BVwG I405 2122552-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:I405.2122552.1.00

Spruch

I405 2122552-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Sirma KAYA als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Rumänien, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Marius BAUMANN, Maximilianstraße 3, 6020 Innsbruck, wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 und Z 2 BFA-VG idgF

iVm Art. 1 Abs. 3 2. Satz Bundesverfassungsgesetz über den Schutz der persönlichen Freiheit idgF iVm § 40 Abs. 1 Ziffer 1 BFA-VG idgF iVm § 46 Abs. 1 FPG idgF iVm § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG idgF stattgegeben und die Festnahmen der Beschwerdeführerin am XXXX, und die darauf folgende Anhaltung bis XXXX, sowie die Abschiebung nach XXXX für rechtswidrig erklärt.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 04.02.2016 des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Zl. 15-1094347807/160068535, wurde gegen die Beschwerdeführerin, eine rumänische Staatsangehörige (im Folgenden: BF), gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von 3 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.). Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde der BF kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.) Und gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG wurde einer Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.)

2. Dieser Bescheid wurde der BF durch Hinterlegung ohne Zustellversuch zugestellt. Die Hinterlegung wurde am 08.02.2016 durch die belangte Behörde beurkundet.

3. Das BFA erließ am 09.02.2016, Zl. 1094347807-160068535, gegen die BF gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG einen Festnahmeauftrag und führte darin aus, dass dieser Festnahmeauftrag in Ausübungsverwaltung behördlicher Befehlsgewalt gemäß §§ 34 Abs. 5 und 47 Abs. 1 BFA-VG ergehe und nach erfolgter Festnahme der Journaldienst der belangten Behörde zu verständigen sei. Für die Erlassung des Festnahmeauftrages sei ein durchführbares Aufenthaltsverbot maßgebend. Auf einen etwaigen Widerruf des Festnahmeauftrages gemäß § 34 Abs. 8 BFA-VG sei allenfalls Bedacht zu nehmen.

4. Am XXXX, wurde die BF im Zuge von polizeilichen Kontrollen im Rotlichtmilieu aufgrund des Festnahmeauftrages des BFA vom 09.02.2016 von Organen der Landespolizeidirektion XXXX festgenommen und in das zuständige Polizeianhaltezentrum verbracht.

5. Am XXXX wurde die BF über Auftrag des BFA von Polizeiorganen der Landespolizeidirektion XXXX zum Grenzübergang XXXX überstellt. Dort wurde ihre Ausreise nach XXXX am XXXX, von den genannten Polizeiorganen überwacht.

6. Mit Schreiben vom 15.02.2016 gab Rechtsanwalt Mag. Marius BAUMANN seine Vertretungsvollmacht bekannt und stellte den Antrag an das BFA "auf Übermittlung des Bescheides über die rechtskräftige Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw. Schubhaftbescheides."

7. Mit E-Mail vom 16.02.2016 übermittelte das BFA dem Rechtsvertreter den an die BF gerichteten Bescheid vom 04.02.2016, die Beurkundung der Zustellung des Bescheides vom 08.02.2016, die Übernahmebestätigung des Parteiengehörs vom 19.01.2016 sowie einen aktuellen Auszug aus dem Zentralen Melderegister. Zur Identität der BF wies das BFA darauf hin, dass die BF sowohl im Antrag des Rechtsvertreters als auch im Zentralen Melderegister mit einem anderen Geburtsdatum geführt werde, als beim BFA. Beim BFA liege eine Kopie der rumänischen Identitätskarte der BF auf, wonach sie nicht am XXXX, sondern am XXXX geboren sei. Eine Berichtigung bei der Meldebehörde werde vom BFA veranlasst.

8. Am XXXX, wurde die BF im Rahmen von Prostitutionskontrollen in XXXX, von Organen der Landespolizeidirektion XXXX überprüft, gemäß § 40 BFA-VG festgenommen und sodann um XXXX in das zuständige Polizeianhaltezentrum überstellt. Davon wurde das BFA per E-Mail noch am 16.02.2016 in Kenntnis gesetzt.

