGH vom 24.04.2015 sowie vom 20.11.2015 erteilen und der Beschwerdeführerin eine Umsetzungsfrist von höchstens drei Monaten einräumen.

16. Mit Schriftsatz vom 06.05.2016, protokolliert beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag (OZ 26), präzisierte die gegenständliche Beschwerdeführerin ihre Anregung auf Einholung einer Vorabentscheidung beim EuGH und legte dem BVwG eine entsprechend formulierte Fragestellung vor. Unter einem wurden umfassende Ausführungen zu § 27a BWG und zur erforderlichen Verhältnismäßigkeit eines zulässigen Eingriffs in die Kapitalverkehrsfreiheit erstattet.

17. Am 21.06.2016 führte das Bundesverwaltungsgericht gemeinsam mit dem Verfahren zu GZ W107 2009745-2 eine mündliche Verhandlung durch, in der die beschwerdeführenden Parteien beider Verfahren, deren Rechtsvertreter sowie Vertreter der belangten Behörde gehört wurden.

Gegenstand dieser Verhandlung waren die Vorlageanträge der beiden beschwerdeführenden Parteien gegen die Bescheide der belangten Behörde in der Fassung der Beschwerdevorentscheidungen vom 26.08.2014 unter Berücksichtigung der Erkenntnisse des VwGH vom 24.04.2015, Ro 2015/02/0011 bzw. Ro 2015/02/0012 sowie vom 20.11.2015, Ra 2015/02/0139 bzw. Ra 2015/02/0140. Die Senatszusammensetzung entsprach jener der mündlichen Verhandlung am 12.11.2014 und 19.11.2014.

Zusammengefasst wurde vom Rechtsvertreter beider Parteien vorgebracht, dass es keine wesentlichen Änderungen des bisher protokollierten und festgestellten Sachverhaltes gebe. Änderungen gebe es lediglich hinsichtlich einiger Daten der gegenständlichen Beschwerdeführerin, etwa zum Veranlagungsstand, zur fiktiven Liquiditätsreserve, zum Wertpapier-Veranlagungsvolumen, zum voraussichtlichen Jahresgewinn 2015 sowie in den Leistungsbeziehungen zur XXXX; die Liquiditätssituation der beiden Beschwerdeführer habe sich seit November 2014 weiter verbessert (die konkreten Zahlen s. Protokoll zur mündlichen Verhandlung); § 27a BWG widerspreche - über das bisherige Vorbringen hinaus - auch Artikel 17 GRC, da die Regelung unverhältnismäßig in das Grundrecht auf Eigentum eingreife. In Anbetracht der derzeitigen Zinssituation sei eine Zwangsreserve in diesem starren Ausmaß - ohne Berücksichtigung von Risikogesichtspunkten - unverhältnismäßig. Im Übrigen werde das bisherige Vorbringen aufrechterhalten, ebenso die bisherigen Beweisanträge.

Die belangte Behörde verwies auf die Erkenntnisse des VwGH vom 24.04.2015, Seite 24, das VwGH-Erkenntnis vom 20.11.2015 und auf die Stellungnahme vom 25.02.2016, Punkt I. Unter einem wurde - für den Fall einer zulässigen Neuerung - die Einvernahme von XXXX zum Beweis dafür, dass die Voraussetzungen des Angeschlossenseins nach wie vor im Einzelnen vorliegen würden, beantragt.

Die Verkündung der Entscheidung entfiel gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Festgestellter Sachverhalt: Aufgrund der Aktenlage und der mündlichen Verhandlungen im ersten und dritten Verfahrensgang, insbesondere der Aussagen der beschwerdeführenden Parteien, des Zeugen und der belangten Behörde, wird folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

II.1.1. Zur XXXX (Beschwerdeführerin):

II.1.1.1. Die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin ist ein österreichisches Kreditinstitut, welches in der Rechtsform einer Genossenschaft - konkret als Genossenschaft mit beschränkter Haftung - ausgestaltet ist und als Primärbank Mitglied des auf sekundärer Ebene als Genossenschaft organisierten Zentralinstituts des XXXXsektors Kärnten, der XXXX, ist.

Die Mitgliedschaft an der XXXX wird gemäß § 4 deren Satzung durch eine unbedingte schriftliche Beitrittserklärung und einen Aufnahmebeschluss des Aufsichtsrates der XXXX erwoXXXX (s. BVwG-Akt W107 2009743-1, OZ4).

Die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin hält mit der belangten Behörde an der XXXX im Zeitpunkt der Bescheiderlassung freiwillig (ohne gesetzliche Verpflichtung) einen Genossenschaftsanteil in Höhe von 2,08 % gemessen am historischen Durchschnitt. Die Beschwerdeführerin ist somit Genossenschafterin am Zentralinstitut XXXX. Die Veranlagung der Beschwerdeführerin bei der XXXX beträgt per 31.03.2014 13,58 %, per 31.07.2014 6,27 %, per 30.04.2015 4,87 %, per 30.06.2015 5,14 %, per 15.07.2015 1,61 %, per 30.11.2015 0,55 % und per 31.05.2016 3,44 % (s. Schriftsatz vom 29.05.2015 sowie Beilage./S, Beilage./C, Beilage./V und Verhandlungsprotokoll vom 21.06.2016, S. 4).

Die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin hält die Mindestreserve seit 15.01.2014 bei der OeNB und betreibt mit der belangten Behörde eine selbstständige Geschäftspolitik insofern, als das Rechnungswesen, die Immobilienabwicklung, die Sanierungsabwicklung, das Mahnwesen und die Innenrevision eigenständig durchgeführt werden. Sie führt mit der belangten Behörde auf ihrer Website (Unterpunkt "Offenlegung") an, dass die XXXX in Kärnten "als Kreditinstitute im genossenschaftlichen Verbund an den Grundsätzen der Subsidiarität, der Solidarität und der Regionalität verpflichtet [sind]. Gemeinsam [XXXX als Zentralinstitut und 47 Primärinstitute] werden Modelle, Systeme und Verfahren im Rahmen des Risikomanagements entwickelt und einheitlich angewandt."

Die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin hat mit der belangten Behörde die Geldausschließlichkeitsklausel, wonach das Geld ausschließlich bei der Zentralkasse veranlagt werden darf bzw. die Primärbanken die Liquiditätsreserve ausschließlich beim Zentralinstitut halten müssen, aus ihren Satzungen gestrichen (s. auch VP vom 19.11.2014, OZ 13Z).

Die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin hat - mit der belangten Behörde - mit Schreiben vom 28.09.2011 unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist zum Ablauf des 30.09.2012 den Liquiditätsreservevertrag gemäß § 27a BWG mit der XXXX gekündigt (FMA-Akt, gelber Ordner; BVwG-Akt zu W107 2009743-1, VP vom 19.11.2014, OZ 13Z).

Mit Stellungnahmen vom 25.09.2012 und vom 15.02.2015 hat die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin ausgeführt, kein angeschlossenes Kreditinstitut im Sinne des § 27a BWG zu sein und daher nicht die Absicht zu haben, mit einem Kreditinstitut einen Liquiditätsreservevertrag abzuschließen (FMA-Akt, gelber Ordner zu Zl. XXXX).

Festgestellt wird, dass sich der dem Erkenntnis des BVwG vom 29.06.2015, GZ. W107 2009743-2/16E, zu Grunde liegende wesentliche Sachverhalt nicht geändert hat (s. VP vom 21.06.2016, S. 4).

II.1.1.2. Die Satzung der verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin (Stand 2012) legt Folgendes fest (auszugsweise, wörtlich):

"§ 2

(1) Der Zweck der XXXX ist im wesentlichen die Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft der Mitglieder. Die XXXX bietet allen Menschen in ihrem Tätigkeitsbereich eine demokratische Grundlage zur partnerschaftlichen Zusammenarbeit. Sie motiviert die Menschen, in der Gemeinschaft ihre Probleme selbständig und eigenverantwortlich zu lösen.

(2) Der Gegenstand des Unternehmens umfaßt:

a) die Gewährung von Darlehen und Krediten aller Art, wie Personalkredite, Wechselkredite, Hypothekarkredite, Lombardkredite, Haftungskredite sowie die Diskontierung von Wechseln;

b) die Annahme von Spareinlagen und sonstigen Einlagen, die Pflege des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, die Einziehung von Wechseln, die Besorgung aller bankmäßigen Dienstleistungsgeschäfte, insbesondere den An- und Verkauf sowie die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren und den An- und Verkauf sowie Tausch ausländischer Geldsorten und Reiseschecks, mit Ausschluß jeden spekulativen Geschäftes;

c) den Betrieb einer Sporttotoannahmestelle, Brieflotterie, Klassenlotteriestelle, Lottokollektur;

d) den Betrieb des Versicherungsmaklergeschäftes;

e) den Betrieb des Immobilienmaklergeschäftes.

(3) Kredite und Darlehen aller Art dürfen im wesentlichen nur an Mitglieder der XXXX gewährt werden.

§ 3

(1) Zur Erfüllung des Zweckes der XXXX kann mit der XXXX - Rechenzentrum und Revisionsverband, registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haf-tung ("XXXX") und mit anderen Kredit- und Finanzinstituten zusammengearbeitet werden.

(2) Weiters kann die XXXX:

a) Zweigstellen errichten,

b) Partizipationskapital im Sinne der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen aufnehmen,

c) Ergänzungskapital im Sinne der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen aufnehmen,

d) sich an juristische Personen des Handels-, des Genossenschafts-, des Vereinsrechtes oder an Personengesellschaften des Handelsrechtes beteiligen.

(3) Die XXXX soll sich an Solidaritätseinrichtungen der XXXX-Geldorganisation zum Gläubigerschutz und zur Durchführung der Öffentlichkeitsarbeit beteiligen.

Ia. WAHRUNG DER SELBSTÄNDIGKEIT

§ 3a

Selbständigkeit der Genossenschaft

(1) Die XXXX wahrt ihre rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit. Insbesondere ist die Teilnahme der XXXX an einer Kreditinstitutsgruppe (§ 30 BWG), an einem Kreditinstitute-Verbund (§ 30a BWG), an einem institutsbezogenen Sicherungssystem (z.B. durch Abschluss einer Haftungsvereinbarung im Sinne des § 22a Abs 9 Z 3 BWG), an einer Kundengarantiegemeinschaft oder an vergleichbaren Systemen, vor allem wenn sie ein Weisungsrecht oder vergleichbare Einflussmöglichkeiten Dritter gegenüber der XXXX vorsehen, soweit gesetzlich zulässig, ausgeschlossen. Davon unberührt bleibt die Zu-lässigkeit der Teilnahme an einer Einrichtung, die ihren Mitgliedern keinen Rechtsanspruch auf Unterstützungsleistungen einräumt (z.B. XXXX Solidaritätsfonds Kärnten).

(2) Der Vorstand, der Aufsichtsrat, die Geschäftsleiter und alle sonstigen bestehenden und künftigen Organe der XXXX sind verpflichtet, alle notwendigen Maßnahmen zur Wahrung der rechtlichen und wirtschaftlichen Selbständigkeit zu ergreifen, insbesondere Entwicklungen entgegenzusteuern, welche die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der XXXX einschränken oder gefährden könnten, insbesondere Maßnahmen in Richtung Konsolidierung des XXXXsektors (auch auf freiwilliger Basis) und die Schaffung von Einflussmöglichkeiten Dritter auf die XXXX (etwa Weisungsrechte von Einlagensicherungseinrichtungen, Revisionsverbänden oder Zentralinstituten), soweit sie das gesetzlich unbedingt notwendige Maß überschreiten. Die genannten Organe sind weiters verpflichtet, in allen Gremien, Arbeitskreisen, Ausschüssen, etc., aber auch gegenüber Interessenvertretungen, den Aufsichtsbehörden, dem Gesetzgeber und der Öffentlichkeit sich gegen Entwicklungen, welche die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der XXXX einschränken oder gefährden könnten, auszusprechen.

II. MITGLIEDSCHAFT

§ 4

Voraussetzung der Mitgliedschaft

(1) Mitglieder der Genossenschaft können natürliche Personen sowie juristische Personen, Handelsgesellschaften, Vereine und Körperschaften werden.

(2) Das Tätigkeitsgebiet umfaßt im wesentlichen den Ort des Sitzes der XXXX und die Orte, in denen Zweigstellen geführt werden, sowie Orte, in denen Mitglieder ihren Wohnsitz haben.

§ 5

Erwerb der Mitgliedschaft

Die Aufnahme der Mitglieder erfolgt durch den Beschluß des Vorstandes aufgrund einer schriftlichen Beitrittserklärung, in der das Mitglied die Satzung in der jeweiligen Fassung und die Beschlüsse der Generalversammlung anerkennt. Der Vorstand entscheidet über die Aufnahme bzw. Ablehnung endgültig. Die Ablehnung bedarf keiner Begründung.

§ 6

Beendigung der Mitgliedschaft:

a) durch freiwilligen Austritt, und zwar entweder durch Austrittserklärung oder durch Kündigung sämtlicher Geschäftsanteile; wird die Austrittserklärung oder die Kündigung sämtlicher Geschäftsanteile spätestens im November eines Jahres eingebracht, endet die Mitgliedschaft mit Ende des betreffenden Kalenderjahres, sonst mit Ende des nächsten Kalenderjahres. Der Austritt oder die Kündigung ist der XXXX schriftlich zu erklären, die darüber eine Empfangsbestätigung auszustellen hat.

b) durch schriftliche Übertragung aller Geschäftsanteile an ein anderes Mitglied;

c) durch Tod oder durch Auflösung einer juristischen Person bzw. einer Personengesellschaft des Handelsrechtes;

d) durch Ausschluß;

e) durch Kündigung seitens eines Privatgläubigers eines Mitgliedes gem. § 59 des Genossenschaftsgesetzes.

§ 7

Ausschluß von Mitgliedern

(1) Der Ausschluß eines Mitgliedes kann erfolgen, wenn:

a) das Mitglied gegen eine Bestimmung der Satzung verstößt,

b) eine Voraussetzung für die Mitgliedschaft wegfällt,

c) das Mitglied Handlungen setzt, die geeignet sind, die Interessen oder das Ansehen der XXXX zu schädigen,

d) das Mitglied zahlungsunfähig, oder über sein Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nur mangels Kostendeckung nicht er-folgt.

(3) Der Ausschluß erfolgt durch Vorstandsbeschluß und ist dem Betroffenen von der XXXX mittels eingeschriebenen Briefes unverzüglich mitzuteilen.

(4) Der Ausgeschlossene hat das Recht, innerhalb von 8 Tagen ab dem Tag der Zustellung des Vorstandsbeschlusses Beschwerde beim Aufsichtsrat zu erheben, der endgültig entscheidet.

(5) Bis zur Entscheidung des Aufsichtsrates kann der Ausgeschlossene seine Mitgliederrechte nicht ausüben.

§ 8

Rechte der Mitglieder

(1) Jedes Mitglied hat das Recht, an der Generalversammlung teilzunehmen.

(2) Jedes Mitglied hat in der Generalversammlung eine Stimme.

(3) Das Stimmrecht wird wie folgt ausgeübt:

a) Physische Personen können das Stimmrecht nur persönlich ausüben;

b) Personengesellschaften des Handelsrechtes werden durch die vertretungsbefugten persönlich haftenden Gesellschafter oder durch schriftlich Bevollmächtigte vertreten;

c) juristische Personen werden durch ihre gesetzlichen Vertreter oder durch schriftliche Be-vollmächtigte vertreten.

(4) Jedes Mitglied hat das Recht, vor oder in der Generalversammlung Anträge zu stellen und Anfragen zu richten. Für Wahlvorschläge gilt § 23 (1) der Satzung.

§ 9

Pflichten der Mitglieder

(1) Geschäftsanteile:

a) Jedes Mitglied hat mindestens einen Geschäftsanteil zu zeichnen und sofort einzuzahlen. Die Zeichnung weiterer Geschäftsanteile bedarf der Zustimmung des Vorstandes.

b) Ein Geschäftsanteil beträgt EUR 7,27 (in Worten: EURO sieben/27).

c) Der Vorstand ist berechtigt, die Gewährung von Darlehen und Krediten von der Zeichnung weiterer Geschäftsanteile abhängig zu machen.

d) Für die Auszahlung der Geschäftsanteile an die ausgeschiedenen Mitglieder und die Auszahlung von gekündigten Geschäftsanteilen sind die gesetzlichen Bestimmungen maßgebend. Die XXXX ist berechtigt, fällige Forderungen gegen das Geschäftsguthaben eines ausgeschiedenen Mitgliedes aufzurechnen.

e) Die Übertragung von Geschäftsanteilen ist nur an Mitglieder möglich. Sie bedarf der Zu-stimmung des Vorstandes.

(2) Haftung:

Die Mitglieder haften für alle Verbindlichkeiten der XXXX außer mit ihrem(n) gezeichneten Geschäftsanteil(en) auch noch mit einem fünffachen ihres(r) Geschäftsanteiles(e).

(3) Beitrittsgebühr:

Jedes Mitglied hat eine Beitrittsgebühr zu entrichten, soferne eine solche vom Vorstand festgelegt wurde. ...."

II.1.2. Zur XXXX:

Die XXXX ist die auf Sekundärebene der XXXXgenossenschaften 1895 entstandene Landeszentrale, deren Hauptzweck die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder ist. Die XXXX steht zu rund 83 % der Geschäftsanteile im Eigentum von 47 Kärntner XXXXprimärbanken. Die XXXX ist Interessensvertreterin sämtlicher 47 XXXXprimärbanken sowohl bei dem Österreichischen XXXXverband (ÖRV) als auch bei dem Fachverband der XXXXbanken (WKÖ).

II.1.2.1. Die Satzung der XXXX (Stand 27.11.2013) legt Folgendes fest (auszugsweise):

2. ZWECK

§ 2

(1) Die XXXX hat im wesentlichen den Zweck, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder, insbesondere der Mitgliedsgenossenschaften und deren Verbände sowie deren Beteiligungen zu fördern. Sie bietet allen XXXXgenossenschaften eine wirtschaftliche Basis zur partnerschaftlichen Zusammenarbeit im genossenschaftlichen Verbund nach den Grundsätzen der Subsidiarität, Freiwilligkeit, Gleichheit und Selbstständigkeit im Sinne § 29 Abs. 1 dieser Satzung.

(2) Der Gegenstand des Unternehmens umfasst:

a. den Betrieb alle Bankgeschäfte [...];

b. die Besorgung aller bankmäßigen Vermittlungs- und Dienstleistungsgeschäfte;

c. die Ausübung der Revision bei den Mitgliedsgenossenschaften nach den gesetzlichen Bestimmungen [...] sowie die Durchführung von Prüfungsaufträgen angeschlossener Vereinigungen und Gesellschaften.

,[...;.

d. die Beratung und Betreuung der Mitglieder in wirtschaftlichen Angelegenheiten;

e. die Durchführung von Personalaus- und -fortbildung sowie Personalentwicklung für Mitgliedgenossenschaften.[...];

f. [...] Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik;[...];

g. Die Gründung von sowie Beteiligung an juristischen Personen des Unternehmensrechts, des Genossenschafts - und Vereinsrechtes sowie Personengesellschaften;

h. durch Informationen und Öffentlichkeitsarbeit zur Bildung einer positiven öffentlichen Meinung über die XXXX Unternehmensgruppe in Kärnten beizutragen;

i. die Teilnahme an Solidargemeinschaft und anderen Garantieeinrichtungen zum Schutz der Mitglieder und deren Kunden;

j. die Ausgabe sowie die Aufnahme von Partizipationskapital [...];

k. die Vertretung und Wahrung von Interessen der Mitgliedsgenossenschaften;

l. den Betrieb einer Sporttotoannahmestelle [...];

m. die Teilnahme an einem institutsbezogenen Sicherungssystem auf Bundesebene

n. die Genossenschaft ist berechtigt Zweckgeschäfte auch mit Nichtmitgliedern abzuschließen, sowie dies der Erfüllung des Förderungsauftrages gegenüber den Mitgliedern nützlich ist oder diesen zumindest nicht beeinträchtigt.

3. MITGLIEDSCHAFT

§ 3

Die Mitgliedschaft der XXXX können erweXXXX:

(1) XXXXbanken (XXXXkassen),

andere Kreditgenossenschaften und sonstige Genossenschaften mit Sitz in Kärnten bzw. Unternehmungen, deren Aufnahme im Interesse des Genossenschaftswesens in Kärnten gelegen ist, sowie Gesellschaften, die zu 100% im Eigentum eines Mitgliedes der XXXX stehen.

(2) andere juristische Personen, physische Personen und Personengesellschaften des Unternehmensrechts , deren Aufnahme im Interesse der XXXX gelegen ist;

(3) Einzelpersonen , die in den Aufsichtsrat gewählt oder in den Vorstand bestellt werden."

§ 4

Zum Erwerb der Mitgliedschaft bedarf es:

(1) einer unbedingten, schriftlichen Beitrittserklärung;

(2) eines Aufnahmebeschlusses des Aufsichtsrates. Will ein Mitgliedschaftswerber (Interessent) 10 % oder mehr des Nominalwertes der Geschäftsanteile zeichnen, so bedarf es zum Erwerb der Mitgliedschaft der Zustimmung der Generalversammlung.

(3) Genossenschaften, welche die gesetzlichen (§ 25 GenRevG 1997) Voraussetzungen erfüllen, haben Anspruch auf Aufnahme und Verbleib zur Durchführung der Pflichtrevision nach den Bestimmungen des Genossenschaftsrevisionsgesetzes 1997, soferne keine wichtigen Gründe entgegenstehen.

(4) Die in § 3 Abs. 3 bezeichneten Personen erweXXXX die Mitgliedschaft durch die in der Generalversammlung vorgenommene Wahl oder durch die Bestellung durch den Aufsichtsrat.

4. AUSSCHEIDEN VON MITGLIEDERN

§ 5

Ein Mitglied scheidet aus:

a) durch freiwilligen Austritt, und zwar wenn die Austrittserklärung bzw. die Aufkündigung sämtlicher Geschäftsanteile in der ersten Hälfte eines Geschäftsjahres eingebracht wird, mit Ende des nächsten, sonst mit Ende des zweitnächsten Geschäftsjahres. Die Austrittserklärung bzw. die Kündigung ist bei der XXXX schriftlich einzureichen, welche darüber eine Empfangsbestätigung auszustellen hat;

b) durch Übertragung sämtlicher Geschäftsanteile unter Beachtung der Bestimmungen des § 22 dieser Satzung;

c) bei natürlichen Personen durch den Tod, bei juristischen Personen und Personengesellschaften des Unternehmensrechts durch deren Auflösung;

d) durch Ausschluss . Ein Mitglied kann durch Beschluss des Aufsichtsrates aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden, insbesondere wenn es gegen eine Bestimmung der Satzung verstößt , die Voraussetzung für den Erwerb der Mitgliedschaft wegfällt, es Handlungen setzt, die geeignet sind, die Interessen oder das Ansehen der XXXX zu schädigen, es zahlungsunfähig ist oder über sein Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen der gewählten Aufsichtsratsmitglieder; er kann nur gefasst werden, wenn zumindest zwei Drittel der gewählten Aufsichtsratsmitglieder anwesend sind. Der Ausschluss ist dem betroffenen Mitglied sofort mittels eingeschriebenen Briefes mitzuteilen.

e) Das ausgeschlossene Mitglied hat das Recht, innerhalb von 30 Tagen ab dem Tag der Zustellung der schriftlichen Mitteilung über den Ausschluss Beschwerde beim Aufsichtsrat an die Generalversammlung zu erheben, die endgültig entscheidet. Die Inanspruchnahme des ordentlichen Rechtsweges bleibt hievon unberührt. Bis zur Entscheidung der Generalversammlung kann das ausgeschlossene Mitglied seine Mitgliederrechte nicht ausüben.

f) Es ist jedoch dem Auszuschließenden vor den Beschlussfassungen Gelegenheit zu geben, sich zu dem beabsichtigten Ausschluss zu äußern.

g) Die ausgeschiedenen Mitglieder haben keinen Anspruch gegen den Reservefonds oder auf das sonst vorhandene Vermögen der XXXX.

5. RECHTE UND PFLICHTEN DER MITGLIEDER

§ 6

Jedes Mitglied hat das Recht:

(1) an der Generalversammlung teilzunehmen, sich an ihren Beratungen, Abstimmungen und Wahlen zu beteiligen, sowie Anträge und Anfragen zu stellen.

(2) Jedes Mitglied hat in der Generalversammlung so viele Stimmen, wie es Geschäftsanteile gezeichnet und eingezahlt und/oder von anderen Mitgliedern erwoXXXX hat.

(3) Das Stimmrecht wird wie folgt ausgeübt:

Das Stimmrecht kann nur persönlich oder durch schriftlich Bevollmächtigte ausgeübt werden. Die Vollmacht darf nur an Mitglieder, Funktionäre, Geschäftsleiter bzw. Geschäftsführer von Mitgliedern erteilt werden und bedarf bei Mitgliedskreditinstituten sowohl einer genossenschaftsrechtlichen, als auch einer bankwesengesetzmäßigen Unterfertigung.

(4) Die Einrichtungen der XXXX nach Maßgabe der hiefür getroffenen Bestimmungen zu benützen.

(5) Auf Durchführung der Revision im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen, sofern das Mitglied seinen Sitz in Kärnten hat.

§ 7

Jedes Mitglied hat die Pflicht:

(1) die Bestimmungen der Satzung und die Beschlüsse der Generalversammlung einzuhalten;

(2) nach den Bestimmungen des § 21 dieser Satzung Geschäftsanteile zu erweXXXX und die vorgeschriebenen Einzahlungen zu leisten;

(3) vor Errichtung von Zweigstellen die Stellungnahme des XXXX-Revisionsverbandes einzuholen;

(4) die vom Aufsichtsrat festgesetzte Anzahl der zu zeichnenden Geschäftsanteile innerhalb eines Monats nach erfolgter Aufnahme bzw. bis 31. Dezember des laufenden Jahres zzgl. eines Agios gemäß § 21 Abs. 1 dieser Satzung bei Geschäftsanteilsaufstockungen einzuzahlen;

(5) für die Verbindlichkeiten der XXXX mit den Geschäftsanteilen und überdies nach Maßgabe des Genossenschaftsgesetzes mit einem weiteren Betrage in der Höhe des fünffachen derselben zu haften;

(6) die im § 3 Abs. 1 bezeichneten Mitgliedsgenossenschaften mit Sitz in Kärnten, sind überdies verpflichtet:

(a) Mitglied des Vereines "XXXX" und des "Marketingvereines der XXXX" zu werden;

(b) sich den durch den XXXX-Revisionsverband angeordneten gesetzlichen Revisionen und gesetzlichen Überprüfungen zu unterziehen und die aus diesem Anlass ergehenden Aufträge zu befolgen und Empfehlungen zu beachten sowie jene Einrichtungen zu schaffen, die eine bestmögliche innerbetriebliche Kontrolle gewährleisten;

(c) die Rechnungsabschlüsse tunlichst erst nach Überprüfung durch den XXXX­ Revisionsverband der Generalversammlung zur Genehmigung vorzulegen, die Stellungnahme für beabsichtigte Satzungsänderungen und für die Aufnahme von Partizipations-, Ergänzungs- und Nachrangkapital im Sinne des Bankwesengesetzes einzuholen; die Erlassung und jede Abänderung der Geschäftsordnungen für den Vorstand, den Aufsichtsrat und die Geschäftsleiter

dem XXXX-Revisionsverband nach deren Beschlussfassung zur Kenntnis zu bringen;

(d) den XXXX-Revisionsverband über wichtige Beschlüsse und Vorgänge, die die XXXX Unternehmensgruppe Kärnten wesentlich beeinflussen, rechtzeitig zu verständigen;

(e) alle für die Erfüllung der Aufgaben der XXXX erforderlichen Unterlagen, insbesondere Rechnungsabschlüsse, Geschäftsberichte, statistische Daten usw., der XXXX nach Aufforderung fristgerecht zur Verfügung zu stellen, wobei die entsprechenden Bestimmungen über den Geheimnisschutz zu beachten sind;

(f) bei ihrer Geschäftsführung auf die Belange der anderen, der XXXX angehörenden Genossenschaften Rücksicht zu nehmen, insbesondere auch ihren Geschäftsbereich gegenüber anderen gleichartigen Genossenschaften abzugrenzen;

(g) sich an von der XXXX angebotenen Aus- und Fortbildungsseminaren zu beteiligen und die von der XXXX erstellten Richtlinien für die Aus- und Fortbildung von Mitarbeitern und Funktionären der XXXX Bankengruppe Kärnten zu beachten;

(h) vor Bestellung und Abberufung hauptberuflicher Geschäftsleiter und vor Abschluss der diesbezüglichen Dienstverträge die Stellungnahme des XXXX­Revisionsverbandes einzuholen

(i) den festgesetzten Revisionsbeitrag zu entrichten und die Kosten für die Revisionen und sonstigen Arbeiten zu ersetzen. Die Festsetzung der Revisionskosten erfolgt durch den Aufsichtsrat....

A) DER VORSTAND

§ 9

ZUSAMMENSETZUNG, WAHL, FUNKTIONSDAUER;

(1) Der Vorstand besteht aus dem Vorsitzenden und mindestens einem und höchstens vier weiteren Mitgliedern.

(2) Die Vorstandsmitglieder üben ihre Tätigkeit hauptberuflich aus. Sie sind zugleich Geschäftsleiter der XXXX im Sinne des § 2 Z 1 lit a Bankwesengesetz.

(3) Der Vorsitzende des Vorstandes und die weiteren Vorstandsmitglieder werden vom Aufsichtsrat für die Dauer von maximal fünf Jahren bestellt. Eine auch mehrmalige Wiederbestellung nach Ablauf der Vorstandsperiode ist möglich.

(4) Vorstandsmitglieder können vom Aufsichtsrat aus wichtigen Gründen jederzeit vorläufig abberufen werden. Der Beschluss bedarf abgesehen von den Zustimmungserfordernissen des Genossenschaftsgesetzes einer Mehrheit der gewählten Aufsichtsratsmitglieder. Die Eintragung neu bestellter und die Löschung ausgeschiedener Vorstandsmitglieder ist unverzüglich im Firmenbuch durchführen zu lassen.

(5) Die Legitimation der Vorstandsmitglieder erfolgt durch das betreffende Protokoll der Aufsichtsratssitzung.

.....

§ 10

AUFGABEN, VERTRETUNG UND ZEICHNUNG

(1) Der Vorstand hat bei der Leitung der XXXX die Interessen der Mitglieder im Sinne des Genossenschaftszweckes (§ 2 der Satzung) unter Beachtung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Bestimmungen, der für ihn geltenden Geschäftsordnung und der Beschlüsse der Generalversammlung wahrzunehmen. Er hat folgende Aufgaben:

(a) die Führung der Bankgeschäfte sowie der sonstigen mit dem Betrieb einer Kreditunternehmung verbundenen Geschäfte und die Vertretung der XXXX als Kreditgenossenschaft;

(b) die Zustimmung zur Übertragung von Geschäftsanteilen , wobei der Vorstand den Aufsichtsrat vor Erteilung der diesbezüglichen Zustimmung von der bevorstehenden Übertragung informieren wird.

.....

B) DER AUFSICHTSRAT

§ 11

ZUSAMMENSETZUNG, WAHL UND FUNKTIONSDAUER

(1) Der Aufsichtsrat besteht aus gewählten und entsandten Mitgliedern, wobei für Bestellung und Abberufung letzterer das Arbeitsverfassungsgesetz die Rechtsnormen setzt.

.....

§ 12

AUFGABEN DES AUFSICHTSRATES

(1) Der Aufsichtsrat hat die ihm nach Gesetz und Satzung zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen.

(2) Dem Aufsichtsrat obliegen die Bestellung und die vorläufige Abberufung des Vorsitzenden des Vorstandes sowie der weiteren Vorstandsmitglieder.

(2a) Der Aufsichtsrat hat für die Wahl zur Leitung der Revisionsabteilung der Generalversammlung pro Leitungsmandat einen Kandidaten vorzuschlagen. Der Aufsichtsrat ist befugt, Personen, die zur Leitung der Revisionsabteilung (befristet oder unbefristet) bestellt wurden, sobald es ihm notwendig erscheint vorläufig, und zwar bis zur Entscheidung der unverzüglich einzuberufenden Generalversammlung, abzuberufen. Dieses Recht besteht insbesondere, wenn die betreffende Person die Satzung oder Beschlüsse des Aufsichtsrates nicht beachtet oder der XXXX durch Verstoß gegen gesetzliche oder vertragliche Pflichten Schaden zugefügt hat oder ein wichtiger Grund gern. § 19 Abs. 5 GenRevG vorliegt.

Bei Vorliegen eines Entlassungsgrundes ist der Aufsichtsrat zur Wahrung der Rechtsposition der XXXX ermächtigt, ohne die Entscheidung der Generalversammlung abzuwarten, die Entlassung der zur Leitung der Revisionsabteilung bestellten Personen vorzunehmen.

Diese Beschlüsse zur Abberufung bedürfen abgesehen von den Zustimmungserfordernissen des Genossenschaftsgesetzes einer Mehrheit der gewählten Aufsichtsratsmitglieder.

.....

C) GENERALVERSAMMLUNG

§ 13

ORDENTLICHE UND AUSSERORDENTLICHE GENERALVERSAMMLUNG

(1) Die ordentliche Generalversammlung findet in der Regel in der ersten Hälfte eines jeden Geschäftsjahres nach den Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes statt.

(2) Außerordentliche Generalversammlungen sind anzuberaumen, sooft es der Vorstand oder die Generalversammlung beschließt sowie der Aufsichtsrat oder Mitglieder, die mindestens ein Zehntel der Geschäftsanteile vertreten, es verlangen.

Letztere haben in diesem Fall ein schriftliches, Zweck und Gründe beinhaltendes Ersuchen an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates zu richten.

(3) Die Generalversammlung findet am Sitz der XXXX oder an jedem Ort in Kärnten, der Sitz eines Mitgliedes ist, statt.

.....

§ 17

BESCHLUSSFÄHIGKEIT DER GENERALVERSAMMLUNG

Die Generalversammlung ist, abgesehen vom Fall des § 27 beschlussfähig, wenn in derselben wenigstens der zehnte Teil der Mitglieder, welcher wenigstens den zehnten Teil der Mitgliederstimmen umfasst, anwesend oder vertreten ist. Im Falle der Beschlussunfähigkeit im vorstehenden Sinn kann über die in der Tagesordnung angekündigten Gegenstände nach Abwarten einer halben Stunde ohne Rücksicht auf die Anzahl der anwesenden oder vertretenen Mitglieder beschlossen werden. Hierauf muss in der Einladung hingewiesen werden

.....

§ 19

BEFUGNISSE DER GENERALVERSAMMLUNG

(1) Die Rechte, die den Mitgliedern in Angelegenheit der XXXX zustehen, werden von der Gesamtheit der Mitglieder in der Generalversammlung ausgeübt. Die Generalversammlung kann in ihrer Beschlussfassung nicht direkt in die Rechte der Mitgliedsgenossenschaften eingreifen.

(2) Der Generalversammlung obliegen insbesondere folgende Angelegenheiten:

a) die Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates;

b) die Enthebung von Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrates

c) die Bestellung der Mitglieder der Leitung der Revisionsabteilung gemäß § 20 Abs .10;

die Abberufung der Mitglieder der Leitung der Revisionsabteilung;

d) Aufnahme von Mitgliedern gemäß § 4 Abs. 2 dieser Satzung;

e) Zustimmung zur Übertragung von Geschäftsanteilen gemäß § 22 Abs. 1 dieser Satzung;

f) die Beschlussfassung über die Genehmigung des Jahresabschlusses, über die Verwendung des Reingewinnes oder die Deckung des Verlustes sowie über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates;

g) die Änderung der Satzung ;

h} die Auflösung oder Verschmelzung der XXXX;

i) Kenntnisnahme des Revisionsberichtes.

.....

7. REVISION

§ 20

(1) Die XXXX übernimmt die Verpflichtung , im Bundesland Kärnten sämtliche ihr als Mitglieder angehörenden Genossenschaften mit Sitz in Kärnten nach den jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen , insbesondere des GenRevG , BGBl Nr. 1 127/1997 in der jeweils gültigen Fassung, einer eingehenden Revision zu unterziehen .

(2) Hiebei ist insbesondere auch auf die Einhaltung der gesetzlichen und satzungsgemäßen Bestimmungen und auf die Abstellung sich ergebender Mängel zu dringen sowie die möglichst einheitliche und zeitgemäße Ausrichtung der Geschäftseinrichtungen und Geschäftsführungen der Genossenschaften anzustreben.

(3) Hinsichtlich der ihr als Mitglieder angehörigen Kreditinstitute gelten zusätzlich die Bestimmungen des Bankwesengesetzes bezüglich der Bankprüfung.

(4) Zu diesem Zwecke errichtet die XXXX eine Revisionsabteilung, der sämtliche Aufgaben und Befugnisse im Sinne der bestehenden oder allenfalls an deren Stelle tretenden gesetzlichen Bestimmungen obliegen. Der Leitung der Revisionsabteilung , bestehend aus bis zu 2 Personen , werden die Aufgaben und Befugnisse der Revision einschließlich der Anstellung der dafür erforderlichen Revisoren und sonstigen Bediensteten sowie der Bestellung der Revisoren für einzelne Revisionen als eigenständiger Geschäftsbereich im Sinne des § 26 GenG zugewiesen. Er leitet die Revisionsabteilung unabhängig und weisungsfrei gegenüber dem Vorstand der XXXX

.....

§ 25

GEWINN UND VERLUST, RESERVEFONDS

(1) Der bilanzmäßige Reingewinn ist grundsätzlich dem Reservefonds zuzuweisen.

(2) Über Antrag des Vorstandes kann die Generalversammlung eine Verzinsung der Geschäftsanteile der Mitglieder aus dem Reingewinn beschließen, wenn die Eigenmittel den Maßstäben des Bankwesensgesetzes entsprechen.

(3) .....

(4) Ein Verlust ist vom Reservefonds abzubuchen. Er kann auf Beschluss der Generalversammlung auf neue Rechnung vorgetragen werden, wenn seine Abdeckung aus den Gewinnen der folgenden Jahre voraussichtlich zu erwarten ist.

(5) Der Reservefonds hat den Zweck, etwaige Ausfälle und Verluste der XXXX zu decken. Der Reservefonds bleibt im Eigentum der XXXX.

.....

13. SCHLUSSBESTIMMUNGEN

§ 29

(1) Die Selbständigkeit der der XXXX als Mitglieder angeschlossenen Genossenschaften und sonstigen Vereinigungen wird unbeschadet der ihnen nach dieser Satzung obliegenden Verpflichtungen durch ihre Mitgliedschaft der XXXX nicht berührt.

(2).....

Die XXXX hat mit der belangten Behörde und der Beschwerdeführerin laut Generalversammlungsbeschluss vom 05.07.2001 die Geldausschließlichkeitsklausel in ihrer Satzung gestrichen.

II.1.3. Maßgebliche Dienstleistungen

II.1.3.1. Gemäß Punkt II.4.2.1 der Beschwerdevorentscheidung erbringt die XXXX die unter Punkt 1 bis 20 angeführten Dienstleistungen "im Sektordurchschnitt", jene unter Punkt 21 "unter dem Sektordurchschnitt" an die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin:

1. Zahlungsverkehr,

2. Electronic Banking (inkl. Hotline), Rechenzentrum,

3. Kreditkartengeschäft

4. Treasury Abwicklung

5. Wertpapier Abwicklung

6. Devisen-, Valuten-, Münz- und Edelmetallhandel

7. Kommunikation und Öffentlichkeitsarbeit

8. Vertriebsberatung Vertriebsmanagement

9. Vertriebsunterstützung, Produktmanagement (Versicherung, Bausparen, Wertpapier etc.)

10. Controlling

11. Personalverrechnung

12. Recruiting

13. Arbeitsrecht (Dienstverträge, Kollektivverträge, Sozialversicherung, Prüfungsbetreuung),

14. Aus- und Weiterbildung 15. Rechtsberatung

16. Geldwäschereiprävention (AML-First Voting, AML-Compliance)

17. Wertpapier-Compliance 18. Steuerrecht, steuerliche Vertretung

19. Informationen, Aufbereitung und Vermittlung von bankgeschäftlichen Themenstellungen als Entscheidungsvorbereitung

20. Genossenschaftsrevision 21. Treasury Service (außerbörsliche WP-Wertpapierkäufe/verkäufe im Kundenauftrag)

II.1.3.2. Festgestellt wird, dass, konform der Verpflichtung aus § 7 der Satzung der XXXX , die Mitgliedschaften der verfahrensgegenständlichen Beschwerdeführerin am Verein XXXX und am "Marketingverein der XXXX" bestehen.

Die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin hat als Genossenschafterin der XXXX die damit verbundenen (Stimm)rechte und Pflichten gemäß Punkt 5. der Satzung der XXXX (Rechte und Pflichten der Mitglieder, § 6 und § 7), wozu auch die verpflichtende Mitgliedschaft in den oben angeführten sektorzugehörigen Vereinen, die Haftung für Verbindlichkeiten der XXXX sowie Stellungnahme - und Revisionspflichten gehören.

Gemäß § 25 der Satzung der XXXX besteht für die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin als Mitglied der XXXX die Möglichkeit der Teilnahme am Gewinn.

Gemäß Punkt 7. (Revision) § 20 Abs. 1 der Satzung der XXXX übernimmt die XXXX die Verpflichtung, im Bundesland Kärnten sämtliche ihr als Mitglieder angehörenden Genossenschaften mit Sitz in Kärnten einer eingehenden Revision zu unterziehen. Die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin unterliegt somit einer verpflichtenden Prüfung durch einen Revisionsverband.

Festgestellt wird, dass als "im Sektordurchschnitt" die Erbringung von Dienstleistungen durch die XXXX bezeichnet wird, wie diese von der verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin in gleichem Ausmaß in Anspruch genommen wird wie von den anderen 45 XXXXbanken in Kärnten. Es handelt sich um keine mathematische Berechnung, sondern um einen Erfahrungswert (s. BVwG-Akt zu W107 2009473-1, OZ 13Z, Verhandlungsprotokoll vom 12.11.2014, Aussage des Z).

Festgestellt wird, dass es hinsichtlich der in der Beschwerdevorentscheidung unter Punkt II.4.2.1 (im Sektordurchschnitt) angeführten Dienstleistungen zwei schriftliche Verträge zwischen XXXX und der gegenständlichen Beschwerdeführerin gibt. Musterhandbücher der XXXX werden genützt, aber individuell angepasst. Electronic Banking wird von Kunden der verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin genutzt, wenn auch in nur geringem Ausmaß; die Wertpapierabwicklung erfolgt - aber nicht exklusiv - mit der XXXX. Ebenso werden die Leistungen des "Marketingvereins" betreffend Kommunikation und Öffentlichkeitsarbeit und Leistungen der XXXX betreffend Vertriebsberatung und Vertriebsmanagement in Anspruch genommen, aber in geringem Ausmaß. Zudem werden Produkte der XXXX Versicherung, Kapitalanlage GmbH und Bausparkasse von der verfahrensgegenständlichen Beschwerdeführerin vertrieben, eine vertragliche Bindung mit der XXXX besteht nicht. Die Personalverrechnung erfolgt überwiegend über die XXXX . Weiterbildungsangebote (Schulungen etc.) der XXXX werden in Anspruch genommen, daneben auch solche außerhalb des XXXXsektors. Dienstleistungen der XXXX für AML First Voting und AML- Compliance werden genützt, ebenso die diesbezüglichen Musterhandbücher der XXXX, welche aber individuell angepasst werden. Die Dienstleistungen Steuerrecht und steuerliche Vertretung der XXXX werden in Anspruch genommen, aber nicht exklusiv. Die IT-Dienstleistungen der XXXX werden, ebenso wie von sektorfremden Instituten, genützt (s. VP vom 12.11.2014, S.16).

Festgestellt wird, dass der Wert aller an die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin von der XXXX erbrachten Dienstleistungen 320.000,-- Euro (für 2015: 455.000,-- Euro; [s. Verhandlungsprotokoll vom 21.06.2016, S. 5]) beträgt, der Betriebsertrag 3,4 Mio. Euro ausmacht und kein Refinanzierungsrahmen besteht.

Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin über die Satzung der XXXX die damit verbundenen, oben angeführten Mitwirkungs-, Stimm- und Informationsrechte sowie die damit verbundenen Pflichten hat. Die Beschwerdeführerin hat diese Satzung - als Genossenschafterin der XXXX gemäß § 29 Abs. 1 - mit der darin enthaltenen Terminologie angenommen, verwendet im Außenauftritt die Marke "XXXX" und die Marke "XXXX" als Bestandteil der Firma und im Internet unter Nutzung der typischen FaXXXX des XXXXsektors inklusive dem Giebelkreuz als Logo und der XXXXmarken, ebenso die allgemeine Domain des österreichischen XXXXsektors "www.XXXX.at". Zudem wird auf dem Impressum der Website der verfahrensgegenständlichen Beschwerdeführerin die "grundlegende inhaltliche Richtung der Website" - nämlich ua Präsentation der XXXXbankengruppe, Informationen und weiterführende Links zur XXXXbankengruppe etc., - dargestellt (s. Hompage der verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin http://www.XXXX).

Festgestellt wird mit der belangten Behörde (Punkt II.9 der Beschwerdevorentscheidung), und der Beschwerde, dass die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin mit der XXXX derzeit keinen Liquiditätsreservevertrag im Sinne des § 27a BWG abgeschlossen hat.

2. Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in der Wiedergabe des Vorbringens und in den Feststellungen jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Stellungnahmen der Parteien und die unbedenkliche Aktenlage sowie die Aussagen in der mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich der vorgelegten Schriftstücke spricht der Anschein für ihre Echtheit. Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verfahrensakt befinden. Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur soweit herangezogen, als sie unbestritten blieben. Die herangezogenen Beweismittel sind echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel.

Die Angaben der beschwerdeführenden Parteien zu den maßgeblichen satzungsmäßigen bzw. genossenschaftsrechtlichen Verflechtungen und den vertraglichen Beziehungen waren glaubwürdig und wurden den entsprechenden Feststellungen zugrunde gelegt.

Der Vorstand der XXXX, XXXX, wurde als Zeuge nach Wahrheits- und Rechtsbelehrung einvernommenen, seine Aussagen sind nachvollziehbar und glaubhaft. Seinen Angaben betreffend die Berechnungsweise "im Sektordurchschnitt" bzw. "unter dem Sektordurchschnitt" wurde gefolgt (s. Verhandlungsprotokoll vom 12.11.2014, Aussage des Z). Das ergänzende Vorbringen des Rechtsvertreters der beiden Beschwerdeführer in der Verhandlung vom 21.06.2016 (VP Seite 4), dass sich der dem Erkenntnis des BVwG vom 29.06.2015, GZ. W107 2009743-2/16E, zu Grunde liegende wesentliche Sachverhalt nicht maßgeblich geändert habe und der Veranlagungsstand der verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin bei der XXXX per 31.05.2016 € 1,3 Mio. (davon € 6 Mio. Festgeld) betrage, wurde nicht bestritten. Zur Verwendung des XXXX Logos bzw. der Marke XXXX durch die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin sowie deren Internettauftritt wird auf ihre Homepage bzw. die o.a. Website (s. II.1.3.2.) im Zeitpunkt der Bescheiderlassung verwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit der Beschwerde

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht im Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, außer in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aufgrund dieser einfachgesetzlichen materienspezifischen Sonderregelung liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles (§§ 63 bis 73 AVG), die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

Die belangte Behörde hat den mit 12.06.2014, GZ XXXX, erlassenen Bescheid mit verfahrensgegenständlicher Beschwerdevorentscheidung vom 26.08.2014, XXXX, abgeändert.

Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3), und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten.

Gemäß § 15 Abs. 2 VwGVG hat ein rechtzeitig eingebrachter und zulässiger Vorlageantrag aufschiebende Wirkung, wenn die Beschwerde

1. von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hatte und die Behörde diese nicht ausgeschlossen hat; 2. von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hatte, die Behörde diese jedoch zuerkannt hat. Die Behörde hat dem Verwaltungsgericht den Vorlageantrag und die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorzulegen und den sonstigen Parteien die Vorlage des Antrags mitzuteilen. Gemäß Abs.3 leg.cit. sind verspätete und unzulässige Vorlageanträge von der Behörde mit Bescheid zurückzuweisen. Wird gegen einen solchen Bescheid Beschwerde erhoben, hat die Behörde dem Verwaltungsgericht unverzüglich die Akten des Verfahrens vorzulegen.

Der Vorlageantrag über die Beschwerde gegen den oben angeführten Bescheid der belangten Behörde idF der Beschwerdevorentscheidung, verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, wurde binnen offener Rechtsmittelfrist gestellt und ist somit zulässig (§ 15 Abs. 1, § 22 Abs. 2 FMABG).

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 28.10.2014, GZ. W107 2009743-1/7Z, dem Antrag auf aufschiebende Wirkung stattgegeben.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Erkenntnis vom 23.12.2014, GZ. W107 2009743-2/2E, der Beschwerde stattgegeben und den angefochtenen Bescheid vom 12.06.2014 idF der Beschwerdevorentscheidung behoben.

Mit Beschluss des VwGH vom 30.01.2015, Ra 2014/02/0174, wurde die von der belangten Behörde erhobene Amtsrevision gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt.

Mit Erkenntnis des VwGH vom 24.04.2015, Ro 2015/02/0012-4, wurde das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23.12.2014, W107 2009743-2/2E, aufgehoben.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Folge unter Bindung an die Rechtsansicht des VwGH mit Erkenntnis vom 29.06.2015, GZ. W107 2009743-2/16E, die verfahrensgegenständliche Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Mit Beschluss des VwGH vom 03.08.2015, Zl. Ra 2015/02/0139-4, wurde dem Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Revision stattgegeben.

Mit Erkenntnis des VwGH vom 20.11.2015, Ra 2015/02/0139-7, wurde das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29.06.2015, GZ. W107 2009743-2/16E, aufgehoben.

Gemäß § 42 Abs. 3 VwGG tritt durch die Aufhebung eines angefochtenen Erkenntnisses oder Beschlusses gemäß Abs. 2 die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses bzw. Beschlusses befunden hat.

Durch die das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.06.2015, GZ. W107 2009743-2/16E, aufhebende Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 20.11.2015, Ra 2015/02/0139-7, tritt somit die vorliegende Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses befunden hat.

Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat, verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

3.2. Zu A)

Die gegenständliche Beschwerde ist rechtzeitig und zulässig. Die Beschwerde ist aber nicht begründet:

3.2.1. Anwendbare Bestimmungen

§ 27a BWG, BGBl. I Nr. 532/1993, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 184/2013 lautet:

"Liquiditätsverbünde

27a. Kreditinstitute, die einem Zentralinstitut angeschlossen sind, haben zur Sicherung der Finanzmarktstabilität an einem System des gemeinsamen Liquiditätsausgleichs teilzunehmen. Dazu haben sie bei ihrem Zentralinstitut oder bei einem anderen vertraglich oder statutarisch festgelegten Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat eine Liquiditätsreserve im Ausmaß von 10 vH der Spareinlagen und 20 vH der sonstigen Euro-Einlagen, höchstens jedoch 14 vH der gesamten Euro-Einlagen zu halten. Das Kreditinstitut muss zur Entgegennahme von Einlagen berechtigt und auf Grund seiner Geschäftsstruktur geeignet sein, die sich aus Gewährleistung eines Liquiditätsverbundes ergebenden Anforderungen zu erfüllen. Insbesondere hat es eine ausreichende Bonität aufzuweisen und liquide Mittel wie auch Refinanzierungsmöglichkeiten haben dauerhaft zur Verfügung zu stehen, um im Bedarfsfall rasch Liquiditätsunterstützung gewähren zu können. Die Modalitäten der konkreten Leistungsbeziehung zwischen dem Zentralinstitut oder dem sonstigen Kreditinstitut, bei dem die Liquiditätsreserve gehalten wird, und den übrigen am Liquiditätsverbund teilnehmenden Kreditinstituten sind unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 vertraglich oder statutarisch zu regeln. Die vertraglichen oder statutarischen Regelungen haben insbesondere zu enthalten:

1. Die Voraussetzungen für die Versorgung der angeschlossenen Kreditinstitute mit Liquidität, im Bedarfsfall;

2. die nähere Ausgestaltung der Leistungsverpflichtung des Zentralinstitutes oder sonstigen Kreditinstitutes, bei dem die liquiden Mittel gehalten werden, im Bedarfsfall;

3. die Willensbildung, insbesondere die Beschlusserfordernisse, bei den entsprechenden Entscheidungen;

4. eine Kündigungsfrist, die mindestens ein Jahr betragen muss.

Das Ausmaß der Liquiditätsreserve ist jeweils zum Ende der Monate März, Juni, September und Dezember nach dem Stand der Einlagen zu ermitteln und für das jeweils folgende Vierteljahr anzupassen. Sinken die Einlagen um mehr als 20 vH unter den Stand der letzten maßgeblichen Berechnungsgrundlage, so kann das Kreditinstitut eine Anpassung zum nächstfolgenden Monatsletzten verlangen. Diese Liquiditätsreserve zählt zu den flüssigen Mitteln ersten Grades. Sonstige Einlagen sind täglich fällige Gelder des Zahlungsverkehrs (Sichteinlagen), alle Kündigungs- und Festgelder sowie die Einlagen gegen Ausgabe von Kassenscheinen."

§ 39 Abs.1 BWG idgF lautet:

"X. Sorgfaltspflichten und Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung

Allgemeine Sorgfaltspflichten

§ 39. (1) Die Geschäftsleiter eines Kreditinstitutes haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 84 Abs. 1 AktG anzuwenden. Dabei haben sie sich insbesondere über die bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken zu informieren, diese durch angemessene Strategien und Verfahren zu steuern, zu überwachen und zu begrenzen sowie über Pläne und Verfahren gemäß § 39a zu verfügen. Weiters haben sie auf die Gesamtertragslage des Kreditinstitutes Bedacht zu nehmen."

§ 70 Abs.4 Z 1 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idgF lautet:

"Auskunfts- und Informationseinholungbefugnisse

(4) Liegt eine Konzessionsvoraussetzung gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 bis 14 nach Erteilung der Konzession nicht mehr vor oder verletzt ein Kreditinstitut, eine Finanzholdinggesellschaft, eine gemischte Finanzholdinggesellschaft oder eine gemischte Holdinggesellschaft Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, des Sparkassengesetzes, des Bausparkassengesetzes, der Einführungsverordnung zum Hypothekenbank- und zum Pfandbriefgesetz, des Hypothekenbankgesetzes, des Pfandbriefgesetzes, des Bankschuldverschreibungsgesetzes, des Investmentfondsgesetzes 2011, des Depotgesetzes, des E-Geldgesetzes, des BMSVG, des Immobilien-Investmentfondsgesetzes, des Finanzkonglomerategesetzes, des Bankeninterventions- und -restrukturierungsgesetzes, einer auf Grund dieser Bundesgesetze erlassenen Verordnung oder eines Bescheides, die Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder eines auf Basis dieser Verordnung erlassenen Bescheides oder der für die Bankenaufsicht relevanten technischen Standards im Sinne der Art. 10 bis 15 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 und der Art. 10 bis 15 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010, so hat die FMA dem Kreditinstitut, der Finanzholdinggesellschaft, der gemischten Finanzholdinggesellschaft oder der gemischten Holdinggesellschaft unter Androhung einer Zwangsstrafe aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand binnen jener Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Umstände des Falles angemessen ist;...."

Art. 8, 113, 412, 416 Abs. 1 lit. f und 460 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 lauten auszugsweise:

"Artikel 8

Ausnahmen von der Anwendung der Liquiditätsanforderungen auf Einzelbasis

(1) Die zuständigen Behörden können ein Institut und alle oder einige seiner Tochterunternehmen in der Union vollständig oder teilweise von der Anwendung des Teils 6 ausnehmen und diese als zusammengefasste Liquiditätsuntergruppe überwachen, solange folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

a) die Anforderungen des Teils 6 werden von dem Mutterinstitut auf konsolidierter Basis bzw. von einem Tochterinstitut auf teilkonsolidierter Basis eingehalten;

b) die Liquiditätspositionen aller Institute der ausgenommenen Gruppe bzw. Untergruppe werden von dem Mutterinstitut auf konsolidierter Basis oder dem Tochterinstitut auf teilkonsolidierter Basis kontinuierlich verfolgt und überwacht und es gewährleistet eine ausreichend hohes Liquiditätsniveau aller betroffenen Institute;

c) die Institute haben Verträge abgeschlossen, die nach Überzeugung der zuständigen Behörden einen freien Fluss finanzieller Mittel zwischen ihnen gewährleisten, so dass sie ihren individuellen und gemeinsamen Verpflichtungen bei Fälligkeit nachkommen können;

d) ein wesentliches tatsächliches oder rechtliches Hindernis für die Erfüllung der Verträge nach Buchstabe c ist weder vorhanden noch abzusehen.

[...]."

"Artikel 113

Berechnung der risikogewichteten Positionsbeträge

(1) Zur Berechnung der risikogewichteten Positionsbeträge werden allen Risikopositionen, sofern sie nicht von den Eigenmitteln abgezogen werden, Risikogewichte nach Maßgabe des Abschnitts 2 zugewiesen. Die Zuweisung der Risikogewichte richtet sich nach der Forderungsklasse, der die Risikoposition zugeordnet wird, und, soweit in Abschnitt 2 vorgesehen, nach deren Bonität. Zur Ermittlung der Bonität können die Bonitätsbeurteilungen von ECAI oder gemäß Abschnitt 3 die Bonitätsbeurteilungen von Exportversicherungsagenturen herangezogen werden.

[...]

(7) Mit Ausnahme von Risikopositionen, die Posten des harten Kernkapitals, des zusätzlichen Kernkapitals und des Ergänzungskapitals begründen, darf ein Institut nach vorheriger Erlaubnis der zuständigen Behörden Risikopositionen gegenüber Gegenparteien, mit denen es ein institutsbezogenes Sicherungssystem gebildet hat, d.h. eine vertragliche oder satzungsmäßige Haftungsvereinbarung geschlossen hat, die Institute absichert und insbesondere bei Bedarf ihre Liquidität und Solvenz sicherstellt, um einen Konkurs zu vermeiden, von den Anforderungen nach Absatz 1 ausnehmen. [...]."

"Artikel 412

Liquiditätsdeckungsanforderung

(1) Institute müssen über liquide Aktiva verfügen, deren Gesamtwert die Liquiditätsabflüsse abzüglich der Liquididätszuflüsse unter Stressbedingungen abdeckt, damit gewährleistet wird, dass sie über angemessene Liquiditätspuffer verfügen, um sich einem möglichen Ungleichgewicht zwischen Liquiditätszuflüssen und -abflüssen unter erheblichen Stressbedingungen während 30 Tagen stellen zu können. In Stressperioden dürfen Institute ihre liquiden Aktiva zur Deckung ihrer Netto-Liquiditätsabflüsse verwenden.

(2) Die Institute weisen weisen Positionen nicht doppelt als Liquiditätszuflüsse und liquide Aktiva aus.

(3) Institute dürfen die liquiden Aktiva im Sinne des Absatzes 1 verwenden, um ihren Verpflichtungen unter Stressbedingungen gemäß Artikel 414 nachzukommen.

(4) Titel II gilt ausschließlich für die Zwecke der Präzisierung der Meldepflichten nach Artikel 415.

(5) Die Mitgliedstaaten dürfen nationale Bestimmungen im Bereich der Liquiditätsanforderungen beibehalten oder einführen, solange nicht gemäß Artikel 460 verbindliche Mindestquoten für Liquiditätsdeckungsanforderungen in der Union festgelegt und vollständig eingeführt sind. Mitgliedstaaten oder zuständige Behörden dürfen von im Inland zugelassenen Instituten oder einer Teilgruppe dieser Institute verlangen, eine höhere Liquiditätsdeckungsanforderung von bis zu 100 % solange zu erfüllen, bis die verbindliche Mindestquote gemäß Artikel 460 vollständig bis zur Deckungsquote von 100 % eingeführt ist."

"Artikel 416

Meldung liquider Aktiva

(1) Institute melden folgende Positionen als liquide Aktiva, sofern nicht nach Absatz 2 ausgeschlossen, und nur, wenn die liquiden Aktiva die Bedingungen nach Absatz 3 erfüllen:

[...]

f) wenn das Institut aufgrund von Rechts- oder Satzungsvorschriften zu einem Verbund gehört, die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Mindesteinlagen bei dem Zentralkreditinstitut und sonstige satzungs- oder vertragsgemäß verfügbare liquide Finanzierungsmittel vom Zentralkreditinstituts oder von Instituten, die Mitglieder des Systems nach Artikel 113 Absatz 7 sind oder für die nach Artikel 10 eine Ausnahme gelten kann, insoweit als diese Finanzierungsmittel nicht durch liquide Aktiva besichert ist."

"Artikel 460

Liquidität

(1) Der Kommission wird die Befugnis übertragen, zur Präzisierung der allgemeinen Anforderung nach Artikel 412 Absatz 1 einen delegierten Rechtsakt gemäß Artikel 462 zu erlassen. Der gemäß diesem Absatz erlassene delegierte Rechtsakt stützt sich auf die gemäß Teil 6 Titel II und Anhang III zu meldenden Posten, präzisiert die Umstände, unter denen die zuständigen Behörden Kreditinstituten spezifische Zu- und Abflusshöhen auferlegen müssen, um deren spezifische Risiken zu erfassen und überschreitet nicht die Schwellenwerte nach Absatz 2.

(2) Die Liquiditätsdeckunganforderung gemäß Artikel 412 wird in folgenden Stufen schrittweise eingeführt:

a) 60 % der Liquiditätsdeckunganforderung 2015,

b) 70 % ab dem 1. Januar 2016,

c) 80 % ab dem 1. Januar 2017,

d) 100 % ab dem 1. Januar 2018.

Die Kommission berücksichtigt hierbei die Meldungen und Berichte nach Artikel 509 Absätze 1, 2 und 3 sowie durch internationale Gremien ausgearbeitete internationale Standards und unionsspezifische Besonderheiten.

[...]."

Art. 16 der delegierten Verordnung (EU) 2015/61 der Kommission vom 10. Oktober 2014 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Liquiditätsdeckungsanforderung an Kreditinstitute lautet:

"Artikel 16

Einlagen und andere Mittel in Genossenschaftsnetzen und institutsbezogenen Sicherungssystemen

(1) Gehört ein Kreditinstitut einem institutsbezogenen Sicherungssystem nach Artikel 113 Absatz 7 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, einem Netz, das für die in Artikel 10 der genannten Verordnung vorgesehene Ausnahme in Frage käme, oder einem Genossenschaftsnetz in einem Mitgliedstaat an, so werden die von dem Kreditinstitut beim Zentralinstitut gehaltenen Sichteinlagen gemäß einer der nachstehenden Bestimmungen als liquide Aktiva behandelt:

a) Wenn das Zentralinstitut nach innerstaatlichem Recht oder aufgrund der rechtlich bindenden Dokumente, die das System oder das Netz regeln, verpflichtet ist, die Einlagen in Form liquider Aktiva einer bestimmten Stufe oder Kategorie zu halten oder die Einlagen in liquide Aktiva einer bestimmten Stufe oder Kategorie zu investieren, werden die Einlagen als liquide Aktiva der gleichen Stufe oder Kategorie gemäß der vorliegenden Verordnung behandelt;

b) wenn das Zentralinstitut nicht verpflichtet ist, die Einlagen in Form liquider Aktiva einer bestimmten Stufe oder Kategorie zu halten oder die Einlagen in liquide Aktiva einer bestimmten Stufe oder Kategorie zu investieren, werden die Einlagen als Aktiva der Stufe 2B gemäß der vorliegenden Verordnung behandelt, und ihr ausstehender Betrag unterliegt einem Mindestabschlag von 25 %.

(2) Wenn das Kreditinstitut nach dem Recht eines Mitgliedstaats oder aufgrund der rechtlich verbindlichen Dokumente zur Regelung eines der in Absatz 1 beschriebenen Netze oder Systeme innerhalb von 30 Kalendertagen Zugang zu einer Liquiditätsfinanzierung durch das Zentralinstitut oder ein anderes, zum selben Netz oder System gehörendes Institut hat, wird diese Finanzierung in dem Umfang als Aktivum der Stufe 2B behandelt, in dem sie nicht durch liquide Aktiva einer bestimmten Stufe oder Kategorie besichert ist. Auf den zugesagten Kapitalbetrag der Liquiditätsfinanzierung wird ein Mindestabschlag von 25 % erhoben."

3.2.2. Qualifikation des "Angeschlossenseins" im Sinne der Bestimmung des § 27a BWG

3.2.2.1. Aus dem Wortlaut des § 27a BWG ist für die Beantwortung der Frage, worum es sich bei einem an ein Zentralinstitut "angeschlossenen" Kreditinstitut handelt, wenig zu gewinnen. Der "Anschluss an ein Zentralinstitut" wird gemäß den Materialien zu § 25 Abs. 13 BWG (Liquidität) idF BGBl. I Nr. 108/2007 (§ 25 wurde durch BGBl. I 184/2013 aufgehoben) gesetzlich nicht für bestimmte Institute vorgeschrieben, "vielmehr wird damit ein grundsätzlich historisch vorgefundener Zustand umschrieben, an den der Gesetzgeber lediglich anknüpft, der aber nicht gesetzlich verfügt wird....." (s. 313 der Beilagen XXIII- Regierungsvorlage-Materialien).

Der VfGH hat in seinem Erkenntnis vom 23.06.1993, G 250/92, im Zusammenhang mit § 14 Abs. 11 KWG, einer inhaltlich vergleichbaren Vorgängerbestimmung von § 27a BWG, betreffend die Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ausgeführt, dass ein sogenannter (sektoraler) Verbund vorliegen müsse, Banken also einem Zentralinstitut angeschlossen sein müssten. Ob sich eine Bank einem Zentralinstitut anschließe, liege in der Privatautonomie der Bank. Primärbanken stünden mit den Zentralinstituten auf Grundlage des Genossenschafts-, Gesellschafts- und Vereinsrechtes bzw. der Satzungen in vielfältigen Rechtsbeziehungen. Dieses dichte Netz gegenseitiger Rechte und Pflichten habe sich in einer viele Jahrzehnte dauernden Entwicklung herausgebildet.

Dazu führt der VfGH im zitierten Erkenntnis Folgendes (wörtlich, auszugsweise) aus:

"Im Rahmen dieser historisch gewachsenen Strukturen war und ist es üblich und im Wesen des Verbundes gelegen, daß die Primärbanken bestimmte Geschäfte ausschließlich oder doch ganz überwiegend mit dem Zentralinstitut als ihrem verbandsmäßigen Partner und nicht mit außerhalb der eigenen Organisation stehenden Konkurrenten abwickeln (in diesem Sinne im einzelnen Laurer, ÖBA 1992, 859 ff., derselbe, ÖBA 1993, 124 ff.; Winkler, JBl. 1993, 137 ff.; Rummel, ÖBA 1993, 79 ff.; Schäffer, ÖBA 1993, 337 ff.; s. auch Frotz, ecolex 1991, 849 ff.; aA Mayer, ÖBA 1992, 763 ff.; derselbe, ÖBA 1993, 37 ff.; derselbe, 373 ff.). Eine Primärbank wird nicht gehindert, ihre bisherige Tätigkeit fortzuführen und sie so in die Lage versetzt ist, sich von als lästig empfundenen Beschränkungen zu befreien. Mit allen Nachteilen."

Dem Gesetzgeber sei es demnach unbenommen, an diese historisch gewachsenen Gegebenheiten anzuknüpfen und in typisierender Betrachtungsweise davon auszugehen, dass die im Verbund zusammengeschlossenen Partner auf der Grundlage der gleichen Genossenschaftsphilosophie ihre gleichgerichteten Interessen miteinander in optimaler Weise für beide verwirklichen zu suchen. Primärbanken würden zufolge des Genossenschaftsverbundes auf die Gestaltung der Zinsenhöhe wie überhaupt auf grundlegende geschäftliche Entscheidungen - indirekt - Einfluss nehmen können, weil und insoweit sie an der Kreation der Organe desselben mitzuwirken befugt seien. Dass dabei das Mehrheitsprinzip zur Anwendung gelange und einzelne Verbandsmitglieder überstimmt werden könnten, sei, so der VfGH, im Wesen derartiger Zusammenschlüsse gelegen.

Bei diesen Zusammenschlüssen handle es sich um solche auf freiwilliger Basis und jede Genossenschaft, die einem Verbund beitrete, müsse abwägen, ob ein Eintritt in den Verbund, ebenso aber auch ein Verbleib in diesem, letztlich von Vorteil sei und die allenfalls auf sich zu nehmenden Nachteile überwiegen würden; dabei sei auch die bekämpfte Regelung ins Kalkül zu ziehen.

Die Frage des Angeschlossenseins stellte sich jedoch im bezughabenden Fall nicht (mit Blume in Dellinger, BWG, Kommentar, § 25 BWG Rz 155 drehte es sich im Kern um die Frage, ob die Verpflichtung zur Haltung eine Liquiditätsreserve gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art.7 B-VG verstoße, was der VfGH mit zitiertem Erkenntnis verneinte).

3.2.2.2. Der Verwaltungsgerichtshof führte in Folge mit Erkenntnis vom 28.02.2011, 2009/17/0205, zu § 27a BWG bzw. zum "Angeschlossensein" (in dieser Entscheidung jedoch ebenfalls nicht tragend) Folgendes (auszugsweise) aus:

"...dass der Gesetzgeber mit dem Begriff "Anschluss an ein Zentralinstitut" an einen historisch vorgefundenen Zustand anknüpft, der Anschluss selbst aber nicht gesetzlich verfügt werde. Allenfalls könnte aus den Materialien zu § 23 Abs. 13 Z 6 BWG in der Stammfassung, welcher - ebenso wie § 25 Abs. 13 BWG in der Stammfassung - von angeschlossenen Kreditinstituten spricht, abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber damals von einem "Angeschlossensein" der Primärbanken des XXXXsektors an die in den Materialien zitierten Zentralinstitute ausgegangen sein mag, eben weil die zum Zeitpunkt der Erlassung der Stammfassung des BWG bestandenen zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verknüpfungen zwischen dem Zentralinstitut und den Primärinstituten eine solche Beurteilung zuließen.

Dies entspricht auch der vom Verfassungsgerichtshof zeitnah zur Gesetzwerdung der Stammfassung des BWG getroffenen Auslegung des § 14 Abs. 11 KWG in dem eben zitierten Erkenntnis vom 23. Juni 1993.

Wären aber solcherart die damals vorgelegenen historischen zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verhältnisse zwischen Zentralinstitut und Primärinstituten für die Annahme eines 'Angeschlossenseins' charakteristisch gewesen, so wäre für die Beurteilung der Frage des 'Angeschlossenseins' im Verständnis des § 25 Abs. 13 BWG idF BGBl. I Nr. 108/2007, welcher nach den Materialien an 'vorgefundene historische Verhältnisse' anknüpft, maßgeblich, ob die erwähnten zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verhältnisse zwischen dem Zentralinstitut und den Primärbanken (nach wie vor) eine Intensität aufweisen, die es gestattet, (weiterhin) von einem 'Angeschlossensein' der Primärinstitute zu sprechen. Dies setzte aber eine zumindest übersichtsweise Darstellung dieser Verhältnisse im Zeitpunkt der Erlassung der bankbehördlichen Aufträge voraus. Dies gilt umso mehr deshalb, weil der Verfassungsgerichtshof in dem bereits mehrfach zitierten Erkenntnis vom 23. Juni 1993 die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 14 Abs. 11 KWG gerade im Hinblick auf die Intensität der zwischen Zentralinstitut und Primärinstituten bestehenden zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verpflichtungen nicht geteilt hatte.

Den Erfordernissen einer - zumindest übersichtsweisen - Darstellung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Zentralinstitut und den Primärinstituten genügen die angefochtenen Bescheide jedoch nicht. Insbesondere kann aus der in diesem Zusammenhang allein getroffenen Feststellung, wonach die Beschwerdeführerinnen Mitglieder des Solidaritätsfonds K seien, für sich allein genommen, ein Angeschlossensein an die XXXX nicht abgeleitet werden...."

Auch in diesem Fall des VwGH war die Frage des "Angeschlossenseins" nicht selbst entscheidungsrelevant. Der Verwaltungsgerichtshof geht aber jedenfalls davon aus, dass die Verflechtungen zwischen der jeweiligen Primärbank und der Sekundärbank im Einzelfall genau zu prüfen und dazustellen sind, um eine abschließende Antwort auf die Frage, ob eine Primärbank angeschlossen ist, zu erlangen.

3.2.2.3. Der Verwaltungsgerichtshof führte in weiterer Folge mit Erkenntnis vom 24.04.2015, 2015/02/0011, unter Zugrundelegung des oben zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 23.06.1993, G 250/92, sowie der Erläuterungen zur Bestimmung des § 25 Abs.13 BWG (RV 313 BlgNR XXIII. GP), welche mit dem BWG, BGBl. Nr.532/1993 kundgemacht wurde und in der die Liquiditätsreserve eines einem Zentralinstitut "angeschlossenen" Kreditinstitutes geregelt war und des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.02.2011, Zl. 2009/17/0205, zur Frage des "Angeschlossenseins" an ein Zentralinstitut nunmehr explizit Folgendes aus (wörtlich, auszugsweise):

"Aus dem Wortlaut des § 27a BWG ist für die Beantwortung der Frage, worum es sich bei einem an ein Zentralinstitut "angeschlossenen" Kreditinstitut handelt, wenig zu gewinnen. Nach den oben wiedergegebenen Materialien (RV 313 BlgNR XXIII. GP) wird der "Anschluss an ein Zentralinstitut" gesetzlich nicht für bestimmte Institute vorgeschrieben, vielmehr wird damit ein grundsätzlich historisch vorgefundener Zustand umschrieben, an den der Gesetzgeber lediglich anknüpft, der aber nicht gesetzlich verfügt wird.

Der Verfassungsgerichtshof (im zitierten Erkenntnis vom 23. Juni 1993) und ihm folgend der Verwaltungsgerichtshof (im zitierten Erkenntnis vom 28. Februar 2011) vertraten in den jeweils XXXXbanken in Kärnten betreffenden Fällen dementsprechend zusammengefasst die Ansicht, dass es im Hinblick auf die Anknüpfung des Gesetzgebers an den historisch vorgefundenen Zustand maßgeblich ist, ob die erwähnten zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verhältnisse zwischen dem Zentralinstitut und den Primärbanken (nach wie vor) eine Intensität aufweisen, die es gestattet, (weiterhin) von einem "Angeschlossensein" der Primärinstitute zu sprechen. Über das Ausmaß der Intensität, ab dem von einem "Angeschlossensein" der Primärinstitute gesprochen werden kann, finden sich in der zitierten Rechtsprechung Aussagen dahin, dass etwa die Geldausschließlichkeitsklausel für den Verfassungsgerichtshof beispielhaft für das "Wesen des Verbundes" war, während ihr der Verwaltungsgerichtshof eine solche entscheidende Bedeutung nicht beigemessen hat. Jedenfalls als unzureichend erachtete der Verwaltungsgerichtshof für sich allein genommen die Mitgliedschaft der Primärbank beim Solidaritätsfonds. Hervorgehoben wird zugunsten der Annahme eines Anschlusses die Freiwilligkeit der Teilnahme am (sektoralen) Verbund und die in den Satzungen vorgesehene Austrittsmöglichkeit aus dem Verbund sowie das Ziel der in Rede stehenden Bestimmung, die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Primärbanken zu erhalten.

Klargestellt wurde zudem, dass es für die Beurteilung des "Angeschlossenseins" nicht auf einen Vergleich der historischen mit den aktuellen Verhältnissen ankommt, sondern auf jene Rechtsverhältnisse, wie sie sich im Zeitpunkt der Erlassung des bankbehördlichen Auftrages darstellen. Dabei sollen nicht nur die Rechtsverhältnisse, sondern auch die tatsächlich mit dem Zentralinstitut abgewickelten Geschäfte Berücksichtigung finden.

Weiter hat diese Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, dass es keiner in jedes Detail gehenden Betrachtung bedarf, sondern als Grundlage für die Beurteilung eine (zumindest) übersichtsweise Darstellung der in Rede stehenden Verhältnisse ausreicht.

Viel mehr konkrete Anhaltspunkte finden sich in der zitierten Judikatur für die Beantwortung der vorliegenden Rechtsfrage nicht zuletzt auch deshalb nicht, weil die Lösung der dort behandelten Probleme nicht tragend von der hier wesentlichen Frage abhing. Vor diesem Hintergrund gilt nun Folgendes:

Ausgangspunkt einer Betrachtung der rechtlichen Beziehungen zwischen der Primärbank und dem Zentralinstitut ist eine - allenfalls wechselseitige - gesellschaftsrechtliche Beteiligung, die in Verbindung mit der (Erlaubnis zur) Verwendung von Logo und Firma des Verbundes zwar nicht für sich allein genommen, jedoch in Verbindung mit anderen Merkmalen, als Indiz für ein "Angeschlossensein" anzusehen ist. Durch ein solches gemeinsames Auftreten von im Verbund zusammengeschlossenen Mitgliedern eröffnen sich nämlich einerseits im Wirtschaftsleben durch die Vorteile sowohl der lokalen Verankerung als auch der regionalen und überregionalen Repräsentanz besondere Marktchancen (vgl. auch das mehrfach zitierte Erkenntnis des VfGH vom 23. Juni 1993), andererseits wird durch die nach außen dargestellte Zugehörigkeit zu einem Verbund das Vertrauen der Kunden in die Zuverlässigkeit des Primärinstitutes nicht zuletzt auch wegen der allenfalls gewährten Hilfeleistung durch andere Verbundmitglieder gestärkt.

Neben der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung spricht ein - etwa in den Satzungen festgelegter - gemeinsamer Zweck der Geschäftstätigkeiten von Primärbank und Zentralinstitut für ein "Angeschlossensein", weil auch dadurch eine verbundmäßige Zusammengehörigkeit signalisiert wird.

Auch die - regelmäßig durch eine Beteiligung bedingte - Mitgliedschaft in Organen des Zentralinstitutes und die damit verbundene Teilnahme an der Willensbildung und auch an Gewinn und Verlust sowie die Haftung für Verbindlichkeiten kommen als Merkmale in Betracht. Ebenso sind Mitgliedschaften in gemeinsamen Einrichtungen, die verpflichtende Prüfung durch einen Revisionsverband sowie Anhörungs- und Stellungnahmerechte des Zentralinstitutes Zeichen einer verbundenen Organisation.

Schon durch die angeführte - regelmäßig auf Grund der Satzungen vorgegebene - Verwobenheit von Primärbank(en) und Zentralinstitut entsteht eine dichte rechtliche Beziehung, die der Gesetzgeber wohl als Basis für die Beurteilung als "Angeschlossensein" im Auge hatte.

Weiter für diese Beurteilung heranzuziehen sind die zwischen dem Zentralinstitut und der Primärbank sonst vereinbarten rechtlichen Beziehungen sowie die vereinbarten und auch tatsächlich abgewickelten Geschäfte, wobei im Sinne der dargestellten Judikatur keine detaillierte, sondern eine übersichtsweise Darstellung dieser Verhältnisse genügt.

Die Arten der Geschäftsbeziehungen können - wie auch der Revisionsfall zeigt - vielfältig sein. Eine Gewichtung dieser - überblicksweise darzustellenden - sonstigen Beziehungen muss mit Blick auf die erforderliche "Intensität" nicht im Einzelnen erfolgen, sodass dann unter Einbeziehung der oben dargestellten übrigen Merkmale eine gesamthaft durchzuführende Beurteilung erfolgen kann, ob ein "Angeschlossensein" im Sinne des § 27a BWG gegeben ist.

Im Revisionsfall hat das Verwaltungsgericht die für eine abschließende Beurteilung erforderlichen Feststellungen getroffen, die es rechtlich - ohne Vorliegen einschlägiger Rechtsprechung - für ein "Angeschlossensein" als nicht ausreichend wertete. Der Verwaltungsgerichtshof kommt aus folgenden Überlegungen zu einem anderen Ergebnis:

Im Revisionsfall verfolgen die XXXX als Zentralinstitut und die mitbeteiligte Partei als Primärbank nach ihren Satzungen denselben Zweck. Die mitbeteiligte Partei ist - so wie die übrigen 46 Primärbanken - Mitglied der XXXX und hat dadurch die damit verbundenen (Stimm)Rechte und Pflichten gemäß §§ 6 und 7 der Satzung der XXXX , wozu auch die verpflichtende Mitgliedschaft in den genannten sektorzugehörigen Vereinen und die Haftung für Verbindlichkeiten der XXXX zählt. Aus § 25 der Satzung (nicht festgestellt, jedoch im Akt einliegend) folgt zudem die Möglichkeit der Teilnahme am Gewinn. Weiter hat die XXXX Mitsprache-, Stellungnahme- und Revisionsrechte, die mitbeteiligte Partei die korrespondierenden Pflichten. Dazu kommen nach den Feststellungen zahlreiche von der XXXX im Rahmen der vom Verwaltungsgericht als 1.-21. bezeichnete - mehr oder weniger häufig - für die mitbeteiligte Partei erbrachte Dienstleistungen sowie das nicht unbeträchtliche Veranlagungsvolumen bei der XXXX von nahezu 20%.

Bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung legt schon das Ineinandergreifen der statutarischen Rechte und Pflichten samt gemeinsamem äußeren Erscheinungsbild von mitbeteiligter Partei und XXXX eine Zugehörigkeit zum Sektor nahe, wozu die zumindest teilweise verpflichtenden und mengenmäßig nicht unbeträchtlichen Geschäftsbeziehungen zwischen den beiden Instituten kommen, wodurch insgesamt - auch ohne eine hier ohnehin nicht erforderliche Gewichtung einzelner Faktoren, die den Ausschlag geben könnten - jedenfalls ein Ausmaß an Intensität der erwähnten zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verhältnisse erreicht ist, das es gestattet, von einem "Angeschlossensein" der mitbeteiligten Partei an der XXXX zu sprechen.

Bei dieser Gesamtbetrachtung fällt das Unterlassen der Vereinbarung einer "Geldausschließlichkeitsklausel" schon wegen der Vielfalt der übrigen rechtlichen Verbindungen nicht ins Gewicht, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob andere Genossenschaften im Sektor vergleichbare Rechte und Pflichten haben, es zählt ausschließlich das Verhältnis zwischen Primärbank und Zentralinstitut. Ebenso wenig können die in § 3a der Satzung der mitbeteiligten Partei festgelegten (Selbst)Verpflichtungen zur Wahrung der rechtlichen und wirtschaftlichen Selbständigkeit der mitbeteiligten Partei am vorliegenden Ergebnis etwas ändern, weil sich solche Bestrebungen durchaus mit den von § 27a BWG verfolgten Zielen vereinbaren lassen (vgl. neuerlich das Erkenntnis des VfGH vom 23. Juni 1993, in dem es - wie bereits ausgeführt - heißt:

'Vor allem ist zu beachten, dass § 14 Abs. 11 KWG gerade auch darauf abzielt, die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Primärbanken zu erhalten, hingegen die Nachteile, die mit dem Wirtschaften kleinerer und kleinster wirtschaftlicher Einheiten verbunden sind, zu minimieren.')."

3.2.2.4. Zu den satzungsmäßigen Verflechtungen

Satzung der gegenständlichen Beschwerdeführerin:

Die gegenständliche Beschwerdeführerin ist freiwillig (ohne gesetzliche Verpflichtung) mit einem Anteil von 2,8 % Genossenschafterin am Zentralinstitut XXXX.

Gemäß § 2 ist Zweck der XXXX im Wesentlichen die Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft der Mitglieder.

Gemäß § 3 der Satzung (Stand August 2012) kann zur Erfüllung des in § 1 der Satzung angeführten Zweckes mit der XXXX und auch mit anderen Kreditinstituten zusammengearbeitet werden. An Solidaritätseinrichtungen der XXXX-Geldorganisation zum Gläubigerschutz und zur Durchführung der Öffentlichkeitsarbeit soll sich gegenständliche Beschwerdeführerin beteiligen.

Aus den in § 9 der Satzung festgelegten Pflichten der Mitglieder ergibt sich eine Verpflichtung dahingehend, als jedes Mitglied mindestens einen Geschäftsanteil zu zeichnen und sofort einzuzahlen hat und für alle Verbindlichkeiten der XXXX haftet.

Satzung der XXXX:

Laut § 1 Abs. 1 verfolgt die XXXX den Zweck, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder, insbesondere der "Mitgliedsgenossenschaften" und deren Verbände sowie deren Beteiligungen, zu fördern. Die Rechte und Pflichten eines Mitglieds der XXXX sind in §§ 6 und 7 festgelegt. Die in § 7 der Satzung der XXXX angeführten Pflichten gelten für jedes Mitglied und jene gemäß § 7 Abs. 6 gelten für jedes Mitglied gemäß § 3 Abs.1 der Satzung. Zudem besteht die Verpflichtung, Mitglied des Vereines "XXXX" und des "Marketingvereins der XXXX" zu werden (§ 7 Abs.6 lit. a) und sich den durch den XXXX-Revisionsverband angeordneten gesetzlichen Revisionen zu unterziehen (s. § 7 Abs.6 lit. b). Nach § 25 besteht die Möglichkeit der Teilnahme eines Mitglieds am Gewinn.

Satzung des XXXX (in Folge: SF):

Gemäß § 2 Abs. 1 dieser Satzung ist Vereinszweck die Behebung finanzieller Schwierigkeiten seiner Mitglieder aus der laufenden Gebarung oder als Folge von Strukturproblemen nach Maßgabe der vorhandenen Vereinsmittel. Dafür werden zwei Rechnungskreise (Rechnungskreis Geld, bestehend aus den XXXX und der XXXX, sowie Rechnungskreis Ware, Verwertung und Sonstige, bestehend aus allen übrigen Mitgliedern) eingerichtet und getrennt verwaltet. Die Unterstützungsleistungen werden jeweils aus dem Rechnungskreis gewährt, dem das Mitglied angehört (§ 2 Abs. 2 und 3). Die Einkünfte des SF bestehen aus den jährlichen Mitgliedsbeiträgen, sonstigen Zuwendungen und Beteiligung an Unternehmen (§ 3 Abs. 2 der Satzung). Neben den Rechten zur Teilnahme an Mitgliederversammlungen und der Ausübung von Stimmrechten (welches sich nach der Höhe der Mitgliedsbeitragskategorie richtet) hat ein Mitglied die Verpflichtung, bestimmte Daten zur Risikofrüherkennung dem SF zu melden (§ 6 Abs. 6 der Satzung).

Satzung des Marketingvereins (in Folge: MV):

Vereinszweck gemäß § 3 dieser Satzung ist die Marktpositionierung und die strategische Markt-und Vertriebsausrichtung. Dazu gehören auch Öffentlichkeitsarbeit und gemeinsame Werbung. Die Mittel werden durch Mitgliedsbeiträge aufgebracht, wobei die Höhe der Beiträge nach drei Schlüsseln (Kundeneinlagen, Kundeneinlagen plus Ausleihungen und erweiterte Kundeneinlagen) mit je ein Drittel Gewichtung festgelegt wird (§ 4). Neben dem Recht zur Teilnahme an Mitgliederversammlungen und zur Ausübung von Stimmrechten (eine Stimme pro Mitglied), hat ein Mitglied die Verpflichtung, die Vereinsstatuten und die Beschlüsse der Vereinsorgane zu beachten und die Mitgliedsbeiträge zu bezahlen (§ 7).

3.2.3. Zur Vereinbarkeit von § 27a BWG mit dem Unionsrecht:

Der Verwaltungsgerichtshof führte mit Erkenntnis vom 20.11.2015, Zl. Ra 2015/02/0139-7, unter Verweis auf das Erkenntnis vom 20.11.2015, Zl. Ra 2015/02/0140-7, nach Auseinandersetzung mit Art. 63 AUEV sowie den o.a. Verordnungen (EU) Nr. 575/2013 und (EU) 2015/61 unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die sekundärrechtlichen Normen mittlerweile insofern eine Änderung bzw. Ergänzung erfahren haben, als Art. 38 Abs. 1 lit. a der delegierten Verordnung (EU) 2015/61 ab 1. Oktober 2015 die Liquiditätsdeckungsquote mit 60 % der Liquiditätsanforderung eingeführt hat, zur Frage der unionsrechtlichen Vereinbarkeit von § 27a BWG mit der Kapitalverkehrsfreiheit explizit Folgendes (wörtlich, auszugsweise) aus:

"Nicht nur dass die Unionsrechtslage nach dem dargestellten Sekundärrecht vom Vorliegen nationaler Liquiditätsverbünde und von Genossenschaftsnetzen ausgeht und selbst die - auch gesetzliche - Bildung von Liquiditätsverbünden bzw. von Institutsgruppen mit konsolidierten Liquiditätsanforderungen und entsprechender vertraglicher oder statutarischer Ausgestaltung vorsieht, werden die in einem Genossenschaftssystem bei Zentralinstituten (oder anderen Instituten) gehaltenen Liquiditätsreserven wie die nach § 27a BWG ausdrücklich als liquide Aktiva anerkannt und tragen damit im neuen Liquiditätsregime zur Erfüllung der Liquiditätsanforderungen bei.

Die Institute werden dadurch konkret nicht zusätzlich mit Liquiditätsdeckungsanforderungen konfrontiert, sondern die von ihnen bei den Zentralinstituten oder sonstigen Instituten zu haltenden Mindesteinlagen werden den liquiden Aktiva hinzugerechnet. Die im § 27a BWG vorgesehenen Maßnahmen finden demnach im einschlägigen Sekundärrecht Deckung und gehen mit ihm konform.

Gemäß Art. 63 AEUV sind im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels (Kapitel 4: Der Kapital- und Zahlungsverkehr) alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs und des Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten.

Die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs ist eine der Grundfreiheiten der Union. Gemeinsam mit der Integration der Banken- und sonstigen Finanzmärkte zählt sie zu den Kernelementen der Wirtschafts- und Währungsunion (vgl. Schneider in Mayer, Kommentar zu EUV und AEUV, Rz 1 zu Art. 63).

§ 27a BWG erlaubt die Veranlagung der Liquiditätsreserve auch bei einem Kreditinstitut in einem anderen Mitgliedstaat, somit Geschäfte mit ausländischen Finanzinstitutionen, was sich als Anwendungsfall von Kapitalverkehr im Sinne des Art. 63 AEUV darstellt (vgl. die Richtlinie des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages (88/361/EWG), Anhang I, VI. B.).

In das Beschränkungsverbot des Art. 63 AEUV sind alle unmittelbaren oder mittelbaren, aktuellen oder potentiellen Behinderungen, Begrenzungen oder Untersagungen für den Zufluss, Abfluss oder Durchfluss von Kapital einbezogen. Hemmnisse der indirekten Art können sein zum Beispiel Genehmigungs- oder Zulassungserfordernisse für Kapitalmarktprodukte oder Formvorschriften für die Zulassung von Wertpapieren zum Börsenhandel oder für die Ausgabe von Schuldverschreibungen, Anlagevorschriften für Sparkassen, Banken, Versicherungen und Investmentfonds (vgl. Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Rz 158 und Rz 179 zu Art. 63 AEUV).

§ 27a BWG enthält auch Anlagevorschriften für angeschlossenen Institute und beschränkt dadurch die Kapitalverkehrsfreiheit.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH darf der freie Kapitalverkehr durch eine nationale Regelung nur beschränkt werden, wenn diese aus einem der in Art. 65 AEUV genannten Gründe oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs gerechtfertigt ist (vgl. in diesem Sinne das Urteil vom 7. Juni 2012, VBV-Vorsorgekasse AG, Rs. C 39/11, Rn 28 und die dort angeführte Rechtsprechung). Um die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Freiheiten in zulässiger Weise zu beschränken, müssen die nationalen Vorschriften vier Bedingungen erfüllen: sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit Ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. das Urteil des EuGH vom 30. November 1995, Gebhard, Rs. C-55/94, Rn 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs kann demnach zugelassen werden, wenn sie einem im Allgemeininteresse liegenden Ziel dient.

Einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses, der Beschränkungen des freien Verkehrs von Finanzdienstleistungen rechtfertigt, kann die Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors darstellen (vgl. das Urteil des EuGH vom 10. Mai 1995, Rs. C-384/93, Alpine Investments, Rn 44).

Wörtlich heißt es dort:

'Das in einem Mitgliedstaat für die dort ansässigen Finanzvermittler geltende Verbot, mit potentiellen Kunden in einem anderen Mitgliedstaat ohne deren vorherige Zustimmung telefonisch Kontakt aufzunehmen, um ihnen Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kapitalanlagen in Warenterminverträgen anzubieten, stellt zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar, ist aber durch den zwingenden Grund des Allgemeininteresses, den die Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors darstellt, gerechtfertigt. Das ordnungsgemässe Funktionieren der Finanzmärkte hängt nämlich weitgehend von dem Vertrauen ab, das sie bei den Kapitalanlegern genießen.'

Ist die Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors als Rechtfertigungsgrund für eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannt, muss dies umso mehr für eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit gelten.

Nach den Materialien zu § 27a BWG (früher § 25 Abs. 13 BWG) ist das Halten liquider Mittel ein wichtiges Element nicht nur für die Sicherung auf Einzelinstitutsebene, sondern auch unter dem volkswirtschaftlichen Aspekt der Finanzmarktstabilität. Gesichert werden soll unter anderem die Zurverfügungstellung von Liquidität im Notfall, das begünstigte Institut soll am Markt aktiv bleiben können. Die Mittel sollten im Liquiditätsfall rasch zur Verfügung gestellt werden können (vgl. RV 313 Blg. XXIII. GP 5f).

§ 27a BWG zielt danach auf die Sicherung der Funktionsfähigkeit und der Stabilität des nationalen Finanzmarktes ab. Die revisionsweXXXXde Partei gehört einem Kreditinstitutssektor an, der entsprechend einer auf der Website der ÖNB veröffentlichten Tabelle im Jahr 2014 auf Basis der vergebenen Konzessionen 498 Hauptanstalten (selbstständige Banken) und 1.608 Zweiganstalten (Bankstellen) zählte, während die übrigen fünf Sektoren zusammen über 158 Hauptanstalten und 2.635 Zweiganstalten verfügten (ohne Berücksichtigung des Umbaus des Volksbankensektors).

Schon der Umstand, dass der hier interessierende Sektor in Österreich mehr als drei Mal so viele Hauptanstalten betreibt wie alle übrigen Sektoren, legt nahe, dass in diesem Sektor getroffene Maßnahmen etwa im Liquiditätsbereich Auswirkungen auf den gesamten nationalen Bank- und Finanzmarkt haben, somit den Ruf des Bankensektors als solchen beeinflussen. Der im § 27a BWG verordnete Liquiditätsausgleich sichert zum einen jedem einzelnen teilnehmenden Institut Liquidität im Bedarfs- und Notfall, verringert die Gefahr eines übermäßigen Rückgriffes auf Marktliquidität und damit auch die Gefahr von Systemrisiken für den gesamten Finanzsektor, gewährleistet einen hohen Grad an Anleger- und Einlegerschutz und erhöht dadurch zum anderen in volkswirtschaftlicher Hinsicht die Funktionsfähigkeit, Stabilität und Widerstandsfähigkeit des Finanzsystems. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass eine solche Maßnahme der Aufrechterhaltung des guten Rufes des Finanzsektors dient und damit einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses, der Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs rechtfertigt, darstellt.

Das im § 27a BWG verordnete System wird in nicht diskriminierender Weise angewandt und ist durch die Gleichstellung der Liquiditätsreserve mit liquiden Aktiva zur Erreichung der angeführten Ziele geeignet und geht auch nicht über das hinaus, was zur Erreichung des Zieles erforderlich ist.

Gemäß der Zielsetzung der Steigerung der Finanzmarktstabilität versteht es sich auch von selbst, dass einerseits die Liquiditätsreserve nur bei Kreditinstituten, die bestimmten Kriterien entsprechen, zu halten und auch Vorsorge dafür zu treffen ist, dass die Liquidität im Bedarfsfall und im Notfall uneingeschränkt ohne organisatorische Verzögerungen dem Kreditinstitut zur Verfügung gestellt werden kann.

In Anbetracht der dargestellten Rechtfertigungsgründe geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass die in Rede stehende Bestimmung des § 27a BWG die Kapitalverkehrsfreiheit in zulässiger Weise beschränkt."

3.2.4. Ergebnis

3.2.4.1. Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG, BGBl. 10/1985 idF BGBl. I 122/2013, sind die Verwaltungsgerichte verpflichtet, bei Stattgabe einer Revision in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Bereits die Fassung vor BGBl. 122/2013 legte den Verwaltungsbehörden dieselbe Pflicht im Falle der Stattgabe einer Beschwerde durch den Verwaltungsgerichtshof auf. Das erkennende Gericht leitet daraus seine Bindung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes in den Erkenntnissen vom 24.04.2015, Zl. Ro 2015/02/0011 sowie vom 20.11.2015, Zl. Ra 2015/02/0139-7 ab und nimmt hiermit seine Pflicht zur Herstellung des entsprechenden Zustandes wahr (vgl. zB. BVwG 16.07.2014, W106 2006287-1; 10.07.2014, W122 2001799-1; 02.06.2014; W183 2006288-1).

3.2.4.2. Es ist mit der belangten Behörde auszuführen, dass das gesamte Bankwesengesetz -BWG und auch § 27a BWG das wesentliche Tatbestandsmerkmal, nämlich das "Angeschlossensein", nicht definieren. Entsprechend der ErläutRV zu BGBl I 2007/108: 313 BlgNR

23. GP 5f ist der "Anschluss an ein Zentralinstitut" gesetzlich nicht für bestimmte Institute vorgeschrieben. Vielmehr wird damit ein grundsätzlich - wie oben unter Punkt 3.2.2.1 ausgeführt - nur historisch vorgefundener Zustand bzw. ein historisch gewachsenes Netz umschrieben, an den/das der Gesetzgeber lediglich anknüpft, der aber nicht gesetzlich verfügt wird (vgl. ErläutRV zu BGBl I 1998/126: 1187 BlGNR 20. GP 35 zu § 25 Abs. 13 BWG).

Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 23.06.1993, G250/92, und jenes des Verwaltungsgerichtshofs vom 28.02.2011, Zl. 2009/17/0205, vertreten zusammengefasst die Ansicht, dass es - im Hinblick auf die Anknüpfung des Gesetzgebers an den historisch vorgefundenen Zustand - für die Frage des Angeschlossenseins maßgeblich ist, ob die zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verhältnisse zwischen dem Zentralinstitut und den Primärbanken eine derartige Intensität aufweisen, die es eben gestattet, von einem "Angeschlossensein" der Primärinstitute zu sprechen.

Hinsichtlich des Ausmaßes der Intensität, ab dem von einem "Angeschlossensein" der Primärinstitute gesprochen werden kann, wird keine Aussage getroffen bzw. liegt eine einheitliche Rechtsmeinung nicht vor. Der Verfassungsgerichtshof führt dazu etwa aus, dass das Bestehen einer Geldausschließlichkeitsklausel beispielhaft für das "Wesen des Verbundes" sei, während der Verwaltungsgerichtshof dieser eine solche entscheidende Bedeutung nicht beimisst. Als unzureichend im Hinblick auf das Angeschlossensein erachtet der Verwaltungsgerichtshof auch die Mitgliedschaft der Primärbank beim Solidaritätsfonds. Diese begründe für sich alleingenommen kein Angeschlossensein. Für die Annahme eines Angeschlossenseins wird hingegen die Freiwilligkeit der Teilnahme am (sektoralen) Verbund und die in den Satzungen vorgesehene Austrittsmöglichkeit aus dem Verbund sowie das Ziel der in Rede stehenden Bestimmung, nämlich die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Primärbanken zu erhalten, gewertet.

Gemäß oben zitierter Judikatur bedarf es somit in dieser Frage keiner in jedes Detail gehenden Betrachtung, sondern ist Grundlage für die Beurteilung eine (zumindest) übersichtsweise Darstellung der in Rede stehenden Verhältnisse.

3.2.4.3. Der Verwaltungsgerichtshof geht vor dem Hintergrund der zitierten Judikatur mit Erkenntnis vom 24.04.2015, Zl. Ro 2015/02/0011, nunmehr grundsätzlich aber davon aus, dass für die Beurteilung eines "Angeschlossenseins" im Sinne des § 27a BWG unter Berücksichtigung mehrerer vorliegender Merkmale eine Gesamtbeurteilung zu erfolgen hat. Ausgangspunkt einer Betrachtung der rechtlichen Beziehungen zwischen einer Primärbank und einem Zentralinstitut ist demnach eine - allenfalls wechselseitige - gesellschaftsrechtliche Beteiligung, die in Verbindung mit der (Erlaubnis zur) Verwendung von Logo und Firma des Verbundes zwar nicht für sich allein genommen, jedoch in Verbindung mit anderen Merkmalen, bereits als Indiz für ein "Angeschlossensein" anzusehen ist, weil sich durch ein derart gemeinsames Auftreten einerseits besondere Marktchancen eröffnen und andererseits das Vertrauen der Kunden in die Zuverlässigkeit eines Primärinstitutes, vor allem auch aufgrund der allenfalls gewährten Hilfeleistung durch andere Verbundmitglieder, gestärkt wird.

Wie der Verwaltungsgerichtshof explizit weiter ausführt, signalisiert ein etwa in den Satzungen festgelegter gemeinsamer Zweck der Geschäftstätigkeiten von Primärbank und Zentralinstitut eine verbundmäßige Zusammengehörigkeit und kann daraus jedenfalls ein "Angeschlossensein" abgeleitet werden. Als weitere Merkmale eines "Angeschlossenseins" erachtet der Verwaltungsgerichtshof die Mitgliedschaften in Organen des Zentralinstitutes, die damit verbundene Teilnahme an der Willensbildung sowie an Gewinn und Verlust, ebenso Mitgliedschaften in gemeinsamen Einrichtungen und die verpflichtende Prüfung durch einen Revisionsverband sowie Anhörungs- und Stellungnahmerechte des Zentralinstitutes. Weiters gilt es laut Verwaltungsgerichtshof, auch sonst vereinbarte rechtliche Beziehungen sowie die vereinbarten und auch tatsächlich abgewickelten Geschäfte zu berücksichtigen, wobei im Sinne der o.a. Judikatur eine übersichtsweise Darstellung dieser Verhältnisse bereits ausreicht. Eine Gewichtung dieser sonstigen Beziehungen wird nunmehr dezidiert nicht gefordert.

Auch in der hL wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass ein Primärinstitut, solange die zivil-und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen tatsächlich gelebt werden, verpflichtet ist, seine Liquiditätsreserve beim Zentralinstitut zu halten (vgl. Lehner in ZFR 2013/2, Heft 1 vom 12.12.2013).

3.2.4.4. In Anbetracht der für das BVwG verbindlichen Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs ist die verfahrensgegenständliche Beschwerdeführerin somit als ein der XXXX iSd § 27a BWG angeschlossenes Kreditinstitut zu qualifizieren und in weiterer Folge zur Teilnahme an einem Liquiditätsverbund nach § 27a BWG gesetzlich verpflichtet. Dies aus folgenden Gründen:

Die Beschwerdeführerin ist freiwillig Genossenschafterin der XXXX und hält im Zeitpunkt der Bescheiderlassung (12.06.2014) einen Genossenschaftsanteil in Höhe von 2,8% gemessen am historischen Durchschnitt. Sie hat als Mitglied der XXXX gemäß deren Satzung Mitwirkungs-, Stimm- und Informationsrechte und ist als Genossenschafterin der XXXX automatisch unmittelbar und unbestritten durch deren Satzung Mitglied im "XXXX" und im "Marketingverein der XXXX Kärnten" sowie unmittelbares Mitglied bei der "XXXX Einlagensicherung Kärnten reg.Gen.m.b.H. ("XXXX"), in der "XXXX Versicherungsmaklergesellschaft m.b.H." sowie zudem im "XXXX Club". Die dem erkennenden Senat vorliegende gesellschaftsrechtliche Beteiligung der gegenständlichen Beschwerdeführerin ist iSd rezenten VwGH-Judikatur weiteres Indiz dafür, dass diese der XXXX "angeschlossen" iSd § 27a BWG ist.

Die gegenständliche Beschwerdeführerin bezieht - mehr oder weniger intensiv - auch außerhalb der Satzungen aufgrund der etablierten Geschäftsbeziehungen mit der XXXX von dieser eine nicht unbeträchtliche Anzahl von - zudem auch am freien Markt erhältlichen - Dienstleistungen. Somit sind neben den satzungsgemäßen Verflechtungen auch die vorliegenden sonstigen - unter II.1.3. aufgezählten - Leistungsbeziehungen zwischen der gegenständliche Beschwerdeführerin und der XXXX für die Beurteilung, ob ein "Angeschlossensein" iSd § 27a BWG vorliegt, entsprechend der zitierten VwGH-Judikatur heranzuziehen. Auch wenn diesbezüglich keine gewichtete und detaillierte Darstellung dieser Verhältnisse erforderlich ist, vielmehr eine übersichtsweise Betrachtung der Beziehungen reicht, hat das hier maßgebliche Ermittlungsverfahren ergeben, dass zumindest teilweise verpflichtende und mengenmäßig nicht unbeträchtliche Geschäftsbeziehungen zwischen den beiden Instituten bestehen. Auch die in § 3a der Satzung der gegenständliche Beschwerdeführerin festgelegten (Selbst)Verpflichtungen zur Wahrung der rechtlichen und wirtschaftlichen Selbständigkeit ändern an diesem Ergebnis nichts, weil "sich solche Bestrebungen durchaus mit den von § 27a BWG verfolgten Zielen vereinbaren lassen..." (vgl. VwGH vom 24.04.2015, Zl. Ro 2015/02/0011-4).

Zudem geht aus den Satzungen der gegenständlichen Beschwerdeführerin und der XXXX als Zentralinstitut unmissverständlich hervor, dass beide Institute denselben Zweck verfolgen. Dem Einwand der Beschwerde, das Veranlagungsvolumen bei der XXXX habe sich deutlich verringert, nämlich von 6,27 % per 31.07.2014 auf 4,87 % per 30.04.2015 sowie auf 3,44 % per 31.05.2016, und stelle somit kein beträchtliches Veranlagungsvolumen iSd der Ausführungen des VwGH im zitierten Erkenntnis vom 24.04.2015 dar, ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Höhe des Veranlagungsvolumens kein eigenes maßgebliches Kriterium für die Beurteilung des "Angeschlossenseins" darstellt, sondern vielmehr eine Gesamtbetrachtung aller - mehr oder weniger häufigen - zumindest teilweise verpflichtenden und mengenmäßig nicht unbeträchtlichen Geschäftsbeziehungen unter Berücksichtigung des Ineinandergreifens der statutarischen Rechte und Pflichten samt gemeinsamen äußeren Erscheinungsbild vorzunehmen ist. Die Höhe des Veranlagungsvolumens ist somit lediglich ein Aspekt, der für sich allein genommen noch keine Relevanz in Hinblick auf die zu beurteilende Rechtsfrage des "Angeschlossenseins" begründet. Die im Zuge des Ermittlungsverfahrens iSd zitierten VwGH Erkenntnisses vorgenommene Gesamtbetrachtung der hier maßgeblichen Verhältnisse hat nach Ansicht des erkennenden Senates ergeben, dass gegenständliche Beschwerdeführerin aus den dargelegten Gründen als der XXXX als Zentralinstitut "angeschlossen" iSd § 27a BWG anzusehen und somit zur Teilnahme an einem Liquiditätsverbund nach § 27a BWG gesetzlich verpflichtet ist. Der bankaufsichtliche Auftrag der belangten Behörde gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG erfolgte somit zu Recht.

An die hier maßgebliche - oben zitierte - Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes ist das erkennende Gericht - wie bereits ausgeführt - gemäß § 63 VwGG gebunden. Eine Ausnahme von der Bindungswirkung gemäß § 63 Abs. 1 VwGG bildet einzig der Fall einer wesentlichen Änderung der Sach- und Rechtslage (vgl. VwGH 21.04.2016, Ro 2016/11/0007). Dies ist jedoch gegenständlich, wie in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2016 von der Beschwerdeführerin selbst dargestellt, nicht der Fall (siehe Verhandlungsprotokoll vom 21.06.2016, S. 4). Die dort dargelegten Ausführungen beziehen sich lediglich auf betriebliche Daten (Wertpapiere, Steigerung der Liquidität, etc.) bzw. auf die interne Organisation. Damit vermochte die Beschwerdeführerin jedoch keine Änderung der Sach- und Rechtslage iSd Judikatur darzutun, die ein Abgehen von der Bindungspflicht rechtfertigen würde.

3.2.4.5. Zur angeregten Vorlage an den EuGH

Dazu ist festzuhalten, dass gegen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts neben der ordentlichen bzw. außerordentlichen Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 1 Z 1 B-VG auch das Rechtsmittel der Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art. 144 B-VG eröffnet ist. Damit stehen gegen die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts innerstaatliche Rechtsmittel offen, woraus gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV sowie gemäß der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union zu folgern ist, dass das Bundesverwaltungsgericht vorlageberechtigt und nicht vorlagepflichtig ist (Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 6. Auflage, 2014, §13 Rz 76 ff.), sehr wohl jedoch der VwGH.

Der VwGH hat mit zitiertem Erkenntnis vom 24.04.2015, Zl. Ro 2015/02/0011, zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit von § 27a BWG auf Artikel 416 Abs. 1 lit f der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in Verbindung mit

Artikel 16 der Delegierten Verordnung (EU) 2015/61 der Kommission vom 10. 10. 2014 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Liquiditätsdeckungsanforderung an Kreditinstitute verwiesen und klar ausgeführt, dass diese Bestimmungen ausdrückliche Regelungen für das Halten von Liquidität bei einem Zentralinstitut in einem genossenschaftlich organisierten Sektor vorsehen.

Mit zitiertem Erkenntnis des VwGH vom 20.11.2015, Zl. Ra 2015/02/0140-7, hat sich dieser ausführlich mit der Frage der unionsrechtlichen Vereinbarkeit von § 27a BWG mit der Kapitalverkehrsfreiheit auseinandergesetzt und festgestellt, dass § 27a BWG zwar aufgrund der normierten Anlagevorschriften für angeschlossene Institute in die Kapitalverkehrsfreiheit eingreift, diese aber in zulässiger Weise beschränkt. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs werden die in einem Genossenschaftssystem bei Zentralinstituten (oder anderen Instituten) gehaltenen Liquiditätsreserven nämlich wie nach § 27a BWG ausdrücklich als liquide Aktiva anerkannt und tragen damit im neuen Liquiditätsregime zur Erfüllung der Liquiditätsanforderungen bei. Die im § 27a BWG vorgesehenen Maßnahmen finden demnach im einschlägigen Sekundärrecht Deckung und gehen mit diesem konform. Der Verwaltungsgerichtshof hält fest, dass § 27a BWG auf die Sicherung der Funktionsfähigkeit und der Stabilität des nationalen Finanzmarktes abzielt, wobei eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs zuzulassen ist, wenn sie einem im Allgemeininteresse liegenden Ziel dient. Ein solcher zwingender Grund des Allgemeininteresses, der Beschränkungen des freien Verkehrs von Finanzdienstleistungen rechtfertigt, ist die Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors. Wenn, so der VwGH unter Verweis auch das Urteil des EuGH vom 10. Mai 1995, Rs. C-384/93, Alpine Investments, die Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors als Rechtfertigungsgrund für eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannt ist, muss dies umso mehr eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit rechtfertigen, zumal das in § 27a BWG verordnete System nicht über das zur Erreichung des Zieles Erforderliche hinausgeht. Damit verdeutlicht der VwGH im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, dass das gleiche Ergebnis nicht durch weniger einschneidende Rechtsvorschriften erreicht werden kann (vgl. EuGH vom 20. Mai 1992, Ramrath, Rs. C-19/92, Rn 31). Ergänzend ist dem Einwand der Beschwerde, die hier vorliegende Beschränkung des freien Kapitalverkehrs sei unangemessen und nicht verhältnismäßig, entgegenzuhalten, dass eine Einschränkung grundsätzlich nur dann als unangemessen und folglich als unverhältnismäßig abzulehnen ist, wenn dadurch grundlegende Bestandteile des betreffenden Grundrechts völlig missachtet und demnach dessen Wesensgehalt berührt werden (vgl. EuGH Rs C-408/03, Kommission /Belgien, Slg. 2006, I.2647, Rn 68). Dass zwingende Gründe des Allgemeininteresses auch zur Rechtfertigung diskriminierender Beschränkungen der Grundfreiheiten herangezogen werden können, ist herrschende EuGH-Judikatur (vgl. EuGH 21.12.2011, Rs C-28/09, Kommission/Österreich, Rn 119 ff.; EuGH 03.06.2010, Rs C-487/08, Kommission/Spanien, Rn 47). Der VwGH hat mit dem hier maßgeblichen und für das BVwG bindenden Erkenntnis vom 20.11.2015, Zl. Ra 2015/02/0140-7, ausgeführt, dass das mit § 27a BWG verordnete System in nicht diskriminierender Weise angewendet wird und durch die Gleichstellung der Liquiditätsreserve mit liquiden Aktiva zur Erreichung der angeführten Ziele geeignet ist. Die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch § 27a BWG ist demnach gerechtfertigt und mit dem Unionsrecht vereinbar.

Zum beantragten Vorabentscheidungsersuchen ist auszuführen, dass dieses zur einheitlichen Klärung des Inhalts der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen des Primärrechts und des Sekundärrechts eingerichtet ist. Eine Vorlage einer gemeinschaftsrechtlichen Rechtsfrage an den EuGH durch ein letztinstanzliches Gericht ist gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV dann zwingend geboten, wenn sich im Verfahren vor dem Gericht eine Frage der Auslegung einer Handlung der Organe der Union stellt, deren Beantwortung für die Entscheidung in der Sache notwendig ist und kein acte clair oder acte éclairé vorliegt (vgl. Ranacher/Frischhut, Handbuch der Anwendung des EU-Rechts, 473). Die Notwendigkeit der Lösung schwieriger Rechtsfragen begründet dabei noch nicht die Vorlagepflicht (vgl. Ranacher/Frischhut, a. a.O., 475; vgl. VwGH 29.11.2010, Zl. 2010/17/0130; VwGH 30.09.2015, Zl. Ra 2014/06/0026). Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen und der fehlenden Vorlagepflicht des Bundesverwaltungsgerichts sieht dieses somit keinen Anlass, dem EuGH vorzulegen.

3.2.4.6. Zum erneuten Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung

Mit der Entscheidung in der Hauptsache ist die Grundlage für eine Entscheidung über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung weggefallen. Mit dem Ende des Beschwerdeverfahrens ist die Beschwerde (Vorlageantrag über die Beschwerde) erledigt und besitzt auch eine gemäß § 30 Abs. 2 VwGG zuerkannte aufschiebende Wirkung keine Wirkung mehr (vgl. VwGH vom 30.01.2015, Zl. Ra 2014/02/0174).

3.2.4.7. Bei diesem Ergebnis und im Hinblick auf die Verpflichtung nach § 63 Abs. 1 VwGG konnten die in der mündlichen Verhandlung am 21.06.2016 von der belangten Behörde sowie vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin beantragten Einvernahmen bzw. die Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens unterbleiben.

3.2.4.8. Zur Leistungsfrist

Gemäß § 59 Abs. 2 AVG ist, wenn die Verbindlichkeit zu einer Leistung oder zur Herstellung eines bestimmten Zustandes ausgesprochen wird, im Spruch zugleich auch eine angemessene Frist zur Ausführung der Leistung oder Herstellung zu bestimmen. Leistungsfristen sind bei Beschwerdeverfahren durch das Verwaltungsgericht neu festzusetzen (vgl. VwGH vom 25.09.2014, Ra 2014/07/0011). Mit Erkenntnis vom 29.06.2015, GZ. W107 2009743-2, bestätigte das BVwG den angefochtenen Bescheides idF der Beschwerdevorentscheidung vollinhaltlich und damit auch die im angefochtenen Bescheid idF der Beschwerdevorentscheidung mit 31.12.2014 bestimmte Leistungsfrist. Aufgrund des Fristablaufs ist daher nunmehr eine neue, angemessene, Leistungsfrist festzusetzen. Eine Leistungsfrist muss objektiv dazu geeignet sein, dem Leistungspflichtigen unter Anspannung aller seiner Kräfte nach der Lage des konkreten Falls die Erfüllung der aufgetragenen Leistung zu ermöglichen. Dies setzt voraus, dass die erforderlichen Arbeiten innerhalb der Erfüllungsfrist durchgeführt werden können. Dabei ist auf wirtschaftliche Umstände insoweit Bedacht zu nehmen, als dies die (von der Behörde in erster Linie zu wahrenden) öffentlichen Interessen nach den Umständen des Einzelfalls zulassen, also nicht besondere Dringlichkeit geboten ist (vgl. VwGH vom 29.11.2012, 2011/01/0167).

Der gegenständliche, mit Bescheid der belangten Behörde vom 12.06.2014 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 26.08.2014 verfügte, Auftrag an gegenständliche Beschwerdeführerin lautete, den gesetzmäßigen Zustand gemäß § 27a BWG in der im Spruch genannten Form und innerhalb der im Spruch genannten Leistungsfrist herzustellen. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen und der gesetzlich auferlegten Leistungspflicht in Verbindung mit der damit einhergehenden Notwendigkeit zum Abschluss eines Vertrages oder einer statutarischen Regelung im Sinne des zitierten bankaufsichtlichen Auftrags, erscheint dem erkennenden Senat eine Frist von drei Monaten im Sinne der gängigen Judikatur als angemessen (vgl. OGH 27.11.2014, Zl. 1Ob88/14v). Der Auffassung der Beschwerde, es wäre im vorliegenden Fall eine Leistungsfrist von einem Jahr angemessen, ist nicht beizutreten, zumal es im Sinne der Rechtssicherheit erforderlich ist, dem bankaufsichtlichen Auftrag möglichst zeitnah Folge zu leisten und die Sicherung der Stabilität des Finanzmarktes ein besonderes öffentliches Interesse darstellt. Dass die Unterfertigung des Liquiditätsreservevertrages überhaupt nicht zu bewerkstelligen sei, wurde von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Eine Leistungsfrist von drei Monaten zur Umgestaltung etwa eines Klauselwerks ist, da man dem Unternehmer Zeit geben muss, in seiner Organisation die Voraussetzungen für die Umsetzung der Entscheidung zu schaffen, nach der herrschenden Rechtsprechung grundsätzlich angemessen (vgl. OGH 18.09.2013, 7Ob 44/13s). Ein bloßes, nicht näher belegtes Vorbringen, die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin würden durch die knappe Frist in unzumutbarer Weise beeinträchtigt, ist indes nicht geeignet, die Zulässigkeit der festgesetzten Leistungsfrist in Frage zu stellen (vgl. VwGH 27.03.2012, Zl. 2010/10/0207). Die Gewährung einer Leistungsfrist von einem Jahr ist zudem kein ausreichend wirksames Mittel gegen die Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes, weshalb der erkennende Senat eine Leistungsfrist von drei Monaten ab Zustellung dieses Erkenntnisses für die Änderung des bisher als gesetzwidrig erkannten Zustandes als gerechtfertigt und angemessen erachtet.

3.2.4.9. Zur Zwangsstrafe

Die belangte Behörde hat als erste Maßnahme gemäß § 70 Abs. 4 BWG unter Androhung einer Zwangsstrafe die Herstellung des rechtmäßigen Zustands binnen einer angemessenen Frist aufzutragen. Dass Z 1 als primäres Aufsichtsmittel vor den Maßnahmen nach Z 2 oder Z 3 heranzuziehen ist, ergibt sich einerseits aus den Formulierungen der Z 2 und Z 3 ("im Wiederholungs- oder Fortsetzungsfall" bzw. "wenn andere Maßnahmen nach diesem Bundesgesetz die Funktionsfähigkeit nicht sicherstellen können"), andererseits aber auch daraus, dass die Aufsichtsbehörde generell angehalten ist, verhältnismäßig vorzugehen (vgl. § 3 Abs. 2 FMABG; § 2 Abs. 1 VVG). Die Höhe der Zwangsstrafe ist so zu bemessen, dass sie bei unverzüglichem Tätigwerden ab Zustellung der Androhung zur Erbringung der Leistung ausreicht. Als Obergrenze der Zwangsstrafe sieht § 96 BWG den Betrag von 30.000 Euro vor. Die Zwangsstrafe soll einen gesetz- oder ordnungswidrigen Zustand beseitigen. Sie kann so oft wiederholt werden, bis die Verpflichtung erfüllt ist. Sie dient ausschließlich dazu, den Verpflichteten zur Erfüllung der ihm auferlegten Verpflichtung zu bewegen, nicht jedoch, ein grob schuldhaftes Verhalten einer Partei zu sanktionieren (Johler in Dullinger (Hrsg.), Bankwesengesetz, Kommentar, § 70, Rz.84 f; VwGH 28. 05. 2002, Zl. 2001/11/0239, VwGH 27. 09. 2000, Zl. 97/14/0112).

Anzumerken ist, dass Zwangsstrafen als Beugemittel der Erzwingung eines Verhaltens dienen, das sich nicht von Dritten bewerkstelligen lässt. Diese gemäß den o.a. Bestimmungen normierten Ermächtigungen dienen primär der Durchsetzung öffentlich rechtlicher Pflichten. Die Beugemittel stellen, wie oben bereits ausgeführt, keine Strafen iSd VStG, des StGB und auch nicht iSd Begriffsverständnisses der EMRK oder eine sonstige strafrechtliche Sanktion dar (vgl. VwGH 24.03.2014, Zl. 2012/01/0161). Für die Verhängung einer Zwangsstrafe ist demnach kein Verschulden erforderlich (vgl. VwGH 25.01.2015, 2007/17/2008). Sie unterscheiden sich von Strafen nicht nur durch ihre Bezeichnung, sondern auch durch die Voraussetzung ihrer Verhängung und ihre Zielrichtung, da § 70 Abs. 4 Z 1 BWG nicht die Sanktionierung eines schuldhaften Fehlverhaltens und die Zufügung eines Übels im Auge hat, sondern die Wahrung öffentlicher Interessen (Beseitigung des rechtswidrigen Zustands) verfolgen soll. Für die Richtigkeit dieser Annahme spricht weiters, dass die Verfügung der Beugemaßnahmen nach § 70 Abs. 4 Z 2 BWG, wie oben ausgeführt, wiederholt werden kann. Die Qualifikation der Beugemaßnahmen als strafrechtliche Sanktion scheidet daher (auch) im Lichte des Art 4

7. ZPEMRK aus, da Strafen iSd EMRK wegen derselben strafbaren Handlung nicht wiederholt verhängt werden dürfen (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, WAG, Band I Kommentar, § 92 Rz 38).

Der belangten Behörde kann vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhaltes somit nicht entgegen getreten werden, wenn sie im gegenständlichen Fall gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG vorgegangen ist, um die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gemäß § 27a BWG zu erreichen.

Auch die Bemessung der vorgeschriebenen Beugemaßnahme war aufgrund der daraus resultierenden Behinderung der Aufsichtsbehörde bei der Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktion im Hinblick auf den gesetzlich bemessenen Strafrahmen gemäß § 96 BWG iHv EUR 30.000 nicht zu beanstanden. Die Verhängung bzw. Androhung einer Zwangsstrafe liegt dem Grunde und der Höhe nach im Ermessen der belangten Behörde (vgl. VwGH 22.02.2000, Zl. 96/14/0079). Wie bereits ausgeführt, ist die Höhe der Zwangsstrafe so zu bemessen, dass sie bei unverzüglichem Tätigwerden ab Zustellung der Androhung zur Erbringung der Leistung bzw. zur Beseitigung eines gesetz- oder ordnungswidrigen Zustandes ausreicht. Sie kann außerdem so oft wiederholt werden, bis die Verpflichtung erfüllt ist, denn sie dient ausschließlich dazu, den Verpflichteten zur Erfüllung der ihm auferlegten Verpflichtung zu bewegen. Die belangte Behörde hat die Zwangsstrafe mit EUR 25.000 angedroht, somit unter der Höchstgrenze, und mit der Schwere der Gesetzesverletzung begründet. Es ist nicht hervorgekommen, dass der belangten Behörde bei der Festlegung der konkreten Höhe eine Rechtswidrigkeit betreffend ihren Ermessenspielraum anzulasten ist.

3.3. Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.04.2015, Zl. Ro 2015/02/0011, sowie vom 20.11.2015, Zl. Ra 2015/02/0139-7, erweist sich in diesem Zusammenhang klar und eindeutig, so dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich im vorliegenden Fall auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von dieser bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch hinsichtlich der weiteren Rechtsfragen nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. die jeweils zitierte Judikatur). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die zugrundeliegenden Normen sind klar und bestimmt, dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe.