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L510 2013520-1•BVwG L510 2013520-1
L510 2013520-1Bundesverwaltungsgericht11.11.2016
Geschäftsführer, Gewerbeberechtigung, Pflichtversicherung
L510 2013520-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , gegen den Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft,
Landesstelle Oberösterreich, vom 10.07.2014, GZ.: VSNR: XXXX , zu
Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit verfahrensgegenständlichem Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Oberösterreich (nachfolgend auch "bB" - belangte Behörde), vom 10.07.2014, Zl.: VSNR: XXXX , wurde festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei (nachfolgend auch "bP" bzw. "BF" - Beschwerdeführer) als geschäftsführender Gesellschafter der kammerzugehörigen " XXXX GmbH" jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.01.2014 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG unterliege.
Als Rechtsgrundlagen führte die bB an:
§ 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG, §§ 6 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 3 Z. 3 GSVG, §§ 7 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 3 GSVG in der in den Jahren 2009 bis 2014 jeweils gF.;
Begründend führte die SVA aus, dass laut Auskunft aus dem Firmenbuch vom 18.06.2014 der BF jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 15.01.2014 (= Einlangedatum des Antrages auf Änderung im Firmenbuch) als Geschäftsführer der Firma " XXXX GmbH" (FN XXXX ) eingetragen gewesen sei. Weiters sei er jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2009 bis laufend als Geschäftsführer der Firma " XXXX GmbH" eingetragen. Die Firma " XXXX GmbH" verfüge jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2009 bis laufend über die Gewerbeberechtigung "Industrielle Erzeugung von XXXX Produkten, XXXX " (Gewerberegisternummer: XXXX ).
Der BF sei daher jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 15.01.2014 geschäftsführender Gesellschafter der kammerzugehörigen " XXXX GmbH" gewesen.
Mit Schreiben vom 23.01.2014 sei der BF über die Beendigung der GSVG Pflichtversicherung mit 31.01.2014 informiert worden.
Mit dem Schreiben der steuerlichen Vertretung der bP vom 04.04.2014 sei der SVA als Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme vom 27.02.2014 hinsichtlich der Beitragsgrundlage nach dem GSVG für das Jahr 2011 mitgeteilt worden, dass der Sohn des BF bereits seit 2006 einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer der " XXXX GmbH" sei. Die Geschäftsführungsbefugnis des BF sei zwar bis Jänner 2014 im Firmenbuch eingetragen gewesen, tatsächlich seien die Geschäfte aber ausschließlich vom Sohn des BF durchgeführt worden, weshalb dem BF auch kein Entgelt ausbezahlt worden sei. Weiters sei der SVA mitgeteilt worden, dass er aufgrund des Beteiligungsausmaßes von 25 % jedenfalls der Verpflichtung nach dem ASVG unterlegen wäre, sofern ihm versicherungspflichtige Geschäftsführerbezüge ausbezahlt worden wären.
Laut Auskunft des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger scheine jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.01.2014 keine Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung nach dem ASVG aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer der " XXXX GmbH" auf.
Mit Schreiben vom 18.06.2014 sei der BF nachweislich über den oben angeführten Sachverhalt bzw. das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert worden und sei ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden. Gegen den festgestellten Sachverhalt bzw. das Ergebnis der Beweisaufnahme seien seinerseits keine Einwände eingebracht worden.
Im Rahmen der Beweiswürdigung führte die SVA aus, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus den im Firmenbuch und im Zentralen Gewerberegister gespeicherten Daten sowie den in den Dateien des Hauptverbandes gespeicherten Daten, somit aus unbedenklichen Urkunden bzw. Unterlagen, deren Inhalt nicht bestritten worden sei, ergebe.
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die bB aus, dass gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer GmbH, sofern diese Gesellschaft Mitglied der Wirtschaftskammer sei und diese Person nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung als Geschäftsführer nach dem ASVG der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliege, der Pflichtversicherung nach dem GSVG (§ 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG) unterliege.
Gemäß § 6 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 3 Z. 3 GSVG beginne die Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung bei den im § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG genannten Personen mit dem Tag der Erlangung einer die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung durch die Gesellschaft, bei Bestellung des Gesellschafters einer GmbH zum Geschäftsführer mit dem Tag der Antragstellung auf Eintragung des Geschäftsführers in das Firmenbuch, bei Eintritt eines Geschäftsführers in die Gesellschaft mit dem Tag des Eintrittes (§ 6 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 3 Z. 3 GSVG).
Gemäß § 7 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 3 GSVG ende die Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung bei den in § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG genannten Personen mit dem letzten des Kalendermonates, in dem die die Pflichtversicherung begründende Berechtigung der Gesellschaft erloschen sei bzw. in dem die Eintragung des Widerrufes der Bestellung als Geschäftsführer im Firmenbuch beantragt worden sei bzw. in dem der Geschäftsführer als Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden sei (§ 7 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 3 GSVG).
Festzustellen sei, dass der BF jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 15.01.2014 Geschäftsführer und Gesellschafter der " XXXX GmbH" (FN XXXX ) gewesen sei, diese Firma jedenfalls seit 01.01.2009 bis laufend auch Mitglied der Wirtschaftskammer (aufgrund der vorliegenden Gewerbeberechtigung) sei und er als Geschäftsführer dieser Firma im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.01.2014 nicht nach dem ASVG der Pflichtversicherung unterlegen sei.
Dass die Geschäfte der Firma " XXXX GmbH" laut den Angaben seiner steuerlichen Vertretung bereits seit 2006 ausschließlich von seinem Sohn ausgeübt worden wäre, sei für die Beurteilung hinsichtlich des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG unerheblich, da er jedenfalls bis 15.01.2014 als Geschäftsführer der Firma " XXXX GmbH" im Firmenbuch eingetragen gewesen sei.
Im Hinblick darauf ergebe sich, dass die Voraussetzungen der Pflichtversicherung im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG gemeinsam jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 15.01.2014 vorgelegen sei, sodass gemäß §§ 6 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 3 Z. 3 GSVG iVm §§ 7 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 3 GSVG jedenfalls für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.01.2014 die Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG festzustellen gewesen sei.
2. Mit Schriftsatz vom 05.08.2014 erhob die bP gegen diesen Bescheid Beschwerde.
Einleitend wurde der Sachverhalt aus dortiger Sicht dargestellt. Im Zeitraum zwischen 01.01.2009 und 15.01.2014 sei der BF neben seiner 25 %-igen Beteiligung am Stammkapital der XXXX GmbH, FN XXXX , trotz seiner im Jahr 2005 erfolgten Pensionierung weiterhin als einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer dieser Gesellschaft eingetragen gewesen.
Mit Schreiben vom 22.11.2013 sei er von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Oberösterreich, zur Übermittlung der Gewinnverteilungsbeschlüsse der XXXX GmbH für die Jahre 2011 und 2012 aufgefordert worden. Mit Kontoauszug vom 25.01.2014 seien aufgrund der erfolgten Gewinnausschüttung 2011 von € 184.000,00 Sozialversicherungsbeiträge von der Höchstbemessungsrundlage vorgeschrieben worden. Es sei damit eine Nachbemessung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe der Differenz der Mindest- zu den Höchstbeiträgen erfolgt. Betreffend dieser Vorschreibung habe er um bescheidmäßige Feststellung der Beitragsgrundlage gebeten.
Seit Jänner 2006 sei auch sein Sohn als einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer der XXXX GmbH berufen und führe die operativen Geschäfte seit Oktober 2007 praktisch allein. Tatsächlich sei ihm in Gesprächen mit seiner steuerlichen Vertretung im Zuge der Beantwortung diverser Anfragen der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft bewusst geworden, dass er noch Tätigkeiten für die XXXX GmbH durchgeführt habe, die er bisher nicht als Arbeitsbelastung wahrgenommen hätte. Neben seinem Sohn bzw. in dessen Abwesenheit habe er die folgenden Tätigkeiten ausgeführt:
Da er mit diesen Tätigkeiten im Ausmaß von durchschnittlich drei Wochenstunden Anspruch auf ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Entgelt habe und die Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgt sei, habe die XXXX Gesellschaft mbH als sein Arbeitgeber rückwirkend zum 01.01.2009 die Anmeldung des versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses bei der Gebietskrankenkasse Oberösterreich eingebracht.
Durch den angefochtenen Bescheid erachte er sich in seinen subjektiven Rechten verletzt. Es werde Rechtswidrigkeit infolge der Unzuständigkeit der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft geltend gemacht.