9. Das BFA erließ daraufhin am 17.02.2016, Zl. IFA-15-1094347807, gegen die BF gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG einen Festnahmeauftrag und führte darin aus, dass dieser Festnahmeauftrag in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt gemäß §§ 34 Abs. 5 und 47 Abs. 1 BFA-VG ergehe. Nach Festnahme am XXXX sei die BF in das PAZ XXXX zu überstellen und die anordnende Stelle von der Überstellung zu informieren. Für die Erlassung des Festnahmeauftrages sei maßgebend, dass ein Aufenthaltsverbot bestehe. Die Überstellung sei für den XXXX geplant und es sei die Sicherung dieser Maßnahme zu gewährleisten. Auf einen etwaigen Widerruf des Festnahmeauftrages gemäß § 34 Abs. 8 BFA-VG sei allenfalls Bedacht zu nehmen.

10. Das BFA erließ am 17.02.2016, Zl. IFA-15-1094347807, gegen die BF einen "Abschiebeauftrag - Luftweg - Einlieferungsauftrag", und am XXXX, wurde die BF auf dem Luftweg von Wien Schwechat nach Bukarest abgeschoben.

11. Am 23.02.2016 brachte der Rechtsvertreter der BF beim Landesverwaltungsgericht XXXX einen mit "wegen: Festnahmeauftrag vom 09.02.2016, GZ: 1094347807-160068535, Massnahmenbeschwerde gemäß Art. 132 Abs. 2 B-VG und den §§ 7ff VwGVG wegen verfassungsrechtlich geschützter Rechte, insbesondere Art. 5 und Art. 6 EMRK," titulierten Schriftsatz ein und führte darin - auf das Wesentliche zusammengefasst - aus, dass die BF rumänische Staatsangehörige sei. Gegen ihre Person sei zu keinem Zeitpunkt ein Aufenthaltsverbot verhängt worden. Das BFA habe am 09.02.2016 widerrechtlich gegen die BF einen Festnahmeauftrag erlassen und am XXXX sei die BF nach XXXX abgeschoben worden. Die BF sei in der Nacht vom XXXX auf den XXXX einfach festgesetzt und nach XXXX verbracht worden. Sie sei von der Abschiebung nicht im Voraus in Kenntnis gesetzt worden. Die Voraussetzungen nach § 46 FPG seien nicht vorgelegen. Auch zu diesem Zeitpunkt sei der BF der Bescheid über die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht zugestellt worden. Die am XXXX geborene BF sei seit 22.01.2016 mit Hauptwohnsitz unter einer namentlich genannten Adresse in XXXX gemeldet. Die Identität der BF stehe fest und die Abschiebung sei deshalb rechtswidrig, weil ihr zu keinem Zeitpunkt der Bescheid zum Aufenthaltsverbot zugestellt worden sei. Weiters habe das BFA die BF am XXXX erneut festgesetzt.

Gemäß Art. 130 B-VG iVm mit Art. 131 B-VG sei das Landesverwaltungsgericht für die Beschwerde zuständig. Die Beschwerde sei jedenfalls rechtzeitig, da der Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, nämlich die Festnahme am XXXX und die anschließende Anhaltung im Polizeianhaltezentrum sowie die Verbringung nach Italien jedenfalls innerhalb der Frist des § 7 VwGVG erfolgt sei. Die beschriebene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die dem BFA zurechenbaren Organen habe die BF in ihren subjektiven Rechten nach Art. 5 und Art. 6 EMRK verletzt.

12. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes XXXX vom 29.02.2016 wurde das BFA davon in Kenntnis gesetzt, dass die BF, vertreten durch ihren Rechtsanwalt Mag. Marius BAUMANN, Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch offenbar der Landespolizeidirektion XXXX zurechenbare Organe erhoben habe. Das Landesverwaltungsgericht forderte das BFA auf, die vorhandenen Verwaltungsakten im Original samt Aktenverzeichnis umgehend dem Landesverwaltungsgericht zur Einsichtnahme zu übermitteln und binnen 10 Tagen ab Zustellung des Schreibens eine Gegenschrift zu erstatten.

13. In der Gegenschrift vom 01.03.2016 führte das BFA im Wesentlichen aus, dass nach Ansicht der Behörde eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gegeben sei, zumal sich die Beschwerde gegen einen Festnahmeauftrag des BFA, Regionaldirektion XXXX, richte, welcher gemäß § 34 BFA-VG am 09.02.2016 an die Landespolizeidirektion XXXX ergangen und von den dortigen Beamten somit über Auftrag des BFA am XXXX vollzogen worden sei.

14. Mit dem per Post beim BFA am 01.03.2016 eingebrachten Schriftsatz erhob die BF, vertreten durch ihren Rechtsanwalt Mag. Marius BAUMANN, innerhalb offener Frist Beschwerde gegen den Bescheid des BFA vom 04.02.2016, Zl. 15-1094347807/160068535.

15. Mit Aktenvermerk vom 10.03.2016, Zl. G307 2122552-1/3, erhob die Gerichtsabteilung G307 des Bundesverwaltungsgerichtes eine Unzuständigkeitseinrede. Darin wurde ausgeführt, dass der Rechtsvertreter der BF eine Maßnahmenbeschwerde erhoben habe und dies sich auch mit dem Inhalt des Rechtsmittels decke. Diese Unzuständigkeitseinrede wurde der Gerichtsabteilung I405 des Bundesverwaltungsgerichtes am 11.03.2016 vorgelegt.

16. Nach vorhergehender Aufforderung durch das Bundesverwaltungsgericht brachte der Rechtsvertreter der BF den mit "wegen: Festnahmeauftrag vom 09.02.2016, GZ: 1094347807-160068535 Massnahmenbeschwerde gemäß Art. 132 Abs. 2 B-VG und den §§ 7ff VwGVG wegen verfassungsrechtlich geschützter Rechte, insbesondere Art. 5 und Art. 6 EMRK" titulierten Schriftsatz der Gerichtsabteilung I405 des Bundesverwaltungsgerichtes am 14.03.2016 vollständig zur Vorlage.

17. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 08.08.2016, Zl. G307 2122552-2/5E, wurde die Beschwerde gegen den Bescheid vom 04.02.2016, Zl. 15-1094347807/160068535, als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt A I.) und gemäß § 21 Abs. 5 BFA-VG festgestellt, dass die aufenthaltsbeendete Maßnahme zum Zeitpunkt der Erlassung rechtmäßig war (Spruchpunkt A II.).

Begründend führte der erkennende Richter zu Spruchunkt A I. des Erkenntnisses im Wesentlichen aus, dass aufgrund der faktischen Kenntnis einer Abgabestelle der BF seitens des BFA sowie wegen fehlender Kenntnis über einen tatsächlichen Wechsel der Abgabestelle, die rechtlichen Voraussetzungen für eine Hinterlegung ohne Zustellversuch gemäß § 8 ZustellG im Zeitpunkt der Vornahme der Zustellung durch das BFA nicht vorgelegen hätten. Insofern hätte die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid an die dem BFA bekannte Adresse der BF zustellen müssen.

Deshalb habe der Bescheid vom 04.02.2016 (zunächst) keine Rechtswirksamkeit entfalten können. Mit der Zustellung des Bescheides am 16.02.2016 an den Rechtsvertreter der BF sei der Zustellmangel saniert worden und der Bescheid vom 04.02.2016 habe erst dadurch Rechtswirksamkeit erlangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Die BF ist rumänische Staatsangehörige. Sie ist EWR-Bürgerin gemäß § 2 Abs. 4 Z 8 FPG.

1.2. Mit Bescheid vom 04.02.2016 des BFA, Zl. 15-1094347807/160068535, wurde gegen die BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von 3 Jahren befristetes Aufenthalts-verbot erlassen (Spruchpunkt I.). Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde der BF kein Durchsetzungs-aufschub erteilt (Spruchpunkt II.) Und gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG wurde einer Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.).

1.3. Die Zustellung dieses Bescheides durch Hinterlegung (08.02.2016) erlangte zunächst keine Rechtswirksamkeit.

1.4. Das BFA erließ am 09.02.2016, Zl. 1094347807-160068535, gegen die BF gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG einen Festnahmeauftrag und führte darin aus, dass dieser Festnahme-auftrag in Ausübungsverwaltung behördlicher Befehlsgewalt gemäß §§ 34 Abs. 5 und 47 Abs. 1 BFA-VG ergehe und nach erfolgter Festnahme der Journaldienst der belangten Behörde zu verständigen sei. Für die Erlassung des Festnahmeauftrages sei ein durchführbares Aufenthaltsverbot maßgebend. Auf einen etwaigen Widerruf des Festnahmeauftrages gemäß § 34 Abs. 8 BFA-VG sei allenfalls Bedacht zu nehmen.

1.5. Am XXXX, wurde die BF im Zuge von polizeilichen Kontrollen im Rotlichtmilieu aufgrund des Festnahmeauftrages des BFA vom 09.02.2016 von Organen der Landespolizeidirektion XXXX festgenommen und in das zuständige Polizeianhaltezentrum verbracht.

1.6. Am XXXX wurde die BF über Auftrag des BFA von Polizeiorganen der Landespolizeidirektion XXXX zum Grenzübergang XXXX überstellt. Dort wurde ihre Ausreise nach XXXX am XXXX, von den genannten Polizeiorganen überwacht.

1.7. Die Rechtswirksamkeit des Bescheides vom 04.02.2016 trat erst mit der Zustellung an den Rechtsanwalt der BF, nämlich am 16.02.2016 ein.

1.8. Die innerhalb offener Frist gegen den Bescheid vom 04.02.2016 erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 08.08.2016, Zl. G307 2122552-2/5E als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt A I.) und gemäß § 21 Abs. 5 BFA-VG festgestellt, dass die aufenthaltsbeendete Maßnahme zum Zeitpunkt der Erlassung rechtmäßig war (Spruchpunkt A II.).

1.9. Es konnte nicht festgestellt werden, dass gegen die BF zum Zeitpunkt ihrer Festnahme am XXXX, ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot bestand.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

2.1.1. Der oben unter Punkt I. 1.ff dargestellte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und den vorliegenden Gerichtsakten des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.2. Zu den getroffenen Feststellungen:

Die oben unter Punkt II. 1.ff dargelegten Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen der von der erkennenden Richterin aufgrund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.3. Zur Unrechtmäßigkeit der Festnahme, Anhaltung und Abschiebung der BF:

2.3.1. Zunächst zeigt sich vor dem Hintergrund der vorangestellten Ausführungen, dass das BFA am 09.02.2016, Zl. 1094347807-160068535, in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG gegen die BF einen Festnahmeauftrag erlassen und diesen auch aktenkundig gemacht hatte (vgl. AS 121).

Das BFA stützte ihren Festnahmeauftrag im Wesentlichen einerseits auf die gesetzliche Bestimmung des § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG, wo normiert ist, dass ein Festnahmeauftrag gegen einen Fremden erlassen werden kann, wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung gemäß § 46 erlassen werden soll.

Andererseits stützte das BFA den Festnahmeauftrag auf die (irrtümlich) Annahme, dass der Bescheid vom 04.02.2016, mit welchem gegen die BF ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot ohne Durchsetzungsaufschub erlassen und einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, am 08.02.2016 durch Hinterlegung ohne Zustellversuch rechtswirksam zugestellt wurde.

Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Erkenntnis vom 08.08.2016, Zl. G307 2122552-2/5E, erkannt hat, war die die Hinterlegung des Bescheides vom 04.02.2016 ohne Zustellversuch unzulässig, da aufgrund der faktischen Kenntnis einer Abgabestelle der BF seitens des BFA sowie wegen fehlender Kenntnis über einen tatsächlichen Wechsel der Abgabestelle, die rechtlichen Voraussetzungen für eine Hinterlegung ohne Zustellversuch gemäß § 8 ZustellG im Zeitpunkt der Vornahme der Zustellung durch das BFA nicht vorgelegen hatten. Insofern hätte die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid an die dem BFA bekannte Adresse der BF zustellen müssen. Sohin vermochte auch der Bescheid vom 04.02.2016 (vorerst) keine Rechtswirksamkeit zu entfalten.

Erst mit der Zustellung des Bescheides am 16.02.2016 - also erst nach der Festnahme, Anhaltung und Abschiebung der BF vom XXXX - an den Rechtsvertreter der BF war der Zustellmangel als saniert anzusehen, sodass dem inkriminierten Bescheid erst mit Zustellung an den Rechtsanwalt Rechtswirksamkeit zugesonnen werden konnte.

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Sachverhalt ist sohin davon auszugehen, dass gegen die BF sowohl zum Zeitpunkt ihrer Festnahme (XXXX), als auch ihrer Anhaltung und späteren Abschiebung nach XXXX (XXXX) ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot nicht bestanden hatte.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 3 Bundesgesetz über die Einrichtung und Organisation des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA-Einrichtungsgesetz - BFA-G) BGBl. I Nr. 87/2012 idgF obliegt dem Bundesamt die Vollziehung des BFA-VG (Z 1), die Vollziehung des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl.I Nr. 100 (Z 2), die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr.100 (Z 3) und die Vollziehung des Grundversorgungsgesetzes - Bund 2005, BGBl. I Nr.100 (Z 4).

Gemäß § 3 Abs. 2 FPG werden im Rahmen des 7., 8. und 11. Hauptstückes dieses Bundesgesetzes die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes für das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) als Behörde erster Instanz über dessen Auftrag oder aus Eigenem tätig.

Gemäß § 5 Abs. 1a FPG obliegt dem Bundesamt (Z 1) die Anordnung der Abschiebung, die Feststellung der Duldung und die Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR-Staaten gemäß dem 7. Hauptstück, (Z 2) die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gemäß dem 8. Hauptstück und (Z 3) die Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde gemäß dem 11. Hauptstück. Gemäß § 6 Abs. 1a FPG ist das Bundesamt Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück mit bundesweiter Zuständigkeit.

Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u.

a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG (§§ 34 - 47 BFA-VG) und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG (Z 3).

Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;

2. gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit;

3. wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde;

4. gegen Weisungen gemäß Art. 81a Abs 4.

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2) oder wenn gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3).

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde die Bezeichnung der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Z 1), die Bezeichnung der belangten Behörde (Z 2) bzw. des Organs, das die Maßnahme gesetzt hat (§ 9 Abs. 4 VwGVG), die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (Z 3), das Begehren (Z 4) sowie die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht wurde (Z 5), zu enthalten.

Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG beträgt sechs Wochen (§ 7 Abs. 4 VwGVG) und beginnt in den Fällen des Art. 132 Abs. 2 B-VG mit dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erlangt hat, wenn er aber durch diese behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, mit dem Wegfall dieser Behinderung (§ 4 Abs. 4 Z 3 VwGVG).

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundes- verwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

zu A)

3.2. Zur Stattgabe der Beschwerde und Feststellung der Rechtswidrigkeit der Festnahme, Anhaltung und Abschiebung der BF:

3.2.1. In formeller Hinsicht sind hinsichtlich der am XXXX erfolgten Festnahme der BF und der darauf basierenden Anhaltung bis zu ihrer Abschiebung nach XXXX am XXXX die nachfolgend dargestellten Normen maßgeblich:

3.2.1.1. Der mit "Rechtschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" überschriebene

§ 22a BFA-VG lautet im Abs. 1 Z 1 und Z 2 leg. cit. wie folgt:

"§ 22a (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde [...]"

3.2.1.2. Der mit "Beschwerderecht und Beschwerdefrist" titulierte § 7 VwGVG lautet im

Abs. 4 Z 3 leg. cit. wie folgt:

"§ 7 (4) Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG, gegen Weisungen gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 4 B-VG oder wegen Rechtswidrigkeit des Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG beträgt vier Wochen. Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG beträgt sechs Wochen. Sie beginnt in den Fällen des Art. 132 Abs. 2

B-VG mit dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erlangt hat, wenn er aber durch diese behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, mit dem Wegfall dieser Behinderung (Z 3).

3.2.1.3. Der mit "Bundesverwaltungsgericht" titulierte § 7 BFA-VG lautet im Abs. 1 Z 3 leg. cit. wie folgt:

"§ 7. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des

BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG (Z 3).

3.2.1.3.1. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 03.09.2015, Ro 2015/21/0025, ausgeführt: "Gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG 2014 entscheidet das BVwG über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt (ua) gemäß dem 7. Hauptstück des FrPolG 2005, in dem sich der die Abschiebung regelnde § 46 FrPolG 2005 befindet. Es ist daher auch weiterhin zulässig, im Wege einer solchen Beschwerde die Rechtmäßigkeit einer Abschiebung als Maßnahme unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt (nunmehr:) durch das BVwG prüfen zu lassen (vgl. E 16. Mai 2012, 2012/21/0085; E 20. Oktober 2011, 2010/21/0056)."

3.1.2. Vor dem Hintergrund dieser gesetzlichen Bestimmungen ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gemäß § 7 Abs. 1 Z 3

BFA-VG vorliegt und vom Rechtsvertreter - wie oben unter Punkt II. 2.4.ff erwogen - die Beschwerde innerhalb der im § 7 Abs. 4 Z 3 VwGVG genannten Frist beim Bundes-verwaltungsgericht eingebracht hat.

3.2.2. In materiell-rechtlicher Hinsicht waren im vorliegenden Sachverhalt folgende gesetzliche Bestimmungen als entscheidungserheblich anzusehen: Art. 1 des Bundesver-fassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, § 34 Abs. 3 Z 3 und Abs. 5, § 47 Abs. 1 BFA-Verfahrensgesetz sowie § 46 FPG. Diese Normen lauten wie folgt:

3.2.2.1. Artikel 1 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit lautet:

"(1) Jedermann hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit).

(2) Niemand darf aus anderen als den in diesem Bundesverfassungsgesetz genannten Gründen oder auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden.

(3) Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nur gesetzlich vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist; die persönliche Freiheit darf jeweils nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.

(4) Wer festgenommen oder angehalten wird, ist unter Achtung der Menschenwürde und mit möglichster Schonung der Person zu behandeln und darf nur solchen Beschränkungen unterworfen werden, die dem Zweck der Anhaltung angemessen oder zur Wahrung von Sicherheit und Ordnung am Ort seiner Anhaltung notwendig sind."

3.2.2.2. Die Bestimmungen des § 34 Abs. 3 Z 3 und Abs. 5 sowie § 47 Abs. 1 BFA-Verfahrensgesetz normieren das Folgende:

"§ 34 Festnahmeauftrag

(3) Ein Festnahmeauftrag kann gegen einen Fremden auch dann erlassen werden,

3. wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll oder ...

(5) Der Festnahmeauftrag ergeht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrages darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden.

§ 47 Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt

(1) Zur Durchsetzung der Befugnisse nach diesem Hauptstück sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zur Ausübung von unmittelbarer Zwangsgewalt ermächtigt; die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben den Betroffenen die Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt anzudrohen und anzukündigen. Sie haben deren Ausübung zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde, sich zeigt, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann oder der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff steht. Eine Gefährdung des Lebens oder eine nachhaltige Gefährdung der Gesundheit ist jedenfalls unzulässig."

3.2.2.3. Der mit "Abschiebung" titulierte § 46 FPG lautet:

Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, sind von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag des Bundesamtes zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung), wenn

1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint,

2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind,

3. auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen, oder

4. sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

(2) Verfügt der Fremde über kein Reisedokument und kann die Abschiebung nicht ohne ein solches durchgeführt werden, hat das Bundesamt bei der für ihn zuständigen ausländischen Behörde ein Ersatzreisedokument für die Abschiebung einzuholen oder ein Reisedokument für die Rückführung von Drittstaatsangehörigen auszustellen. § 97 Abs. 1 gilt. Der Fremde hat an den notwendigen Handlungen zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments im erforderlichen Umfang mitzuwirken.

(2a) Die Verpflichtung zur Mitwirkung gemäß Abs. 2 kann auch mit Bescheid auferlegt werden, § 19 Abs. 2 bis 4 AVG gilt sinngemäß. Der Bescheid kann mit einer Ladung vor das Bundesamt oder zu einer Amtshandlung des Bundesamtes zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments bei der zuständigen ausländischen Behörde, verbunden werden (§ 19 AVG).

(3) Das Bundesamt hat alle zur Durchführung der Abschiebung erforderlichen Veranlassungen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (insbesondere Abs. 2 und 4) ehestmöglich zu treffen, insbesondere hat es sich vor der Abschiebung eines unbegleiteten minderjährigen Fremden zu vergewissern, dass dieser einem Mitglied seiner Familie, einem offiziellen Vormund oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung im Zielstaat übergeben werden kann. Amtshandlungen betreffend Fremde, deren faktischer Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde, sind prioritär zu führen.

(4) Liegen bei Angehörigen (§ 72 StGB) die Voraussetzungen für die Abschiebung gleichzeitig vor, so hat das Bundesamt bei der Erteilung des Auftrages zur Abschiebung Maßnahmen anzuordnen, die im Rahmen der Durchführung sicherstellen, dass die Auswirkung auf das Familienleben dieser Fremden so gering wie möglich bleibt.

(5) Die Abschiebung ist im Reisedokument des Fremden ersichtlich zu machen, sofern dadurch die Abschiebung nicht unzulässig oder unmöglich gemacht wird. Diese Eintragung ist auf Antrag des Betroffenen zu streichen, sofern deren Rechtswidrigkeit durch das Bundesverwaltungsgericht festgestellt worden ist.

(6) Abschiebungen sind systematisch zu überwachen. Nähere Bestimmungen über die Durchführung der Überwachung hat der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festzulegen."

3.2.3. Für den vorliegenden Sachverhalt ergibt sich daraus:

Wie oben unter Punkt II. 2.3. dargestellt, hat das BFA den Festnahmeauftrag vom 09.02.2016 auf die gesetzliche Bestimmung des § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG gestützt und expressiv verbis darin ausgeführt:

"Für die Erlassung des Festnahmeauftrages war maßgebend, dass das Aufenthaltsverbot durchführbar ist" (vgl. AS 121).

So wie bereits oben ausgeführt, ergibt sich in diesem Kontext jedoch, dass die die rechtswirksame Zustellung des Bescheides vom 04.02.2016, mit welchem gegen die BF ein (durchsetzbares) Aufenthaltsverbot erlassen werden sollte, nicht - wie vom BFA in Verkennung der Bestimmungen des Zustellgesetzes angenommen am 08.02.2016 - sondern erst 16.02.2016, nämlich mit Übermittlung des Bescheides an den bevollmächtigten Rechtsvertreter der BF, erfolgt ist (vgl. dazu die Ausführungen oben unter Punkt I. 18.1).

Das vom BFA gegen die BF erlassene Aufenthaltshaltverbot war sohin zum Zeitpunkt der Festnahme, der Anhaltung und Abschiebung der Beschwerdeführer (XXXX) (noch) nicht durchsetzbar im Sinne des § 46

FPG.

Die Dursetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes stellt jedoch im konkreten Fall eine unabdingbare Voraussetzung für die Erlassung eines rechtskonformen Festnahmeauftrages im Sinne des § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG dar.

Der Festnahmeauftrag vom 09.02.2016 wurde vom BFA sohin in rechtswidriger Weise erlassen. Insofern erweist sich sowohl die auf diesem rechtswidrig erlassenen Festnahmeauftrag basierende Festnahme der BF, als auch die daran anknüpfende Anhaltung und Abschiebung der BF nach Italien - auch und insbesondere vor dem Hintergrund des Art. 1 Abs. 3 2. Satz des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit - als rechtswidrig und es war spruchgemäß zu entscheiden.

Der Vollständigkeit halber bleibt zu erwähnen, dass der gegenständliche Beschwerde-schriftsatz keinen Antrag auf Aufwandersatz enthielt und sohin diesbezüglich nicht abzusprechen war, zumal § 35 Abs. 7 VwGVG bestimmt, dass ein Aufwandsersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten ist.

3.3. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

Der Verfassungsgerichtshof hat in Bezug auf § 41 Abs. 7 AsylG 2005 in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Art. 47 iVm. Art. 52 GRC ausgesprochen, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde erklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11 ua.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Ra 2014/20/0017 und 0018, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.03.2012, U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinausgehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstanziiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Im gegenständlichen Fall ergibt sich der Sachverhalt eindeutig aus den vorliegenden Gerichts- und Verwaltungsakten. Zudem brachte die BF einen von der rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachten Beschwerdeschriftsatz ein, welcher entsprechende Berücksichtigung fand. In Ansehung der §§ 21 Abs. 7 BFA-VG und § 24 VwGVG konnte daher eine mündliche Verhandlung im konkreten Fall entfallen.

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.