W156 2135726-1•BVwG W156 2135726-1
W156 2135726-1Bundesverwaltungsgericht10.11.2016
Berufsausbildung, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft
W156 2135726-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichter Alexander Wirth als Beisitzer und die fachkundige Laienrichterin Mag. Christine Fuhrmann als Beisitzerin über den Vorlageantrag vom 19.09.2016 in Verbindung mit der Beschwerde der SXXXX BXXXX GmbH, vertreten durch Mag. Stefan Errath, RA in 1030 Wien, Untere Viaduktgasse 6/6, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 02.09.2016, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird abgewiesen.
B) Die Revision ist nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Am 01.07.2016 stellte Herr AXXXX AXXXX, geb. XXXX, StA SXXXX, im Folgenden als Mitbeteiligter bezeichnet, einen Antrag auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rote-Karte" gemäß § 41 NAG für eine "Fachkraft im Mangelberuf".
In der beigelegten Arbeitgebererklärung der Beschwerdeführerin wird als berufliche Tätigkeit "Dachdecker" mit einem monatlichen Bruttogehalt von EUR 2.950,00 angegeben. Die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften wurde abgelehnt mit der Begründung, dass der Mitbeteiligte der Beschwerdeführerin sehr bekannt und vertrauenswürdig sei.
Dem Antrag wurden folgende ausbildungsrelevanten Unterlagen des Mitbeteiligten beigelegt:
2. Im Rahmen des Parteiengehörs vom 06.07.2016 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, das Ergebnis des Gleichhaltungsantrages der Ausbildung, Angaben über den angewandten Kollektivvertrag samt Einstufung, Vorlage sämtlicher Berufszeugnisse/Arbeitsnachweise und eines Sprachdiploms, dass nicht älter als ein Jahr sei, vorzulegen. Dem wurde von der Beschwerdeführerin nicht entsprochen.
3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 22.07.2016 wurde der Antrag auf Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf abgelehnt. Begründend wurde ausgeführt, dass lediglich für das Alter 15 Punkte vergeben hätten werden können.
4. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und brachte vor, dass der Mitbeteiligte ein Sprachdiplom auf dem Niveau B2 vorgelegt hätte, für das die einjährige Frist aufgrund der Höherwertigkeit nicht gelte, für die Berufsausbildung ebenfalls Punkte anzurechnen seien, da eine Gleichhaltung nicht erforderlich sei, und für die allgemeine Universitätsreife ebenfalls 25 Punkte hätten angerechnet werden müssen.
5. Mit angefochtenem Bescheid der belangten Behörde wurde der Antrag auf Ausstellung einer rot-weiß-rot Karte für eine Fachkraft im Mangelberuf gemäß § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz abgewiesen.
Begründend wurde nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 30 angerechnet werden könnten. Es seien für die angeführten Kriterien gemäß Anlage B folgende Punkte vergeben worden:
Qualifikation: 0
Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0
Sprachkenntnisse: 15
Alter: 31 Jahre 15
Aus den vorgelegten Unterlagen zur Art und Dauer der absolvierten Ausbildung des Mitbeteiligten vom 22.09.2014 bis 14./20.4 2016, also 1 Jahr und 7 Monate, könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine der österreichischen Ausbildung zum Dachdecker in der Dauer von 3 Jahren vergleichbare Ausbildung im Sinne des § 12a Z1 AuslBG vorliege. Es habe somit kein anerkannter Berufsabschluss im beantragten Beruf Dachdecker nachgewiesen werden können. Da keine Berufsausbildung nachgewiesen worden sei, könnten dafür auch keine Punkte vergeben werden.
Zudem weise der Schulbesuch in der nachgewiesenen Zeit Überlappungen mit in Österreich erworbenen Versicherungszeiten vom 24.10.2014 bis 29.01.2015 und ab 30.01.2015 bis laufend auf. Auch sei der Mitbeteiligte seit dem 24.01.2013 in Wien mit Hauptwohnsitz gemeldet.
6. Mit Schreiben vom 19.09.2016 beantragte die Beschwerdeführerin fristgerecht die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in dem die Nachreichung des Ergebnisses des Gleichhaltungsantrages, sobald die praktische Prüfung abgelegt worden sei, vorgebracht wurde. Ein Prüfungstermin sei allerdings noch nicht bekannt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am 01.07.2016 stellte der Mitbeteiligte, geb. XXXX, StA. SXXXX, einen Antrag auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rote-Karte" gemäß §41 NAG für eine "Fachkraft im Mangelberuf".
In der beigelegten Arbeitgebererklärung der Beschwerdeführerin wird als berufliche Tätigkeit "Dachdecker" mit einem monatlichen Bruttogehalt von EUR 2.950,00 angegeben. Die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften wurde abgelehnt mit der Begründung, dass der Mitbeteiligte der Beschwerdeführerin sehr bekannt und vertrauenswürdig sei.
Dem Antrag wurden folgende ausbildungsrelevanten Unterlagen beigelegt:
Der Mitbeteiligte kann eine Berufsausbildung zum Dachdecker vom 22.09.2014 bis 20.04.2016 im Ausmaß von 1 Jahr und 7 Monaten in SXXXX nachweisen.
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist unbestritten.
Zu A)
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 12a in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt."
Anlage B zu § 12a in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
Anlage B
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
75
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
§ 13 in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Fachkräfteverordnung
§ 13. (1) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz legt im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können. Als Mangelberufe kommen Berufe in Betracht, für die pro gemeldeter offener Stelle höchstens 1,5 Arbeitsuchende vorgemerkt (Stellenandrangsziffer) sind. Berufe mit einer Stellenandrangsziffer bis zu 1,8 können berücksichtigt werden, wenn weitere objektivierbare Mangelindikatoren, insbesondere eine erhöhte Ausbildungsaktivität der Betriebe festgestellt werden oder der betreffende Beschäftigungszweig eine überdurchschnittlich steigende Lohnentwicklung aufweist. Die von Arbeitskräfteüberlassern gemäß § 3 Abs. 2 AÜG gemeldeten offenen Stellen sind bei der Ermittlung der Stellenandrangsziffer gesondert auszuweisen.
(2) Ein vom Verwaltungsrat des Arbeitsmarktservice Österreich gemäß den Bestimmungen des Arbeitsmarktservicegesetzes, BGBl. I Nr. 313/1994, einzurichtender Ausschuss kann nach Maßgabe des Abs. 1 einvernehmlich Vorschläge für die Festlegung von Mangelberufen erstatten. Wird kein Einvernehmen erzielt, können die Vertreter der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gesonderte Vorschläge erstatten."
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Mit BGBl. II Nr. 329/2015 wurden vom Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz für das Jahr 2016 Mangelberufe für die Beschäftigung von ausländischen Fachkräften festgelegt (Fachkräfteverordnung 2016).
Gemäß § 1 dieser Verordnung dürfen Ausländer in folgenden Mangelberufen nach Maßgabe des § 12a AuslBG zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden:
3. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Maschinenbau
5. Diplomingenieur(e)innen für Maschinenbau
6. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Starkstromtechnik
7. Diplomingenieur(e)innen für Starkstromtechnik
8. Diplomierte Krankenpfleger, -schwestern, die ihre im Nostrifikationsbescheid des Landeshauptmannes vorgeschriebene Ergänzungsausbildung bis Ende 2015 begonnen haben.
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Den Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet." Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.
Gemäß § 5 Abs. 1 lit. c des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 idF BGBl. I Nr. 5/2006 (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit (neben anderen Erfordernissen), deren sachgemäße Erlernung mindestens zwei Jahre erfordert. Gemäß § 6 Abs. 1 BAG beträgt die Dauer der Lehrzeit in einem Lehrberuf in der Regel drei Jahre. Sie darf innerhalb eines Zeitraumes von zwei bis höchstens vier Jahren nur in ganzen oder halben Jahren festgesetzt werden.
In Österreich wird die Ausbildung zum Dachdecker im Rahmen einer dreijährigen Lehrausbildung vermittelt und schließt mit einer Lehrabschlussprüfung ab.
Die gegenständlich nachgewiesene 1 1/2jährige Ausbildung des Mitbeteiligten im Rahmen einer Umschulung stellt daher jedenfalls keine "abgeschlossene Berufsausbildung" zum Dachdecker im Sinne der Fachkräfteverordnung 2016 dar.
Das Nichtvorliegen einer abgeschlossenen Berufsausbildung im jeweiligen Mangelberuf ist ein zwingender Ablehnungsgrund (vgl. das bereits oben zitierte Erkenntnis des VwGH vom 25.01.2013, 2012/09/0068). Auf die weiteren Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft, insbesondere das Erreichen der Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage B sowie die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z 2 bis 9 AuslBG muss daher nicht weiter eingegangen werden.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Die (rechtsfreundlich vertretene) Beschwerdeführerin hat einen solchen Antrag auf eine mündliche Verhandlung nicht gestellt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Entscheidung folgt in der entscheidungswesentlichen Frage der Mindestanforderungen einer abgeschlossenen Berufsausbildung in einem Mangelberuf der bereits oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.
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