Begründend wurde weiter ausgeführt, dass gemäß § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG Personen als Dienstnehmer gelten, die in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt würden; wobei hierzu auch Personen gehörten, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Ein Gesellschafter in einem Anstellungsverhältnis zur Gesellschaft sei nur dann nicht als Dienstnehmer anzusehen, wenn er Weisungen an sich verhindern könne. Als Geschäftsführer wäre dazu eine Sperrminorität in der Generalversammlung erforderlich. Die mittels Sperrminorität unterbindbaren Weisungen müssten dabei Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten betreffen. Über eine derartige Sperrminorität verfüge er als Gesellschafter jedoch nicht. Der Gesellschaftsvertrag, in dem keine Sperrminorität enthalten sei, sei der belangten Behörde bereits vorgelegt worden.
Selbst im Falle einer 50 %-igen Beteiligung wäre er mit seiner erbrachten Arbeitsleistung Dienstnehmer der XXXX GmbH. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (20.03.1981, 3385/79; 07.07.1992, 88/08/0127) könne ein Gesellschafter-Geschäftsführer bei einem 25 %-igen Anteil nach dem Gesetz keinen bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben.
Ein dem ASVG begründendes Dienstverhältnis sei iSd § 863 ABGB konkludent entstanden, da er als Geschäftsführer unverändert Arbeitsleistungen für seinen Arbeitgeber erbracht habe.
Als Minderheitsbeteiligter sei er persönlich abhängig und hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort, und arbeitsbezogenes Verhalten an die Unternehmensorganisation gebunden und dem Weisungsrecht des Arbeitsgebers unterworfen.
Aufgrund der vereinbarten Arbeitstätigkeit sei gemäß § 5 Abs. 2 ASVG auch ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Entgelt zugestanden: Der Entgeltanspruch sei nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen und richte sich grundsätzlich nach einzelvertraglichen Vereinbarungen. In seinem Fall enthalte der konkludent entstandene Arbeitsvertrag eine unvollständige Entgeltabrede, Unentgeltlichkeit sei jedoch nicht vereinbart worden. Im Zweifel sei daher nach den Regelungen des § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt heranzuziehen. Im Falle von abhängig beschäftigten Geschäftsführern habe die Judikatur in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass diese nach § 36 ArbVG zwar vom II. Teil des ArbVG (Betriebsverfassung), nicht aber vom I. Teil des ArbVG ausgenommen seien. Da der in seinem Fall anzuwendende Kollektivvertrag für Angestellte des Fachverbandes der Chemischen Industrie keine ausdrückliche persönliche Ausnahme vorsehe, sei er für Geschäftsführer anwendbar.
Die Untergrenze für das beitragspflichtige Entgelt sei demgemäß der für den Beitragszeitraum gebührende Mindestanspruch, auf die tatsächliche Auszahlung komme es nach hL nicht an. Die Sozialversicherungsbeiträge nach dem ASVG seien zumindest von der Anspruchshöhe zu berechnen und abzuführen.
Auf Basis des Kollektivvertrages für Angestellte des Fachverbandes der Chemischen Industrie und der in diesem enthaltenen Gehaltsordnung sei sein Dienstverhältnis der Verwendungsgruppe VI, nach mehr als 10 Beschäftigungsjahren, zuzuordnen. Das Mindestentgelt betrage 2013 demgemäß € 44,81 je Stunde. Da sich in den Gesprächen der letzten Monate herausgestellt habe, dass der BF noch Arbeitsleistungen für die XXXX GmbH erbracht habe, werde ihm sein Arbeitgeber nachtäglich ein Entgelt von € 45,00 je Stunde auszahlen. Diese Bezugshöhe sei auch der Gebietskrankenkasse in der am 05.08.2014 erstatteten nachträglichen Anmeldung mitgeteilt worden.
Er unterliege daher der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG. Die Versicherungspflicht beginne gemäß § 10 Abs. 1 ASVG unabhängig von der Erstattung der Anmeldung mit Beginn der Beschäftigung, somit mit 01.01.2009.
Der BF stellte unter einem die Anträge, das Verwaltungsgericht möge
1. gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und sodann
2. den Bescheid infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufheben.
3. Am Vortag (04.08.2014) hatte die steuerliche Vertretung der XXXX GmbH ein Schreiben an die OÖGKK mit dem Titel "Anmeldung versicherungspflichtiges Dienstverhältnis 1.1.2009 - 31.12.2013 Dienstnehmer XXXX VSNR XXXX " gerichtet.
Begründend wurde dort ausgeführt, dass sich gezeigt habe, dass zwischen der XXXX GmbH und Herrn XXXX jedenfalls für den Zeitraum vom 1.1.2009 bis 31.12.2013 ein Dienstverhältnis bestanden habe, das im Sinne von § 863 ABGB konkludent abgeschlossen worden sei und daher der Vollversicherungspflicht unterliege.
XXXX sei im angeführten Zeitraum Geschäftsführer und Gesellschafter mit einem Anteil am Stammkapital i.H.v. 25 % an der BF gewesen; er sei als allein vertretungsbefugter Geschäftsführer neben seinem Sohn, XXXX , mit folgenden Tätigkeiten im Unternehmen betraut worden:
Vertretung der Gesellschaft nach Außen, geschäftsleitende Aufgaben, wie beispielsweise Durchsicht der wöchentlichen Offene-Posten-Listen der Kreditoren und Debitoren, die Freigabe des Zahlungsverkehrs bei beruflichen und urlaubsbedingten Abwesenheiten von XXXX sowie beratende Tätigkeiten für Herrn XXXX in Bezug auf die strategische Ausrichtung, Aufstellung des Jahresabschlusses, Einberufung und Leitung von ordentlichen Generalversammlungen.
Das Arbeitsausmaß werde in den Jahren 2009-2013 mit durchschnittlich 3 Wochenstunden angegeben. Gemäß § 5 Abs. 2 ASVG sei XXXX aufgrund der Verrichtung der vereinbarten Arbeitstätigkeit ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Entgelt zugestanden: Das Dienstverhältnis mit XXXX sei in der Gehaltsordnung des Fachverbandes der chemischen Industrie der Verwendungsgruppe VI, nach mehr als 10 Beschäftigungsjahren, zuzuordnen. Das Mindestentgelt 2013 betrage demgemäß Euro 44,81 je Stunde. Von der steuerlichen Vertretung werde empfohlen, den Entgeltanspruch für die betroffenen Jahre 2009 bis 2013 durchgängig mit 3 Wochenstunden á Euro 45,00 festzusetzen.
4. Mit Bescheid vom 29.04.2015 sprach die OÖGKK aus, dass XXXX als geschäftsführender Gesellschafter der BF im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.12.2013 nicht einer Pflichtversicherung als Dienstnehmer nach § 4 ASVG unterliege. Es bestehe auch keine Formalversicherung im Sinne des § 21 Abs. 1 ASVG. Das Ersuchen der steuerlichen Vertretung der BF vom 04.08.2014 um Einbeziehung von XXXX als Dienstnehmer der BF für den Zeitraum 01.01.2009 bis 31.12.2013 werde abgelehnt.
Begründend führte die OÖGKK in rechtlicher Hinsicht aus, dass laut dem vorliegenden Sachverhalt XXXX für seine Tätigkeiten unstrittig über einen Zeitraum von (zumindest) 5 Jahren kein Entgelt seitens der BF ausbezahlt bekommen habe. XXXX habe als Seniorchef ein besonderes Interesse an der Firma gehabt; er habe seinen Sohn in der Firma unentgeltlich im Rahmen des familiären Naheverhältnisses unterstützt. XXXX habe sich somit jedenfalls schlüssig damit einverstanden erklärt, diese (freiwilligen) Tätigkeiten unentgeltlich zu erbringen; somit sei im vorliegenden Fall zumindest schlüssig eine Unentgeltlichkeit der Tätigkeit vereinbart worden. Es mangle daher an einer Entgeltlichkeit der Tätigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG.
Darüber hinaus sei anzumerken, dass im vorliegenden Fall - entgegen der Rechtsansicht der steuerlichen Vertreterin - der Kollektivvertrag für Angestellte des Fachverbandes der Chemischen Industrie aus näher dargelegten Gründen auf XXXX als geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH auch nicht anzuwenden gewesen wäre.
XXXX sei somit im spruchgegenständlichen Zeitraum nicht in einem Dienstverhältnis zur BF im Sinne des § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG gestanden.
Im Hinblick auf die Prüfung einer Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 letzter Satz ASVG (lohnsteuerrechtliches Dienstverhältnis) führte die OÖGKK unter Hinweis auf §§ 22, 25 und 47 EStG aus, für geschäftsführende Gesellschafter mit einem Anteil bis zu 25 % könne ein lohnsteuerrechtliches Dienstverhältnis im Sinne der angeführten Bestimmungen nur dann eintreten, wenn ein Entgelt ausbezahlt werde und der geschäftsführende Gesellschafter somit Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit beziehe. Laut dem vorliegenden Sachverhalt habe XXXX für seine Tätigkeiten allerdings kein Entgelt seitens der BF ausbezahlt bekommen. Mangels Vorliegen von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit liegt somit auch kein lohnsteuerrechtliches Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 letzter Satz ASVG vor.
Schließlich komme ein freies Dienstverhältnis im Sinne von § 4 Abs. 4 ASVG im vorliegenden Fall aufgrund der Subsidiaritätsregelung (bereits vorliegende Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG) ebenso wenig in Betracht wie eine Formalversicherung im Sinne von § 21 Abs. 1 ASVG, da die OÖGKK aufgrund des Ersuchens um Anmeldung des XXXX zur Sozialversicherung nach dem ASVG den Bestand der Pflichtversicherung nicht als gegeben angenommen habe und auch nie Beiträge entrichtet worden seien.
5. Mit Erkenntnis des BVwG vom 17.05.2016, Zl.: L503 2111140-1/8E, wurde die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
XXXX sei im Zeitraum vom 22.11.1996 bis 21.1.2014 gewerberechtlicher Geschäftsführer der kammerzugehörigen XXXX GmbH gewesen und vom 05.11.1996 bis 21.01.2014 handelsrechtlicher Geschäftsführer.
Ursprünglich habe XXXX 80 % der Gesellschaftsanteile an der XXXX GmbH gehalten, von 1999 bis September 2007 seien es 75 % gewesen;
seit 28.09.2007 - und somit im hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum - habe XXXX lediglich 25 % der Anteile gehalten. Im Gegenzug seien die Anteile seines Sohnes sukzessive erhöht worden;
sein Sohn habe zunächst 20 %, sodann 25 % und zuletzt - im Wege der XXXX GmbH, deren Alleingesellschafter dieser sei - ab September 2007 insgesamt 75 % gehalten.
XXXX beziehe seit 01.04.2005 eine Alterspension. Mit der im Jahr 2007 zuletzt erfolgten Übertragung von 50 % der Anteile an seinen Sohn (exakt formuliert: an die XXXX GmbH, deren Alleingesellschafter sein Sohn ist) sei eine faktische Übergabe des Betriebes und der Geschäftsleitung an seinen Sohn erfolgt.
XXXX sei ab diesem Zeitpunkt - und somit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum - seinem Sohn als "Seniorchef" allerdings weiterhin beratend zu Seite gestanden, sei ihm als Ansprechperson zur Verfügung gestanden, habe die Entwicklung des Unternehmens verfolgt und habe bei kurzfristigen Abwesenheiten seines Sohnes "nach dem Rechten" gesehen, wobei er dann beispielsweise auch Zahlungsfreigaben getätigt habe. XXXX habe zudem an Generalversammlungen teilgenommen. Für all diese Tätigkeiten sei
XXXX etwa drei Stunden pro Woche in den Räumlichkeiten der BF anwesend gewesen. Es habe allerdings keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung bestanden und habe XXXX keine Weisungen seines Sohnes erhalten.
XXXX sei das Fruchtgenussrecht an der von ihm an die BF vermieteten Liegenschaft samt Bürogebäude zugestanden.
XXXX habe für seine Tätigkeiten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keinerlei Entgelt seitens der BF erhalten.
Bei einer am 03.09.2013 abgeschlossenen GPLA sei unter anderem auch eine Prüfung der Versicherungspflicht von XXXX erfolgt. Dabei sei dem Prüforgan bestätigt worden, dass XXXX keine Bezüge erhalten habe und dass außer den gemeldeten Dienstnehmer keine sonstigen Personen bei der BF beschäftigt gewesen seien.
Der verfahrensgegenständliche Antrag auf Einbeziehung in die Versicherungspflicht nach dem ASVG von XXXX sei seitens der steuerlichen Vertretung der BF als Reaktion auf das Erkenntnis des VwGH vom 4.9.2013, Zl. 2011/08/0077, gestellt worden, mit dem der VwGH ausgesprochen habe, dass Gewinnausschüttungen der GmbH an einen geschäftsführenden Gesellschafter für die Ermittlung der Beitragsgrundlage gem. § 25 Abs. 1 GSVG heranzuziehen seien. Parallel sei ein entsprechender Versicherungspflichtbescheid der SVA, mit dem ausgesprochen worden sei, dass XXXX im Zeitraum vom 1.1.2009 bis 31.1.2014 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gem. § 2 Abs 1 Z 3 GSVG unterliege, seitens XXXX bekämpft worden; dieses Verfahren sei noch beim BVwG anhängig.
Schon allein die Frage der Entgeltlichkeit der Tätigkeit von XXXX lasse eine klare rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts zu:
Gänzlich unbestritten sei, dass XXXX jedenfalls während des gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraums - vom 1.1.2009 bis zum 31.12.2013 - keinerlei Entgelt für seine Tätigkeiten für die BF erhalten habe. In dieses Bild fügten sich etwa auch die niederschriftlichen Angaben von XXXX vor der OÖGKK, wonach es sich bei der BF um einen Familienbetrieb handle, sodass sein Interesse für die Firma "klar" sei, wobei er selbstverständlich nach seinem Rückzug aus dem Tagesgeschäft auch nie ein Entgelt erhalten habe (so XXXX bei seiner förmlichen Befragung durch die OÖGKK am 12.2.2015).
Die steuerliche Vertretung der BF berufe sich nunmehr im Wesentlichen darauf, dass XXXX gem. § 1152 ABGB jedenfalls Anspruch auf ein angemessenes Entgelt gehabt hätte, welches "konkludent" vereinbart worden sei.
Zutreffend sei, dass Dienstleistungen der ständigen Rechtsprechung des OGH und VwGH zufolge im Zweifel entgeltlich seien; deren Unentgeltlichkeit wird nicht vermutet, sondern eine solche muss vielmehr vereinbart sein. Die Unentgeltlichkeit kann aber auch schlüssig vereinbart werden (vgl. z. B. Mosler, Rz 129 zu § 4 ASVG, in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, [2015], mit zahlreichen Judikaturhinweisen).
Halte man sich nun vor Augen, dass XXXX als Unternehmer jahrelang Mehrheitsgesellschafter der BF war und sich sodann eigenen Angaben zufolge bewusst aus dem Tagesgeschäft zurückgezogen habe, jedoch als "Seniorchef" weiterhin Interesse an seinem "Familienbetrieb" - gehabt habe, wobei er dann aber eigenen Angaben zufolge selbstverständlich kein Entgelt mehr bezogen habe, so handle es sich nach Ansicht des BVwG dabei geradezu um einen idealtypischen Fall einer schlüssigen Vereinbarung der Unentgeltlichkeit. Das Anspruchslohnprinzip könne nach Ansicht des BVwG somit hier gerade nicht zur Anwendung kommen.
Subsumierend sei XXXX im verfahrensgegenständlichen Zeitraum kein Dienstnehmer im Sinne von § 4 Abs. 2 ASVG gewesen, da es (jedenfalls) an der Entgeltlichkeit gemangelt habe. Daran vermöge im Übrigen auch der Verweis auf die Lohnsteuerpflicht in § 4 Abs. 2 letzter Satz ASVG nichts zu ändern, da § 47 Abs. 1 EStG wiederum auf "Einkünfte" aus nichtselbständiger Arbeit verweise, an denen es im Fall von XXXX gerade mangele. Schließlich habe bereits die OÖGKK zutreffend darauf hingewiesen, dass im Fall von XXXX auch kein freies Dienstverhältnis im Sinne von § 4 Abs. 4 ASVG in Betracht komme, da ein solches gegenüber einer - wie im Fall des BF bestehenden - GSVG-Pflichtversicherung nur subsidiär sei (vgl. § 4 Abs. 4 lit. a ASVG) und dass zudem keine Formalversicherung gem. § 21 Abs. 1 ASVG in Betracht komme, da die OÖGKK den Bestand einer Pflichtversicherung niemals als gegeben angesehen habe und auch nie Beiträge entrichtet worden seien.
Somit habe die OÖGKK im bekämpften Bescheid zu Recht ausgesprochen, dass XXXX als geschäftsführender Gesellschafter der BF im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.12.2013 nicht einer Pflichtversicherung als Dienstnehmer nach § 4 ASVG unterlegen sei und auch keine Formalversicherung im Sinne des § 21 Abs. 1 ASVG bestanden habe.
Folglich sei die Beschwerde spruchgemäß als unbegründet abzuweisen gewesen.
6. Mit 15.06.2016 erfolgte eine Verfahrensstandabfrage durch die bB; diese wurde mit E-Mail vom 08.08.2016 seitens des BVwG beantwortet.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der BF ist Gesellschafter der XXXX GmbH und war von 22.11.1996 bis 21.01.2014 deren gewerberechtlicher Geschäftsführer und von 05.11.1996 bis 21.01.2014 einzelvertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer.
1.2. Die Firma " XXXX GmbH" verfügt jedenfalls im relevanten Zeitraum über eine Gewerbeberechtigung und ist demgemäß Mitglied der Wirtschaftskammer.
1.3. Eine Pflichtversicherung des BF nach § 4 ASVG ist entsprechend dem Erkenntnis des BVwG vom 17.05.2016, Zl.: L503 2111140-1/8E, nicht gegeben.
Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorliegenden Verwaltungsakt der SVA sowie in das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 17.05.2016, Zl.: L503 2111140-1/8E.
Der festgestellte, maßgebliche Sachverhalt ist von der bP im Wesentlichen unstreitig geblieben. Streitig ist die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 194 Abs. 5 GSVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich durch Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 1 GSVG
Dieses Bundesgesetz regelt die Kranken- und die Pensionsversicherung der im Inland in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen, der sonstigen im Inland selbständig erwerbstätigen Personen, soweit sie nicht auf Grund dieser Erwerbstätigkeit nach einem anderen Bundesgesetz pflichtversichert sind sowie die Krankenversicherung der Bezieher einer Pension (Übergangspension) aus der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz.
§ 2 GSVG
(1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:
3. die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in Z 1 bezeichneten Kammern ist und diese Personen nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung (§ 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) als Geschäftsführer der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterliegen oder aufgrund dieser Pflichtversicherung Anspruch auf Kranken- oder Wochengeld aus der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz haben, auch wenn dieser Anspruch ruht, oder auf Rechnung eines Versicherungsträgers Anstaltspflege erhalten oder in einem Genesungs-, Erholungs- oder Kurheim oder in einer Sonderkrankenanstalt untergebracht sind oder Anspruch auf Ersatz der Pflegegebühren gemäß § 131 oder § 150 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes einem Versicherungsträger gegenüber haben;
[...]
§ 6 GSVG
(1) Die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung beginnt
3. bei den im § 2 Abs. 1 Z 3 genannten Gesellschaftern mit dem Tag der Erlangung einer die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung durch die Gesellschaft, bei Bestellung des Gesellschafters einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zum Geschäftsführer mit dem Tag der Antragstellung auf Eintragung des Geschäftsführers in das Firmenbuch, bei Eintritt eines Geschäftsführers in die Gesellschaft mit dem Tag des Eintrittes;
[...]
(3) Die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung beginnt
3. bei den im § 2 Abs. 1 Z 3 genannten Gesellschaftern mit dem Tag der Erlangung einer die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung durch die Gesellschaft, bei Bestellung des Gesellschafters einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zum Geschäftsführer mit dem Tag der Antragstellung auf Eintragung des Geschäftsführers in das Firmenbuch, bei Eintritt eines Geschäftsführers in die Gesellschaft mit dem Tag des Eintrittes;
[...]
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Aus dem Firmenbuch ergibt sich, dass der BF Gesellschafter der XXXX GmbH ist und von 22.11.1996 bis 21.01.2014 gewerberechtlicher Geschäftsführer und von 05.11.1996 bis 21.01.2014 einzelvertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Firma war.
Die Firma " XXXX GmbH" verfügt jedenfalls seit 01.01.2009 bis laufend über die Gewerbeberechtigung, "Industrielle Erzeugung von XXXX Produkten, XXXX " (Gewerberegisternummer: XXXX ) und ist damit Mitglied der Wirtschaftskammer.
Der BF unterlag nicht bereits aufgrund seiner Beschäftigung (§ 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) als Geschäftsführer der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz - vgl. Erkenntnis des BVwG vom 17.05.2016, Zl.: L503 2111140-1/8E. Die Ausnahmen des § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG lagen daher nicht vor.
Es ist somit der SVA nicht entgegen zu treten wenn sie in dem im Spruch angeführten Zeitraum das Vorliegen einer Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gem. § 2 Abs 1 Z 3 GSVG feststellt. Unzuständigkeit der SVA - wie in der Beschwerde vorgetragen - ist nicht gegeben.
Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.
3.2. Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, Zl. 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
3.3. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH vertritt eine eindeutige und einheitliche Rechtsprechung, weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.
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