Gesamter Gesetzestext

BVwG W120 2113328-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 17.11.2016
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W120.2113328.1.00

Spruch

W120 2113328-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Christian Eisner als Einzelrichter über die Beschwerde des Dr. XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 29.07.2015, BMVIT-631.540/0221-III/FBW/2015, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 09.09.2016 zu Recht:

I. Die Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG iVm § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014 als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 240,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG haftet die XXXX für die dem Beschwerdeführer in Spruchpunkt A) II. auferlegten Kosten des Strafverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte

Behörde wie folgt:

"Sie waren zu den ua Zeiten Geschäftsführer der XXXX, somit deren außenvertretungsbefugtes Organ und gem § 9 Abs 1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher und haben daher dafür einzustehen, dass von Ihrem Unternehmen aus (Absenderadresse XXXX)

E-Mails, somit elektronische Post, zu Zwecken der Direktwerbung für verschiedene Veranstaltungen im XXXX an die Adresse XXXX, Inhaberin XXXX, gesendet wurden, obwohl diese am 19.9.2014 per E-Mail an XXXX, XXXX und XXXX weitere E-Mailzusendungen abgelehnt und die Löschung Ihrer Daten (ua eben der vorgenannten E-Mailadresse) verlangt hat. Die E-Mailzusendungen erfolgten somit ohne Einwilligung des Empfängers. Die Nachrichten wurden versendet

1. am 23.Oktober 2014 17:27:43, Betreff: Einladung zum Kürbisfest und Kürbisbauernmarkt XXXX Sa 25.10. und So 26.10.2014 jeweils von 10.00 bis 18.00 Uhr

2. am 11.11.2014 15:37:13, Betreff: Einladung: WILD- und GANSLESSEN | XXXX Fr. 14., Sa., 15. und So., 16. November 2014

3. am 03.12.2014 18:17:46, Betreff: Einladung NIKOLAUS XXXX Samstag 6.12.2014 um 15.00 Uhr /ADVENT/SILVESTER XXXX

4. am 17.12.2014 16:58:47, Betreff: XXXX persönliche Grüße Frohe Weihnachten und einen guten Rutsch

5. am 10.02.2015 18:57:30, Betreff: XXXX Einladung Valentinstag, Heringschmaus, AVISO Fr|hlingsprogramm 2015 und Funken XXXX

6. am 17.03.2015 15:11:31, Betreff: Einladung: Funkenfest XXXX Sa 21.3.2015 /SonnenfinsternisFrühstück XXXX Fr 20.3.2015".

Es wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer dadurch "1.- 6.: § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl I 44/2014 iVm § 9 Abs 1 VStG 1991" verletzt habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 200,-- je versendetem E-Mail (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden je versendetem E-Mail) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR 120,-- (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt EUR 1.320,--. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die XXXX für die verhängten Geldstrafen im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. Mit Schreiben vom 07.04.2015 sei der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden.

Mit Schreiben vom 04.05.2015 habe der Beschwerdeführer eine entsprechende Stellungnahme erstattet, in welcher im Wesentlichen ausgeführt worden sei, dass die Empfängerin keinen ordnungsgemäßen Austragungswunsch mitgeteilt habe und dass ihre Einwilligung zum Erhalt von E-Mails daher nicht rechtskräftig zurückgezogen worden sei.

Mit Schreiben vom 17.06.2015 habe die Empfängerin in Bezug auf das Vorliegen einer allfälligen Einwilligung der belangten Behörde Folgendes mitgeteilt:

"[...] Die einzige Zusendung um die wir jemals gebeten haben, war vor ca. 2 Jahren ein Kostenvoranschlag und eine Rechnung für die Buchung der dortigen Trauungskapelle. Mein Mann und ich haben nie eingewilligt Werbung, Newsletter oder Einladungen per E-Mail oder Post von XXXX zu erhalten. Im Gegenteil, wir haben mehrmals darum gebeten, uns keine Zusendungen mehr zu schicken. Vielleicht ist noch wichtig, dass wir nie Kunden von XXXX waren. Die Buchung der Kapelle kam nicht zustande. [...]"

Vom Beschwerdeführer sei in weiterer Folge diesbezüglich folgende Stellungnahme erstattet worden:

"Am 12.02.2014 hat XXXX uns per Email die Frage gestellt, ob wir für sie die XXXX am 25.07.2014 reservieren könnten. Wir haben gleich bestätigt, dass wir die XXXX gerne für sie am 25.07.2014 buchen könnten, und dass wir zusätzlich auch einen Teilbereich unseres Restaurants XXXX und /oder eine Agape (Prosecco und Brötchen etc.. ) bei der XXXX anbieten könnten. Daraufhin hat XXXX uns mit Email vom 13.02.2014 gebeten, die XXXX fix für sie zu reservieren. Im selben Email schrieb sie, dass die XXXX ‚einfach traumhaft schön' sei. Weiters hat sie um ein präziseres Angebot für die Agape ersucht, und sich für das XXXX-Angebot bedankt, auch wenn sie es ablehnen musste, da sie sich bereits andere Pläne gemacht hatte. Aus diesen Emails war abzuleiten, dass XXXX sich für den Ort XXXX bzw für Veranstaltungen XXXX interessierte. Der Ort XXXX ist nämlich besonders attraktiv, da es einen speziellen Ausblick auf die Stadt und einen eigenartigen Zugang zu Natur bietet. Aufgrund dieses Interesses haben wir XXXX im Zuge der Bearbeitung ihrer Buchung in unserer Newsletter-Liste eingetragen, um sie mit unserem Newsletter über weitere Attraktionen bzw.Veranstaltungen XXXX zu informieren, zumal sie so positiv auf die XXXX sowie auch auf unsere Angebote bezüglich unserer Agape und unseres Restaurants XXXX reagiert hatte. Da die durch den Newsletter beworbenen Veranstaltungen XXXX in Anbetracht der Besonderheit des Ortes als ähnliche Produkte bzw. Dienstleistungen (Veranstaltungen bei der XXXX etc..) gelten, war gemäß § 107 Abs 3 TKG keine nähere Einwilligung für die Newsletter-Zusendungen erforderlich. Auch wenn ihre Reservierung später storniert wurde, war XXXX anhand ihres Buchungsersuchens als eine Kundin einzustufen, und ihre Kontaktinformationen haben wir, gemäß § 107 Abs 3 Z 1 TKG, offensichtlich im Zusammenhang mit einer Dienstleistung an sie erhalten."

2.2. Im Anschluss an die Wiedergabe des Verfahrensganges führte die belangte Behörde in weiterer Folge aus, dass die Zusendung der im Spruch des Straferkenntnisses genannten Nachrichten vom Beschwerdeführer nicht bestritten worden sei. Diese ergebe sich auch aus der Tatsache der Vorlage der Nachrichten durch die Empfängerin, die zwangsläufig eine Zusendung derselben an sie voraussetze. Inhalt der Nachrichten seien jeweils Informationen und Einladungen zu Veranstaltungen des vom Beschwerdeführer geführten Café Restaurants XXXX gewesen.

Die versendeten E-Mails würden ohne Zweifel elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung darstellen und eine rechtskonforme Versendung solcher Nachrichten sei nur gegeben, wenn der Empfänger dem Erhalt vorher zugestimmt habe.

Die Empfängerin habe beim Unternehmen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Buchung der XXXX angefragt und habe diese auch reservieren lassen. Aufgrund dieser Anfrage und Reservierung sei die E-Mail-Adresse der Empfängerin in die Newsletterdatenbank des Beschwerdeführers eingetragen worden.

Bei der Beurteilung des Sachverhaltes könne es aber letztlich dahingestellt bleiben, ob durch die Reservierung eine schlüssige Einwilligung zur Zusendung des Newsletters erteilt worden sei oder ob die Zusendung des Newsletters auch ohne Einwilligung zulässig gewesen sei, da am 19.09.2014 per E-Mail von der Empfängerin weitere Zusendungen untersagt worden seien. Durch diese Untersagung komme naturgemäß auch eine Anwendung des § 107 Abs. 3 TKG 2003 nicht mehr in Frage. Dieses Abmeldungs-E-Mail sei an drei dem Unternehmen des Beschwerdeführers gehörige E-Mail-Adressen gesendet worden.

In den AGBs sei ausdrücklich festgehalten, dass für einen Widerruf einer erteilten Einwilligung ein E-Mail an XXXX genüge. Insofern sei die Empfängerin den entsprechenden Anleitungen in den AGB des Beschwerdeführers gefolgt. Auch in den einzelnen Zusendungen werde immer darauf hingewiesen, dass eine Abmeldung vom Newsletter durch (allein) Zusendung eines E-Mails zu bewerkstelligen sei.

Festzuhalten sei jedenfalls, dass das TKG 2003 einen einmaligen Widerruf der Einwilligung als ausreichend erachte. Es sei dort nicht normiert, dass ein solcher zwei oder mehrere Male zu wiederholen sei, wenn trotz Widerrufs weitere Werbenachrichten versendet werden würden.

Ob nun eine Nachricht als Spam behandelt werde oder nicht, hänge von den spezifischen Einstellungen des Empfängers bzw. des Empfangsservers ab. Die Vornahme dieser Einstellungen falle aber in der Sphäre des Empfängers und nicht in jene des Absenders.

Der Beschwerdeführer habe nicht dargelegt oder glaubhaft gemacht, dass es an dem besagten Tag (19.09.2014) zB Probleme mit dem E-Mail-Account gegeben habe, die dazu geführt hätten, dass die Nachricht nicht eingelangt sei. Von einer nicht erfolgten Zustellung sei im gegenständlichen Fall nicht auszugehen.

Wer jedoch elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung versende, habe auch dafür Sorge zu tragen, dass Abmeldungen bzw. Widerrufe entsprechend bearbeitet werden würden. Dazu gehöre es auch, dass der Spam-Ordner regelmäßig durchgesehen werde, um dort gelandete Widerrufe zu finden und entsprechend zu bearbeiten.

Der Beschwerdeführer habe nicht dargelegt oder glaubhaft gemacht, dass eine solche Kontrolle des Spam-Ordners stattgefunden habe. Der Beschwerdeführer habe nicht einmal konkret behauptet, die Abmeldung der Empfängerin wäre in diesem Ordner gelandet und sei deshalb nicht bearbeitet worden. Es sei ausgeführt worden, dass es nicht zu vermeiden sei, dass Abmeldungen im Spam-Ordner landen würden, ohne dass für die konkrete Nachricht vorgebracht worden sei, dass dies auch im vorliegenden Fall geschehen sei.

Zusammengefasst sei davon auszugehen, dass das Austragungsersuchen vom 19.09.2014 ordnungsgemäß an den Beschwerdeführer gesendet worden und in seine Sphäre (= Posteingang) gelangt sei. Damit sei von der Empfängerin vor der Zusendung der im Spruch des Straferkenntnisses genannten Nachrichten ein rechtlich wirksamer Widerruf einer Einwilligung zum Erhalt von Werbenachrichten erklärt worden, sodass diese ohne Vorliegen einer Einwilligung versendet worden seien und der Tatbestand der angelasteten Übertretungen in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

2.3. Bei der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretung handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 VStG, sodass bereits eine fahrlässige Tatbegehung für die Strafbarkeit ausreichend sei. Für derartige Delikte sehe § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG vor, dass Fahrlässigkeit dann anzunehmen sei, wenn der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Das bedeute, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen habe, was für seine Entlastung spreche. Der Beschwerdeführer habe kein Vorbringen erstattet, welches sein Verschulden ausschließen würde.

Gerade wenn bekannt sei, dass aufgrund der großen Anzahl von einlangenden Spam-E-Mails die Gefahr bestehe, dass auch gewünschte E-Mails als Spam qualifiziert werden würden, sei diesem Problem besonderes Augenmerk zu schenken und es seien entsprechende organisatorische Maßnahmen zu treffen, die eben verhindern würden, dass Austragungsersuchen ungelesen als Spam gelöscht werde.

Das Vorliegen eines tauglichen Kontrollsystems sei nicht erkannt worden und letztlich nicht einmal vom Beschwerdeführer behauptet worden. Vielmehr sei lapidar festgestellt worden, dass es angesichts hunderter E-Mails, die beim Beschwerdeführer einlangen würden, es unzumutbar sei, den Spamordner regelmäßig zu kontrollieren. Das Fehlen einer Kontrolle des Spam-Ordners sei als fahrlässiges Organisationsverschulden anzusehen. Somit sei dem Beschwerdeführer zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.

Von einem geringen Verschulden könne im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Ein Absehen von der Strafe und der Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG sei daher nicht in Frage gekommen.

2.4. Über den Beschwerdeführer sei daher unter Berücksichtigung der Strafbemessungsregeln des § 19 VStG eine Geldstrafe nach § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 zu verhängen gewesen. Mildernd sei die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers bei der belangten Behörde herangezogen worden. Die verhängte Strafe sei als tat- und schuldangemessen und auch bei Vorliegen ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse als keinesfalls überhöht anzusehen.

2.5. Da jede Versendung eine abgeschlossene, selbständige Übertretung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 darstellen würde, seien gemäß § 22 VStG drei Strafen nebeneinander zu verhängen gewesen.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und stellte die Anträge,

"das Bundesverwaltungsgericht möge

a) das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 VStG einstellen;

in eventu:

b) das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 Z 4 VStG unter Erteilung einer Ermahnung einstellen;

in eventu:

c) die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen."

3.1. Das angefochtene Straferkenntnis sei wegen fehlenden Nachweises der Fahrlässigkeit und somit gemäß § 5 Abs. 1 VStG wegen mangelnder Strafbarkeit des Beschwerdeführers inhaltlich rechtswidrig. Auch wenn das Verhalten des Beschwerdeführers als fahrlässig eingestuft werden könne, sei das gegenständliche Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG wegen Geringfügigkeit des Verschuldens einzustellen. Jedenfalls sei festzuhalten, dass die verhängte Strafe nicht angemessen sei, da im Straferkenntnis nicht alle einschlägigen Erwägungen in Betracht gezogen worden seien.

3.2. Aus den E-Mails der Empfängerin sei abzuleiten gewesen, dass diese sich für den Ort XXXX bzw. für Veranstaltungen XXXX interessiere. Aufgrund dieses Interesses habe der Beschwerdeführer gemäß § 107 Abs. 3 TKG 2003 die Anzeigerin im Zuge der Bearbeitung der Buchung in die Newsletter-Liste eingetragen.

Da die durch Newsletter beworbenen Veranstaltungen XXXX in Anbetracht der Besonderheit des Ortes als ähnliche Produkte bzw. Dienstleistungen gelten, sei gemäß § 107 Abs. 3 TKG 2003 keine nähere Einwilligung für die Newsletter-Zusendungen erforderlich. Auch wenn ihre Reservierung später storniert worden sei, sei die Empfängerin anhand ihres Buchungsersuchens als eine Kundin einzustufen gewesen und ihre Kontaktinformationen habe das Unternehmen des Beschwerdeführers gemäß § 107 Abs. 3 Z 1 TKG 2003, offensichtlich im Zusammenhang mit einer Dienstleistung an sie erhalten.

Dem Beschwerdeführer sei aber nicht bekannt, dass die Empfängerin die Austragung aus dem Verteiler verlangt habe. Da der Beschwerdeführer seine "Email-lnboxe" kontrolliere, müsse das Austragungsersuchen von der Empfängerin im Spam-Ordner gelandet seien. Dass das E-Mail an drei E-Mail-Adressen geschickt worden sei, widerlege dies nicht, da alle drei

E-Mail-Adressen als "XXXX"-Konten dieselben Spam-Einstellungen gehabt hätten.

In Anbetracht dieser "Gefahr", dass E-Mails nicht ordnungsgemäß in der Inbox einlangen würden, sei auch in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der XXXX erklärt worden, dass Austragungswünsche sicherheitshalber per Post geschickt werden sollten. Per Post habe die XXXX aber keine Abmeldungsaufforderung der Empfängerin erhalten. Ein Abmeldungswunsch sei von der Empfängerin auch nicht telefonisch oder auf sonstige Weise an die XXXX kommuniziert worden.

Da der XXXX keine Austragungsaufforderung erfolgreich kommuniziert worden sei, seien vom Verteiler sechs weitere E-Mails an die Empfängerin verschickt worden.

Die Rechtsansicht, dass das Versäumnis, die Spam-Ordner regelmäßig zu überprüfen, ein fahrlässiges Verhalten ausmache, sei nicht nachvollziehbar. Die Nichtdurchsuchung des Spam-Ordners könne besonders dann nicht als fahrlässig erachtet werden, wenn ihre Notwendigkeit jedenfalls problemlos von dem Absender eines Austragungsersuchens umgangen werden könne und auch gewöhnlich umgangen werde. Wenn ein Austragungsersuchen reaktionslos bleibe, oder wenn trotz eines Austragungsersuchens unerwünschte E-Mails erhalten werden würden, könne der Absender zum einen im Büro anrufen oder das Austragungsersuchen per Fax oder per Post zuschicken.

Daher sei die Unterlassung, "hunderte Emails im Spam-Ordner regelmäßig durchzusehen, nur um eine seltenerweise falsch geordnete Austragungsaufforderung zu retten", nicht als fahrlässiges Verhalten im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG einzustufen. Infolgedessen fehle die Strafbarkeit des Beschwerdeführers.

Diesbezüglich sei auch auf die besonderen Umstände der XXXX zu verweisen. Die XXXX sei kein großes Unternehmen mit zahlreichen Büroarbeitern, die Zeit hätten, den Spam-Ordner regelmäßig zu kontrollieren. Im Büro würden lediglich zwei Mitarbeiter, einer davon der Geschäftsführer, arbeiten.

3.3. Auch wenn festgestellt werden sollte, dass die oben ausgeführten Gründen nicht genügen, um die Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers gänzlich auszuschließen, gehe aus denen zumindest hervor, dass diese auf ein geringes Maß beschränkt sei. Es sei keineswegs eine "wesentliche Fahrlässigkeit", es zu versäumen, den Spam-Ordner regelmäßig durchzusehen.

Die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes sei gering, da es sich nur um die Nichtbelästigung durch Aussendungen handle, wobei mit keinen konkreten oder wesentlichen Schäden zu rechnen sei. Es handle sich hier nicht um einen wichtigen Bereich der Privatsphäre, da das Wohlgefühl einer Person nicht wesentlich von unerwünschten Werbungen berührt werde. Unerwünschte E-Mails seien zwar belästigend, nicht aber schädlich.

Die Intensität der Beeinträchtigung des Rechtsgutes sei im konkreten Fall gering, weil es sich lediglich um sechs E-Mails, die anhand des Betreffs gleich gelöscht werden hätten können, gehandelt habe. Zu beachten sei hier, dass die sechs E-Mails über einen Zeitraum von sechs Monaten geschickt worden seien. Die Intensität der Belästigung bleibe somit gewiss gering.

Die rechtswidrigen Zusendungen würden weder aus bewusster Missachtung der Nichteinwilligung der Empfängerin erfolgen noch aus vorsätzlicher Blindheit der Frage gegenüber, ob die Empfängerin ihre Einwilligung zu solchen Zusendungen gegeben bzw. zurückgezogen habe. Es handle sich nicht um einen Fall, in dem der Versender die Empfängerin grundlos in seinen Verteiler eingetragen habe. Die XXXX habe gemäß § 107 Abs. 3 TKG zu Recht die Empfängerin im Verteiler eingetragen. Tatsächlich habe die Empfängerin gezeigt, dass sie bezüglich "Angebote XXXX" interessiert gewesen sei. In untypischer Weise liege der Fehler im konkreten Fall also in der Nichterhaltung eines späteren Abmeldewunsches.

Darüber hinaus habe das Verhalten des Beschwerdeführers den Zweck des § 107 TKG nicht bzw. nicht erheblich beeinträchtigt.

3.4. Auch wenn festgestellt sein sollte, dass die oben ausgeführten Gründen nicht genügen würden, um das Strafverfahren aufgrund Geringfügigkeit gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG einzustellen, gehe aus denen zumindest hervor, dass die verhängten Strafen als unangemessen einzustufen seien.

Hierzu sei insbesondere zu berücksichtigen, dass es keinesfalls eindeutig unvernünftig gewesen sei, anzunehmen, dass ein Austragungsersuchen gegebenenfalls telefonisch oder auf andere Weise mitgeteilt werde, falls ein E-Mail nicht beantwortet werde. Falls es doch zum Fall kommen sollte, dass ein E-Mail nicht beantwortet werde, liege die Vermutung nahe, dass es im Spam-Ordner des Empfängers gelandet sei.

Zweitens sei zu beachten, dass die XXXX mit lediglich zwei Büroarbeitern kein großes Unternehmen sei. Es seien nur zwei Büroarbeiter zur Zeit der Austragungsaufforderung eingestellt gewesen.

Es sei besonders unangemessen, dass der Beschwerdeführer de facto sechs Mal für denselben Schuldgehalt bestraft werde. Zwar liege bei jeder einzelnen Strafe ein neuer objektiver Tatbestand vor, doch knüpfe sich dies nicht an einen neuen Schuldgehalt an. Der betreffende Schuldgehalt sei bei jeder der sechs Strafen ausschließlich auf den ursprünglichen, früheren Fehler, den Spam-Ordner durchzusuchen, zurückzuführen. Da es zwischen dem ersten unerwünschten E-Mail und dem sechsten keine neue Möglichkeit gegeben habe, sich des Austragungswunsches bewusst zu machen, zumal der Spam-Order automatisch vom System regelmäßig geleert werde, könne dem Beschwerdeführer kein neuerliches fahrlässiges Versäumnis, den Spam-Ordner durchzusuchen, entgegengebracht werden. Daraus folge, dass zumindest die Strafen für die letzten fünf E-Mails unangemessen seien, da sie nicht berücksichtigen würden, dass das betreffende Verschulden des Beschwerdeführers bereits bestraft worden sei bzw. dass das betreffende Verschulden bereits von der Strafe für das erste E-Mail gänzlich gedeckt sei.

4. Mit hg am 27.08.2015 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde den vorliegenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht.

5. Mit Schriftsatz vom 31.08.2015 des Bundesverwaltungsgerichtes wurde die Beschwerde der XXXX zur Kenntnis übermittelt und dieser die Möglichkeit zur diesbezüglichen Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung eingeräumt.

6. Beim Bundesverwaltungsgericht langte keine entsprechende Stellungnahme der XXXX ein.

7. Am 09.09.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer (BF), ein Vertreter der belangten Behörde (BehV) sowie die Zeugen XXXX (Z1) und XXXX (Z2) teilnahmen. Im Rahmen der Verhandlung wurde auszugsweise Folgendes erörtert:

"VR: Was möchten Sie zum Tatvorwurf sagen? In der Beschwerde wird der objektive Tatbestand nicht bestritten?

BF: Ja, das wird nicht bestritten.

VR: D.h. es ist korrekt, dass die 6 E-Mails in der im Straferkenntnis angeführten Weise tatsächlich zu Werbezwecken versendet wurden?

BF: Wir hatten mit der XXXX einen aufrechten Vertrag. Es wurde mit der Zeugin ein zivilrechtlicher Vertrag zur Vermietung der XXXX abgeschlossen. Vertragsgegenstand war die Vermietung für die Hochzeitsfeier am 25.07.2014 zum Preis von € 700,- brutto. Es wurde auch verhandelt, ob vom Restaurant XXXX Zusatzleistungen (Brötchen und Prosecco) zur Verfügung gestellt werden sollen. Meines Erachtens ist auch über diese Zusatzleistung bereits ein Vertragsabschluss erfolgt. Es hätte in der Folge noch erörtert werden müssen welche Brötchen konkret, welcher Prosecco, welcher Saft Vertragsgegenstand sein soll.

VR: Wurden die AGB dem Vertrag zugrunde gelegt?

BF: Ich gehe davon aus. Die AGB befinden sich auf der Homepage. Belegen kann ich es aber nicht.

VR: Lag aus Ihrer Sicht eine Einwilligung der Empfängerin XXXX vor? Wenn ja, wann, wie und für welche E-Mail-Adresse wurde diese erteilt?

BF: Meines Erachtens lag eine Einwilligung vor. Wir sind ein Dienstleistungsunternehmen das die zuvor angeführten Leistungen erbringt. Eine explizite Einwilligung zum Erhalt von Werbe-E-Mails kann ich nicht vorlegen.

Vorgelegt wird ein E-Mail der Zeugin betreffend Vermietung der XXXX.

VR: Warum sind Sie der Ansicht, dass die AGBs für die Empfängerin gelten? Die AGBs gelten lauten diesen ja nur für Buchungen für das Restaurant! Vgl. Punkt 3 der vorgelegten AGBs und die Überschrift.

BF: ich gehe von der Geltung der AGB aus, da die Zeugin, wie zuvor beschrieben, auch Interesse an Leistungen des Restaurant XXXX hinsichtlich der Agape hatte.

VR: Haben Sie die Abmeldeersuchen der Empfängerin erhalten? Bestreiten Sie deren Erhalt an sich oder haben Sie von diesen nur keine Kenntnis erlangt, da diese in Ihrem Spam-Ordner gelandet sind?

BF: Mir ist kein Abmeldeersuchen der Zeugin bekannt. Ich gehe davon aus, dass das E-Mail bei uns entweder nicht eingelangt ist, vielleicht aufgrund der Intensivierung der Firewall nicht durchgegangen ist. Wir schauen den Spamordner durch.

VR: Haben Sie im besagten Zeitraum den Spamordner durchgesehen oder erst im Anlass der Anzeige?

BF: Wir haben den Spamordner auch im damaligen Zeitraum durchgesehen. Ich kann allerdings nicht angeben, in welchen Intervallen bzw. in welchen Zeiträumen wir den Spamordner überprüft haben. Auch bezogen auf den heutigen Zeitpunkt kann ich keine konkreten Angaben machen, in welchen Intervallen wir den Spamordner überprüfen. Ich gehe von einer Überprüfung innerhalb von maximal 14 Tagen aus.

VR: Wie kann es sein, dass Ihre Spam-Ordner-Einstellungen derart eingerichtet sind, dass

E-Mails ausgehend von Adressen, an die Sie Newsletter verschicken, im Spam-Ordner landen - auf diese Art und Weise riskieren Sie, dass Sie von allfälligen Austragungsersuchen keine Kenntnis erlangen?

BF: Ich bin kein Techniker und kann daher keine konkreten Angaben machen. Ich möchte aber auf die bereits eingangs erwähnte Intensivierung der Firewall verweisen.

Über Einwand der belangten Behörde, dass es sich um drei E-Mail-Adressen handelt, an welche die in Rede stehende Abmeldung erfolgt sein soll, möchte ich ausführen, dass diese Firewall für das gesamte System gilt.

VR: In welchen Abständen wird der Spam-Ordner Ihrerseits überprüft? Verfügen Sie diesbezüglich über ein bestimmtes System?

BF: Wir sind ein sehr kleines Unternehmen. Das mache entweder ich selbst oder ein Mitarbeiter. Ein konkretes System bzw. einen konkreten Zeitplan dafür gibt es nicht, aber wir besprechen das bei den Bürobesprechungen. Diese finden fast wöchentlich statt.

VR: Verfügen Sie über ein System beim Versand von Ihren Newslettern?

BF: Die Eintragung in die Versandliste erfolgt durch den Mitarbeiter, der den konkreten Geschäftsfall behandelt. Ich kann keine Angaben dazu machen wer die Eintragung der E-Mail-Adresse der Zeugin in die Verteilerliste gemacht hat. Ich weise meine Mitarbeiter auf die Anforderungen des § 107 TKG 2003 hin.

VR: Sie wenden sich in Ihrer Beschwerde auch gegen die Strafbemessung. Möchten Sie weitere Milderungsgründe geltend machen?

BF: Ich verweise dazu auf die Geringfügigkeit des allenfalls angenommenen Verschuldens.

BehV: Wenn sich jemand nach einen Reservierung erkundigt ist das zugleich die Einwilligung für die Aufnahme in die Verteilerliste?

BF: Jetzt machen wir es so, dass wir gleichzeitig, wenn jemand sein Interesse an Leistungen der XXXX und der Agape und somit auch den Leistungen des XXXX final bekundet hat, dann ist er auch in der Verteilerliste des Restaurants XXXX.

Pro futuro möchte ich ausführen, dass die AGB im Angebot jetzt enthalten sind.

BehV: Seit wann überprüfen Sie den Spamordner?

BF: Ich weiß nicht, in welchem Zeitraum wir 2014 den Spamordner durchgeschaut haben. Jetzt haben wir es systematisiert. Zu der Liste, die ich vorgelegt habe, möchte ich ausführen, dass sich darin auch E-Mail-Adressen befunden haben, wo das Abmeldungs-E-Mail im Spamordner gelandet ist.

BehV: Wie haben sich die Hackerangriffe ausgewirkt bzw. die Serverprobleme? Auf das Versenden oder den Empfang?

BF: Ich verweise neuerlich darauf, dass ich kein Techniker bin. Wir mussten das System teilweise einige Tage ‚abdrehen'.

BehV: Es haben einige Abmeldungen zeitnah bzw. am selben Tag zur Versendung des Newsletters stattgefunden, woraus ich schließe, dass der Server in Betrieb gewesen sein muss.

BF: Ich verweise auf die sechs angeführten verfahrensgegenständlichen E-Mails, die nicht am 19.09.2014 (Abmeldungszeitpunkt) erfolgt sind.

BehV: Hat es zu früheren Zeiten schon Hackerangriffe bzw. Serverprobleme gegeben?

BF: Dazu kann ich keine Angaben machen. Ich weiß nur, dass wir vor ca. drei Monaten massive Probleme hatten.

BehV verweist auf das Parallelverfahren zu BMVIT-631.540/0543-III/FBW/2015 in dem es um dieselben Probleme geht.

Zeuge (Z1) XXXX wird um 10:55 Uhr in den Verhandlungssaal gerufen.

[...]

Die Zeugin legt die E-Mail-Korrespondenz mit dem Unternehmen des BF vor (Beilage./I).

VR: Für welche Angebote der XXXX haben Sie sich ursprünglich interessiert? Den E-Mail-Ausdrucken entnehme ich, dass Sie sich für die Buchung der Trauungskapelle und für eine dortige Agape interessiert haben?

Z1: Ich habe eine unverbindliche Anfrage geschickt, wieviel das kosten würde. Ich habe mich ausschließlich für die XXXX interessiert.

VR: Haben Sie sich je für die Buchung des Restaurants interessiert bzw. haben Sie bei der XXXX diesbezüglich von sich aus eine Anfrage gestellt?

Z1: Nein.

VR: Kam es zu einem Vertragsabschluss? Wenn nein, warum nicht? Von welcher Seite aus wurde abgelehnt?

Z1: Nein. Mein Mann und ich haben auf eine Rechnung und eine Bestätigung sehr lange gewartet. Wir haben ein Angebot bekommen, in dem gestanden ist, dass wir einen Betrag einzahlen sollen und in der Folge eine Bestätigung bekommen würden. Diese Bestätigung haben wir allerdings nie bekommen. Wir haben bis auf die Antwort auf unsere Anfrage nie eine Rechnung oder Bestätigung erhalten.

VR: Haben Sie die AGBs der XXXX akzeptiert? Wenn ja, in welcher Form?

Z1: Beim Angebot, das wir bekommen haben, waren Bedingungen für die Buchung der Kapelle dabei, glaube ich, sonst aber nichts.

VR: Der Abmeldungswunsch Ihrerseits erfolgte wann? Am 19.09.2014. Ist das korrekt? An welche E-Mail-Adressen wurde dieser versendet?

Z1: Das ist korrekt. Das E-Mail am 19.09.2014 habe ich geschrieben. Ich habe bereits davor am 09.04.2014 geschrieben, dass wir keine weiteren Zusendungen per Post oder per E-Mail wollen.

BF: Sie sagen Sie haben eine unverbindliche Anfrage gestellt und es kam nie zu einem Vertrag. Sie haben in der Tat am 12.02.2014 eine Anfrage gestellt betreffend der Miete der XXXX. Wie Sie auch sagten wurde Ihnen ein Angebot über die XXXX und der Agape zugeschickt. Am 13.02.2014 haben Sie ein E-Mail an uns geschrieben, dass Sie fix reservieren wollen. Stimmt das?

Z1: Ja.

BF: In diesem E-Mail haben Sie auch geschrieben, dass Sie auch ein Angebot für die Agape erhalten möchten.

Z1: Es wäre möglich, das haben wir aber nie bekommen.

Angesprochen auf die vom BF vorgelegte mit 23.03.2014 datierte

Rechnung führt die Zeugin aus:

Ich habe diese Rechnung weder per Post noch per E-Mail erhalten.

VR an BF: Wurde der Betrag, der auf dieser Rechnung ausgewiesen ist, einbezahlt?

BF: Nein, es gab keine Einzahlung.

Angesprochen auf das E-Mail vom 21.02.2014 führt der BF aus, dass der dort enthalten Passus ‚mit der Einzahlung wäre dann der Termin endgültig für Sie reserviert' unabhängig von einem Vertragsabschluss beim konkreten Fall erfolgt ist, zu sehen ist.

BF: Sie haben gebeten, dass Sie ein Angebot betreffend einer Agape erhalten möchten.

Z1: Daran erinnere ich mich nicht mehr.

Unter Vorhalt des E-Mails vom 13.02.2014, 09:58 Uhr, führt die Zeugin aus, dass das ihr Wunsch gewesen sei.

BehV: Schildern Sie den Verlauf der Korrespondenz mit dem Beschwerdeführer.

Z1: Am 21.02.2014 bekamen wir das E-Mail (Beilage./I). Am 24.02.2014 haben wir den XXXX angerufen der uns mitgeteilt hat, dass wir ihm neuerlich ein E-Mail mit unseren Daten schicken sollen und er uns diese Rechnung, die die Bestätigung für diese Buchung wäre, schicken würde. Das haben wir gemacht. Wir haben am 24.02.2014 diese E-Mail geschickt. Im März haben wir zum zweiten Mal angerufen (Telefonat mit XXXX) und haben genau den gleichen Text gesagt, dass wir dringend auf die Rechnung warten. Er hat uns zugesichert umgehend diese Rechnung zu schicken. Nach diesem Anruf kamen bis Ende März zwei unerwünschte allgemeine Werbefolder per Post und Ende März (26.03.2014) ein unerwünschter Newsletter. Ich habe am 09.04.2014 XXXX geschrieben, dass wir keine Rechnung, keine Bestätigung und keinen Terminvorschlag bekommen haben. Beim Terminvorschlag ging es nicht um Trauung, sondern um den Zeitpunkt einer möglichen Besichtigung dieser Kapelle. Da haben wir das allererste Mal geschrieben, dass wir andernorts eine Trauungslokalität gefunden haben und dass wir keine Zusendungen von Ihnen weder per Post noch per E-Mail wünschen.

VR: Unter Verweis auf die Rechnung vom 23.03.2014, die der Zeugin vorgehalten wird, erfolgt die nochmalige Frage an diese, ob Sie die Rechnung tatsächlich weder per Post bzw. per E-Mail erhalten hat.

Z1: Ich glaube im Angebot standen € 700,-. Die vorgelegte Rechnung habe ich nicht erhalten.

Z1 verlässt um 11:27 Uhr den Verhandlungssaal.

Dem Beschwerdeführer wird die Beilage./I. zur Kenntnis gelegt. Dieser führt dazu aus, dass diese echt seien. Ich verweise weiters auf mein vorheriges Vorbringen, dazu, dass es zu einem Vertragsabschluss betreffend der XXXX gekommen ist. Zu einem Vertragsabschluss betreffend der Agape ist es nicht gekommen. Die Zeugin hat, wie sich auch aus ihrer Befragung ergibt, uns aufgefordert ein Angebot dazu zu legen.

Zeuge (Z2) XXXX wird um 11:33 Uhr in den Verhandlungssaal gerufen.

[...]

VR: Haben Sie bzw. Ihre Frau aus Ihrer Sicht einen Vertrag mit dem Beschwerdeführer abgeschlossen?

Z2: Nein, überhaupt nicht. Wir haben unverbindlich bei mehreren Lokalitäten angefragt. Die XXXX wäre unsere erste Wahl gewesen. Wir haben aber niemals eine Rechnung erhalten. Wir warteten auf die Rechnung. Wir haben beim Beschwerdeführer telefonisch urgiert. Es kam aber keine Rechnung. Stattdessen kam zweimal Werbung per Post, worüber wir uns geärgert haben, auch weil wir ja auf die Rechnung gewartet haben.

VR: Haben Sie jemals die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beschwerdeführers in irgendeiner Form akzeptiert?

Z2: Also wenn dann meine Frau. Diesen Bereich hat meine Frau innegehabt.

Dem Z2 wird die Beilage mit der Rechnung vorgelegt.

VR: Haben Sie die jemals bekommen?

Z2: Nein, sie ist mir nicht geläufig, aber ich wünschte, wir hätten sie bekommen. Dann hätten wir weniger Stress gehabt.

VR: Es war also stressig für Sie?

Z2: Ja, weil wir buchen wollten und da wir die Buchung nicht abschließen konnten war es ein Stressfaktor für uns. Das Ganze hat sich ja über Wochen hingezogen.

BehV: Wer hat die Anrufe mit dem Beschwerdeführer geführt?

Z2: Ich gehe davon aus, dass ich in der Rechnung ebenfalls aufscheine weil ich einen Anruf geführt habe. Sowohl meine Frau als auch ich haben mit dem Unternehmen des Beschwerdeführers telefoniert. An einer Bestrafung des Beschwerdeführers war ich nicht interessiert.

Der Beschwerdeführer verweist auf die E-Mail-Korrespondenz.

VR stellt fest, dass keine Beweisanträge offen sind."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die belangte Behörde traf im angefochtenen Bescheid (vgl. Seite 1) insbesondere folgende - in der Beschwerde und in der öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht bestrittene - Feststellungen:

1. am 23.Oktober 2014 17:27:43, Betreff: Einladung zum Kürbisfest und Kürbisbauernmarkt XXXX Sa 25.10. und So 26.10.2014 jeweils von 10.00 bis 18.00 Uhr

2. am 11.11.2014 15:37:13, Betreff: Einladung: WILD- und GANSLESSEN | XXXX Fr. 14., Sa., 15. und So., 16. November 2014

3. am 03.12.2014 18:17:46, Betreff: Einladung NIKOLAUS XXXX Samstag 6.12.2014 um 15.00 Uhr /ADVENT/SILVESTER XXXX

4. am 17.12.2014 16:58:47, Betreff: XXXX persönliche Grüße Frohe Weihnachten und einen guten Rutsch

5. am 10.02.2015 18:57:30, Betreff: XXXX Einladung Valentinstag, Heringschmaus, AVISO Fr|hlingsprogramm 2015 und Funken XXXX

6. am 17.03.2015 15:11:31, Betreff: Einladung: Funkenfest XXXX Sa 21.3.2015 /SonnenfinsternisFrühstück XXXX Fr 20.3.2015"

1.2. Abweichend von diesen Feststellungen wird vom Bundesverwaltungsgericht zusätzlich Folgendes festgestellt:

Dem Beschwerdeführer als Geschäftsführer der XXXX ist die E-Mail-Adresse XXXX zuzurechnen.

Die Empfängerin der verfahrensgegenständlichen Nachrichten war an der Anmietung der XXXX der XXXX für den 25.07.2014 zu Trauungszwecken interessiert. Zu diesem Zweck erkundigte sie sich diesbezüglich am 12.02.2014 per E-Mail bei der XXXX. Im E-Mail vom 13.02.2014 ersuchte die Empfängerin um ein Angebot betreffend eine Agape vor der XXXX. Das Angebot der XXXX betreffend die Reservierung im Café Restaurant XXXX lehnte die Empfängerin in ihrem E-Mail vom 13.02.2014 ausdrücklich ab. Mangels Einzahlung des Rechnungsbetrages für die Anmietung der XXXX inklusive Agape durch die Empfängerin bzw. ihren Ehemann kam kein Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der Empfängerin zustande.

Punkt 3. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der XXXX für das "Café Restaurant XXXX" lautet:

"Um Ihre Reservierung zu verwalten, müssen wir Ihre Daten speichern. Mit Vertragsabschluss erteilen Sie die Ermächtigung zur Speicherung sowie dazu, kostenlos per Post oder E-Mail Zuschriften des Café Restaurants XXXX zu erhalten. Diese Zustimmung können Sie sehr gerne jederzeit widerrufen, hierfür genügt ein Mail an XXXX. Um gewährleisten zu können, dass Ihr Widerruf auch tatsächlich bei uns einlangt, empfehlen wir diesen per (eingeschriebenen) Brief an die XXXX zu senden."

Mit E-Mail vom 09.04.2014 teilte die Empfängerin dem Beschwerdeführer ausdrücklich mit, dass sie "die XXXX am 25. Juli 2014 NICHT reservieren und buchen möchte[...]" und "KEINE Zusendung mehr von Ihnen, weder per Post noch per E-Mail" erhalten möchte.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben mittels Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde - insbesondere in das angefochtene Straferkenntnis vom 29.07.2015 - und in die Beschwerde.

Die Feststellungen entsprechen den von Seiten des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde und in der öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. Seite 4 des Verhandlungsprotokolls) unbestritten gelassenen Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis und können insoweit auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt werden (vgl. allerdings zur Behauptung des Vorliegens einer vorherigen Einwilligung der Empfängerin die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung unter II.3.3.).

Die Feststellung, dass die E-Mail-Adresse XXXX der XXXX zuzurechnen ist, lässt sich aus dem Verweis in den entsprechenden verfahrensgegenständlichen E-Mails (arg. "Alle Informationen finden Sie unter XXXX"; "Weitere Infos zum Gans'l- und Wildessen auf XXXX"; "Mehr dazu auf XXXX"; "Details auf XXXX"; " mehr: XXXX"; "Weitere Informationen auf XXXX") und dem Impressum der Webseite der XXXX ableiten.

Die Feststellungen hinsichtlich des E-Mail-Verkehrs ergeben sich aus der Einsichtnahme in diesen und den Ausführungen des Beschwerdeführers und der Empfängerin.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, ("Erkenntnisse") fest:

"Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."

Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 50 VwGVG Anm 1).

3.2. § 107 TKG idF BGBl. I Nr. 102/2011 lautet wortwörtlich wie folgt:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

§ 109 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014 lautet wortwörtlich wie folgt:

"§ 109. (1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4 000 Euro zu bestrafen, wer

1. -entgegen § 57 Abs. 3 einer angeordneten Änderung nicht nachkommt;

2. -entgegen § 65 Abs. 8 einer angeordneten Änderung nicht nachkommt;

3. -entgegen § 74 Abs. 1 eine Funkanlage errichtet oder betreibt;

4. -entgegen einer gemäß § 75 Abs. 2 erlassenen Verordnung eine Funkanlage ohne Bewilligung einführt, vertreibt oder besitzt;

5. -entgegen § 78 Abs. 1 eine Funkanlage oder eine Telekommunikationsendeinrichtung missbräuchlich verwendet;

6. -entgegen § 78 Abs. 2 nicht geeignete Maßnahmen trifft, die eine missbräuchliche Verwendung von Funkanlagen oder Telekommunikationsendeinrichtungen ausschließen;

7. -entgegen § 78 Abs. 3 eine Funkanlage für einen anderen als den bewilligten Zweck, an einem nicht bewilligten Standort oder in einem nicht bewilligten Einsatzgebiet betreibt;

8. -entgegen § 78 Abs. 4 Funksendeanlagen mit nicht zugeteilten Frequenzen oder Rufzeichen betreibt;

9. -entgegen § 78 Abs. 5 nicht zugelassene oder nicht dem Bundesgesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen entsprechende Telekommunikationsendeinrichtungen mit einem öffentlichen Kommunikationsnetz verbindet oder in Verbindung mit diesem betreibt;

10. -entgegen § 84 Abs. 1 Änderungen nicht anzeigt oder gemäß § 84 Abs. 2 angeordnete Änderungen nicht befolgt;

11. -entgegen § 84 Abs. 4 einer angeordneten Änderung nicht nachkommt;

11a.-entgegen einer Untersagung gemäß § 85a eine Funkanlage betreibt;

12. -entgegen § 86 Abs. 4 nicht die erforderlichen Auskünfte gibt oder nicht die verlangten Urkunden oder Bestätigungen vorweist;

13. -entgegen § 86 Abs. 5 Funkanlagen zur Prüfung nicht an dem dafür bestimmten Ort oder zu dem bestimmten Zeitpunkt bereitstellt;

14. -entgegen § 122 Abs. 1 nicht gehörig am Streitbeilegungsverfahren mitwirkt.

(2) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8 000 Euro zu bestrafen, wer

1. -entgegen § 55 Abs. 10 Nebenbestimmungen nicht erfüllt;

2. -entgegen § 56 Abs. 1 Nebenbestimmungen nicht erfüllt;

3. -entgegen § 65 Abs. 4 Nebenbestimmungen nicht erfüllt;

3a.-entgegen § 65 Abs. 5 Kommunikationsparameter an andere Nutzer überträgt;

4. -entgegen § 77 Abs. 1 Funkanlagen kennzeichnet, ohne dazu berechtigt zu sein;

5. -entgegen § 77 Abs. 1 Funkanlagen kennzeichnet, ohne dass diese mit der zugelassenen Type übereinstimmen;

6. -entgegen § 81 Abs. 6 Nebenbestimmungen nicht erfüllt;

7. -entgegen § 86 Abs. 4 den Organen der Fernmeldebüros das Betreten von Grundstücken oder Räumen nicht gestattet;

8. -entgegen § 87 Abs. 1 die Durchführung einer Durchsuchung verhindert;

9. -einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelt;

10. -der Roaming-Verordnung zuwiderhandelt.

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

1. -entgegen § 16a Abs. 1 oder 2 keine Maßnahmen zur Sicherung der Netzintegrität und Netzsicherheit ergreift;

1a.-entgegen § 16a Abs. 4 sich einer Sicherheitsüberprüfung nicht unterzieht oder Informationen zur Beurteilung der Sicherheit oder Integrität seiner Dienste und Netze einschließlich Unterlagen über seine Sicherheitsmaßnahmen oder Ergebnisse seiner Sicherheitsüberprüfung nicht übermittelt;

1b.-entgegen § 16a Abs. 5 Sicherheitsverletzungen nicht mitteilt oder die Öffentlichkeit auf Verlangen der Regulierungsbehörde nicht unterrichtet, keine Informationen über die Dienstequalität veröffentlicht oder diese Informationen der Regulierungsbehörde nicht bekannt gibt;

1c.-entgegen § 17 Abs. 1 keine Informationen über die Dienstequalität veröffentlicht oder diese Informationen der Regulierungsbehörde nicht bekannt gibt;

1d.-entgegen § 13a Abs. 3 und 4 der Regulierungsbehörde keine oder unvollständige Daten zugänglich macht;

2. -entgegen § 18 die Pflichten eines Betreibers eines öffentlichen Telefondienstes nicht erfüllt;

3. -entgegen § 19 zusätzliche Dienstemerkmale nicht bereit stellt;

4. -entgegen § 20 Abs. 1 nicht die Verbindung zu allen Notrufnummern gewährleistet;

5. -entgegen § 20 Abs. 2 nicht die kostenlose Verbindung zu Notrufnummern gewährleistet;

6. -entgegen § 20 Abs. 3 nicht sicher stellt, dass beim Notrufträger die Rufnummer des rufenden Anschlusses zur Identifikation bereit steht;

7. -entgegen § 21 Abs. 1 nicht getrennt Buch führt;

8. -entgegen § 23 Abs. 1 und 4 nicht Nummernübertragbarkeit sicherstellt;

8a.-entgegen § 23 Abs. 5 eine unzulässige Rufnummernübertragung durchführt;

9. -entgegen § 27 Abs. 3 Leistungskennwerte nicht veröffentlicht oder nicht bekannt gibt;

10. -entgegen § 33 seine Umsätze nicht mitteilt;

10a.-entgegen den §§ 6a Abs. 4, 6b Abs. 2, 9a Abs. 7 oder 48 Abs. 2 Informationen unzulässig nutzt oder weitergibt;

11. -entgegen den §§ 5 Abs. 1, 6a Abs. 4, 6b Abs. 6, 7 Abs. 3, 9 Abs. 4 oder 9a Abs. 7 Vereinbarungen oder entgegen § 48 Abs. 3 Standardangebote oder Vereinbarungen über Netzzugang nicht vorlegt;

11a.-entgegen § 66 Abs. 2 Kommunikationsparameter ohne Nutzungsrecht nutzt;

12. -entgegen § 65 Abs. 2 sich diskriminierend verhält oder nicht wöchentlich Anzeige erstattet;

13. -entgegen § 90 nicht die notwendigen Auskünfte oder nicht Auskunft über Stammdaten erteilt;

14. -entgegen § 94 Abs. 2 nicht an der Überwachung von Nachrichten oder an der Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung im erforderlichen Ausmaß mitwirkt;

15. -entgegen § 95 Abs. 2 die Teilnehmer nicht unterrichtet;

15a.-entgegen § 95a Abs. 1 oder 3 eine Benachrichtigung nicht vornimmt;

15b.-entgegen § 95a Abs. 6 kein Verzeichnis führt;

16. -entgegen § 96 Abs. 3 die Teilnehmer nicht informiert;

17. -entgegen § 98 nicht Auskünfte über Stammdaten oder Standortdaten erteilt oder die Teilnehmer nicht informiert;

18. -entgegen § 103 Abs. 1 das Kopieren elektronischer Teilnehmerverzeichnisse nicht erschwert;

19. -entgegen der Maßgabe nach § 104 nicht die Möglichkeit einräumt, die Anzeige der Nummer selbständig und entgeltfrei zu unterdrücken bzw. einen eingehenden Anruf mit unterdrückter Nummer selbständig und entgeltfrei abzuweisen;

19a.-entgegen § 107 Abs. 1a die Rufnummernanzeige unterdrückt oder verfälscht oder veranlasst, dass sie unterdrückt oder verfälscht wird;

20. -entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;

21. -entgegen § 99 Abs. 5 Auskunft über Verkehrsdaten erteilt oder Verkehrsdaten zu Auskunftszwecken verarbeitet;

-(Anm.: Z 22 bis 26 aufgehoben durch VfGH, BGBl. I Nr. 44/2014)

(4) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen, wer

1. -entgegen § 15 Abs. 1 die Bereitstellung eines Kommunikationsnetzes oder -dienstes nicht anzeigt;

2. -entgegen § 22 nicht Interoperabilität herstellt;

3. -entgegen § 25 Abs. 1 oder 2 Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Entgeltbestimmungen oder Änderungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Entgeltbestimmungen der Regulierungsbehörde nicht rechtzeitig vor Aufnahme des Dienstes oder In-Kraft-Treten der Änderung anzeigt oder kundmacht;

4. -entgegen § 90 Abs. 1 Z 4 an einem Verfahren nach §§ 36 bis 37a nicht in dem in § 90 festgelegten Umfang mitwirkt;

5. -entgegen § 45 hinsichtlich allenfalls genehmigungspflichtiger Entgelte keinen diesbezüglichen Antrag stellt;

6. -einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung der RTR-GmbH sowie der KommAustria oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid der RTR-GmbH, der Telekom-Control-Kommission oder der KommAustria zuwiderhandelt;

7. -wer nicht technische Einrichtungen im Sinn des § 94 Abs. 1 bereit stellt. Die Strafbarkeit besteht nicht, wenn die hierfür erforderlichen Investitionskosten noch nicht aufgrund einer nach § 94 Abs. 1 erlassenen Verordnung abgegolten wurden;

8. -entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt.

(5) Bei der Bemessung der Geldstrafen gemäß Abs. 1 bis 4 ist auch darauf Bedacht zu nehmen, ob die Tat gewerbsmäßig oder wiederholt begangen wurde. Wurde die Tat gewerbsmäßig begangen, so ist der dadurch erzielte unrechtmäßige Vorteil gemäß dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens bei der Bemessung zu berücksichtigen.

(6) Eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs. 1 bis 4 liegt nicht vor, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

(7) Im Straferkenntnis können die Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, zugunsten des Bundes für verfallen erklärt werden.

(8) Die nach diesem Bundesgesetz durch die Fernmeldebüros verhängten Geldstrafen fallen dem Bund zu.

(9) Sofern in einem Verfahren nach Abs. 1 bis 4 Beschuldigter ein Betreiber von öffentlichen Kommunikationsdiensten oder -netzen ist, hat die Verwaltungsstrafbehörde der Regulierungsbehörde eine Abschrift der Verfahrenserledigung zu übermitteln."

§ 109 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 134/2015 lautet wortwörtlich wie folgt: