BVwG I404 2135336-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:I404.2135336.1.00

Spruch

I404 2135336-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Markus HINTNER und Maria WODOUNIK als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch die WEH Rechtsanwalt GmbH, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bregenz vom 13.07.2016 betreffend die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für XXXX nach nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Der Bescheid vom 13.07.2016, GZ: 08114/37975358, wird gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG, aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Am 24.03.2016 hat XXXX (in der Folge: Beschwerdeführer) als Arbeitgeber für XXXX (in der Folge: Mitbeteiligter) an die Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG einen Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gem. § 12b Z 1 AuslBG gestellt. Dem Antrag beigelegt waren unter anderem Ausbildungszeugnisse, ein Gutachten von Thomas G und eine "Arbeitgebererklärung" des Beschwerdeführers vom 23.09.2015. Neben näheren Angaben zum Unternehmen des Beschwerdeführers (einer Firma für Schwimmbäderbau mit 5 inländischen Angestellten) und zur vorgesehenen Beschäftigung des Mitbeteiligten als Schwimmbadbauer in der EU bei einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 2.430 für 38,5 Wochenstunden enthält die Arbeitgebererklärung folgende Erklärung zur Frage der Vermittlung von Ersatzkräften:

"Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht?

( ) ja (X) nein

Wenn nein - warum nicht

[handschriftlich:] 1.) Weil ein neuerliches Auswahlverfahren unsere Auftragslage nicht bewältigen würde

2. ) Da es wahrscheinlich keinen "gesunden, kräftigen" Installateur gibt mit Kenntnissen im Tischlerei- und Hochbaubereich!

Außerdem war dem Antrag eine ausführliche Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers vom 19.02.2016 beigegeben, in welcher zusammengefasst ausgeführt wird, dass der Beschwerdeführer Schwimmbadbauer sei. Der Schwimmbadbau unterliege keiner konzessionierten Berufsgruppe. Es sei zwischen drei verschiedenen Berufsbezeichnungen zu unterscheiden:

Schwimmbadtechniker, Schwimmbadhändler und Schwimmbadbauer. Reine Schwimmbadtechniker seien nicht geeignet, die zuzuweisenden Aufgaben zu erfüllen. Diese Berufsbezeichnung umschreibe nämlich nur den reinen Technikspezialisten, dessen Aufgaben sich auf die Lieferung und Montage von schwimmbadtechnischen Komponenten sowie deren Anschlüsse an die von ihm gelieferte Filtertechnik beschränken würden. Ungeeignet wären daher auch bloß angelernte Arbeitskräfte, oder solche mit einer Ausbildung oder Erfahrung aus dem Installateurbereich (Wasser, Heizung). Der gesuchte Arbeitnehmer müsse über besondere, projektübergreifende Kenntnisse verfügen. Dieses Fachwissen beginne bei der Koordination des Aushubs mit erforderlichen technischen Kenntnissen über Bodenbeschaffenheiten und notwendigen Maßnahmen wie z.B. Pilotieren oder die Beiziehung eines Geologen, über durchzuführende Betonarbeiten, unter Verwendung richtiger Betongüten, die im Zuge der späteren Wasseraufbereitung auch den entstehendem Druck standhalten würden, bis hin zur Abdichtungstätigkeiten, Techniken und der Beckenumgebung wie Steinplatten oder Holzumrandungen. Die gesuchte Fachkraft müsse also über folgende projektübergreifende Kenntnisse verfügen: Kenntnisse für die derzeit üblichen Arten von Schwimmbecken (Polyesterbecken und PP-Becken, Fliesenbecken, Sichtbetonbecken, Folienbecken, Edelstahlbecken), Planung und Organisation von Außen- und Erdarbeiten, einschlägige Maurer und Betonierkenntnisse, Pumpen-, Witterungs- und Strömungstechnik, Hygiene- und Wasseraufbereitung, Sanitärinstallationen, Steinmetz- oder Fliesenlegerkenntnisse, Kunststofftechnik, einschlägige Kenntnisse in Sachen Beheizung, Belüftung und Klimatechnik, Abwassertechnik und deren Verrohrung nach Anforderung und Richtlinien des Landeswasserbauamts, elektronische Grundkenntnisse für Badzugelassene Schwachströme. Auch der Sanierung von Schwimmbädern komme immer größere Bedeutung zu. Der gesuchte Arbeitnehmer müsse auch über Kenntnisse im Kanalbau, insbesondere deren sicheren Ableitung von Schmutzwasser verfügen. Auch Fachkenntnisse in der hygienischen Wasseraufbereitung seien nötig, ebenso wie Fachkenntnisse der Leckortung und damit zusammenhängende Fachkenntnisse über mögliche Bauschäden und Behebungsarbeiten. Der gesuchte Arbeitnehmer müsse weiter in der Lage sein, über Klebetechniken an verschiedenen Steinarten in Bäderbereichen zu entscheiden und auszuführen, denn nicht jede Technik sei im Bäderbereich zugelassen und in Bezug auf Lebensdauer, Wasseraufbereitung und Hygieneanforderungen geeignet.

Der Beschwerdeführer habe für das Jahr 2015 eine entsprechende Zulassung für den Mitbeteiligten beantragt, welche mit Bescheid vom 09.06.2015 abgelehnt worden sei. In der Zwischenzeit habe er sich auf dem Arbeitsmarkt umgesehen, ohne allerdings eine geeignete Arbeitskraft finden. Auch würden keine Arbeitskräfte ausgebildet, offenkundig weil die beruflichen Anforderungen zu komplex seien. Für die Saison 2016 suche der Beschwerdeführer daher neuerlich um Zulassung als Schlüsselkraft für den Mitbeteiligten an. Da eine Vorschrift über die Berufsausbildung oder den Lehrabschluss für Schwimmbadbauer nicht existiere, lege der Beschwerdeführer ein Gutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen für Schwimmbadbau vor, wonach der Mitbeteiligte über die erforderlichen Kenntnisse verfüge. Der Beruf eines Mitarbeiters eines Schwimmbadbaues erfordere eine hohe Belastbarkeit, weil viele Arbeiten im Sommer durchzuführen seien, bei oft extremen Wetterbedingungen. Der Arbeitsplatz erfordere eine gute Gesundheit und eine hohe Leistungsbereitschaft, insbesondere auch zu ungünstigen Zeiten und an Wochenenden zu arbeiten.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Bregenz leitete den Antrag am 15.04.2016 dem Arbeitsmarktservice Bregenz (in der Folge: belangte Behörde) weiter.

3. Mit Schreiben vom 03.05.2016 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, Arbeitszeugnisse bzw. Praxisnachweise über die konkrete Tätigkeit des Antragsstellers in Italien vorzulegen.

4. Mit Schreiben vom 25.05.2016 legte der Beschwerdeführer eine Erklärung des Arbeitgebers des Mitbeteiligten in Italien vom 10.05.2016 vor.

5. Mit Schreiben vom 16.06.2016 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zulasse, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbare Ausländer zur Verfügung stehe, der bereit und fähig sei, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Die belangte Behörde habe daher von Amts wegen unter Beteiligung des Beschwerdeführers eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen. Ziel der Arbeitsmarktprüfung sei, durch Anträge auf Beschäftigungsbewilligung bekundete offene Stellen vorrangig mit Inländern oder am Arbeitsmarkt verfügbaren Ausländern zu besetzen. Würde nach den oben angeführten Grundsätzen eine Ersatzarbeitskraft für eine konkrete Vermittlung zur Verfügung stehen, sei die Beschäftigungsbewilligung nicht zu erteilen. Grundlage für die Arbeitsmarktprüfung sei das in der Arbeitgebererklärung des Antrags auf Rot-Weiß-Rot-Karte angegebene Anforderungsprofil, deren Notwendigkeit objektiv nachvollziehbar sein müsse. Insbesondere dürften auch an eine Ersatzarbeitskraft keine höheren Anforderungen gestellt werden, als sie die beantragte Arbeitskraft nachweisen könne. Eine Beweisführung erübrige sich dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt werde. In der dem Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte angeschlossenen Arbeitgebererklärung sei die Vermittlung von Ersatzkräften verneint worden. Die berufliche Tätigkeit sei wie folgt beschrieben worden: Handel, Montage und Bau von Schwimmbadanlagen samt Oberflächentechnik und Abdichtungen aller Art; Aus- und Weiterbildung in Sachen Hygiene-und Strömungstechnik. Als Ausbildungsnachweise seien Zeugnisse der technischen Mittelschule Ferizaj von den Schuljahren 2007/2008, 2008/2009 und 2009/2010 vorgelegt worden. Das Ausbildungsprofil werde mit "Wasserinstallateur und Kanalisation" angegeben. Weiters wurden ein Diplom vom 05.11.2008 über ein Praktikum als Installateur vom 10.04.2008 bis 04.11.2008, das Gutachten von Thomas G und eine Arbeitgebererklärung des Vaters des Mitbeteiligten über dessen Tätigkeit in Italien vorgelegt. Aus den vorgelegten Unterlagen gehe nicht hervor, dass der Mitbeteiligte über Kenntnisse verfüge, die über jene eines qualifizierten Helfers hinausgehen würden. Im Anforderungsprofil könne daher für die Vermittlung von Ersatzkräften lediglich eine Ausbildung als Installateur berücksichtigt werden. Die angeführten Gründe, weshalb eine Vermittlung von Ersatzkräften abgelehnt werde, sei daher rechtlich unbeachtlich.

6. Mit Bescheid vom 13.07.2016 hat die belangte Behörde nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß 12b Z. 1 AuslBG den Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft im Unternehmen des Beschwerdeführers abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass im Zuge des Ermittlungsverfahrens festgestellt worden sei, dass der Mitbeteiligte keine beruflichen Qualifikationen bzw. Berufserfahrung vorweise, welche über das im Anforderungsprofil betreffend eine Ausbildung als Installateur für die Vermittlung von Ersatzkräften zu berücksichtigen wären. Die angeführten Gründe, weshalb eine Vermittlung von Ersatzkräften abgelehnt werde, sei daher rechtlich unbeachtlich.

7. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer rechtzeitig und zulässig Beschwerde erhoben und zunächst das Vorbringen in der Stellungnahme vom 19.02.2016 wörtlich wiederholt. Ergänzend wurde auf die Erklärung des vormaligen Arbeitgebers des Mitbeteiligten verwiesen, welcher bestätigt habe, dass der Mitbeteiligte folgende Arbeiten durchgeführt habe: Mauern, Putzarbeiten, Isolierungen, Malen, Keramikarbeiten, Laminieren, Hallenbadisolierungen und Schweißen von plastischen Folien für Hallenbäder. Zur Praxisbestätigung des Vaters des Mitbeteiligten wurde ausgeführt, dass eine Ausbildung von Kindern vielfach im Rahmen des elterlichen Betriebes erfolge. Hinsichtlich des vorgelegten Privatgutachtens verweise der Beschwerdeführer, dass im Verfahren jeweils alle in Betracht kommenden Beweismittel zulässig seien. Zum angefochtenen Bescheid führte der Beschwerdeführer aus, dass es aktenwidrig sei, dass der Beschwerdeführer die Vermittlung von Ersatzkräften verneint habe. Dies werde auch ausdrücklich bestritten. Der Beschwerdeführer habe ein Privatgutachten vorgelegt, in welchem die Anforderungen des Berufsbilds und die Qualifikationen des beantragten Arbeitnehmers erörtert werden würden. Der Arbeitgeber dürfe selbst die Anforderungen beschreiben und das Qualifikationsprofil seines beantragten Arbeitnehmers darstellen, wenn diese Anforderungen plausibel seien. Im AVG gelte der Grundsatz der Freiheit der Beweiswürdigung.

8. Mit Schreiben vom 21.09.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vor und brachte dazu zusammengefasst vor, dass im Rahmen der Schlüsselkraftzulassung für den Nachweis einer abgeschlossenen Berufsausbildung ein Zeugnis vorzulegen sei, welches die Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweise. Sofern das Anforderungsprofil Zusatzqualifikationen enthalte, seien auch diese durch entsprechende Zeugnisse nachzuweisen. Im Bau- sowie Tischlerbereich könnten spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten bzw. Zusatzqualifikationen üblicherweise durch formale Ausbildungsnachweise geltend gemacht werden. Das Gutachten bescheinige Fertigkeiten, welche sich der Mitbeteiligte durch praktische Arbeit im Betrieb seines Vaters bzw. Onkels angeeignet habe (so genannte angelernte Tätigkeiten). Praxisbestätigungen können etwa für die in Anlage C geforderte "Ausbildungsadäquate Berufserfahrung" berücksichtigt werden. Allerdings ersetze eine Praxisbestätigung weder ein Lehrabschlusszeugnis noch sonst ein Zeugnis, durch welches Zusatzqualifikationen am Arbeitsmarkt üblicherweise nachgewiesen werden müssten. Aus diesem Grunde könnte auch ein Aktengutachten eines Amtssachverständigen, welches einer Person Kenntnisse durch ausgeübte praktische Tätigkeit bescheinige, keine positive Lehrabschlussprüfung ersetzen, durch welche die Person einen arbeitsrechtlichen Anspruch auf Einstufung als Facharbeiter mit abgeschlossener Berufsausbildung und entsprechende Entlohnung erwerben würde. Für die Prüfung der Arbeitsmarktlage habe der Beschwerdeführer den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen zu erbringen (vgl. § 4b letzter Satz AuslBG). Daher könne im Rahmen einer Arbeitsmarktprüfung nur eine Ausbildung als Installateur als geforderte Anforderung an zu vermittelnde Ersatzarbeitskräfte berücksichtigt werden. Personen mit einer abgeschlossenen Ausbildung als Installateur seien bei der belangten Behörde vorgemerkt und würden daher grundsätzlich für eine konkrete Vermittlung zur Verfügung stehen.

9. Mit Schreiben vom 27.09.2016 äußerte sich der Beschwerdeführer zum Schreiben der belangten Behörde und brachte im Wesentlichen vor, dass die originale Arbeitgebererklärung offenkundig nicht der neuen Antragstellung zuzuordnen sei und werde jeder Zusammenhang damit bestritten. Die belangte Behörde behaupte, dass eine abgeschlossene Berufsausbildung dann vorliege, wenn der Mitbeteiligte ein Zeugnis darüber vorweisen könne. Das möge für den Beruf des Arztes oder die Ausbildung zum Juristen zu treffen. Für Schwimmbadbauer gebe es aber gerade keine anerkannte Ausbildung und schon gar keine Lehrlingsausbildung. Auch die Ersatzarbeitskräfte könnten daher schon deshalb gar nicht über ein Zeugnis verfügen, weil es ein solches für den gegenständlichen Beruf gar nicht gebe. Wenn es aber eine formelle Berufsausbildung für einen bestimmten Beruf gar nicht gebe, dann würde die konkrete tatsächliche Qualifikation entscheiden. Der Beruf stelle in der Praxis konkrete Anforderungen und wer diese erfüllen könne, sei geeignet und wer nicht, eben nicht. Dies könne ein Sachverständiger durch eine konkrete Prüfung feststellen. Der Mitbeteiligte sei bereit, sich einer Prüfung durch einen Amtssachverständigen zu unterziehen. Die belangte Behörde habe dem Beschwerdeführer keine geeignete Arbeitskraft zuweisen können und würde der beantragte Ausländer über die erforderlichen Kenntnisse verfügen.

10. Mit Schreiben vom 25.10.2016 wurde der Beschwerdeführer vom BVwG aufgefordert, zu den einzelnen Punkten des Anforderungsprofils darzulegen, inwiefern diese der Mitbeteiligte mitbringe und den dazugehörigen Nachweis (Berufserfahrung, Ausbildung, etc.) anzuführen.

11. In der Stellungnahme vom 04.11.2016 führte der Beschwerdeführer ergänzend zu den bisherigen Angaben aus, dass der Mitbeteiligte das gesamt Anforderungsprofil erfüllen würde. Der Mitbeteiligte habe Kenntnisse über Abwassertechnik und deren Verrohrung, zumal er das "Ausbildungsprofil Wasserinstallateur und Kanalisation" mit Erfolg abgeschlossen habe. Weiters werde ein Lichtbild vorgelegt, in welchem der Mitbeteiligte beim Test einer Elektronikschaltung zu sehen sei. Aus dem Zeugnis über die zehnte Klasse der technischen Mittelschule ergebe sich, dass der Mitbeteiligte das Fach Physik mit ausgezeichnetem Erfolg sowie Informationstechnologie mit sehr guten Erfolg abgeschlossen habe. Es könne davon ausgegangen werden, dass er daher auch über entsprechende Grundkenntnisse im Bereich Schwachströme verfüge. Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass seit einer Anfrage des Beschwerdeführers im Juni 2015 die belangte Behörde keinen einzigen Mitarbeiter auch nur zu vermitteln versucht habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

1.1. Der Beschwerdeführer betreibt ein Unternehmen, welches Planung, Bau und Sanierungen von Hallenbädern, Pools und Schwimmbecken vornimmt.

1.2. Der Beschwerdeführer beantragte am 24.03.2016 bei der Bezirkshauptmannschaft Bregenz für den Mitbeteiligten die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft. Der Mitbeteiligte ist kosovarischer Staatsbürger und am 30.07.1991 geboren.

In der dem Antrag beigelegten Arbeitgebererklärung führte der Beschwerdeführer aus, dass der Mitbeteiligte im Unternehmen des Beschwerdeführers als Schwimmbadbauer im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden für ein Bruttoentgelt von € 2.430 monatlich tätig werden soll. Die Tätigkeit wurde wie folgt beschrieben:

Handel, Montage und Bau von Schwimmbadanlagen samt Oberflächentechnik und Abdichtungen aller Art. Aus-und Weiterbildung in Sachen Hygiene- und Strömungstechnik!

Zur Frage "Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht" ist Folgendes angeführt:

( ) ja (X) nein

Wenn nein - warum nicht

[handschriftlich:] 1.) Weil ein neuerliches Auswahlverfahren unsere Auftragslage nicht bewältigen würde

2. ) Da es wahrscheinlich keinen "gesunden, kräftigen" Installateur gibt mit Kenntnissen im Tischlerei- und Hochbaubereich!

Das handschriftliche Datum 23.02.2015 ist in 23.09.2015 ausgebessert.

1.3. Dem beigefügten Schreiben sind folgende Kenntnisse zu entnehmen, über welche die Fachkraft verfügen soll:

1.4. Der Mitbeteiligte verfügt über eine Ausbildung als Installateur (Wasserinstallateur und Kanalisation). Weiters hat er Kenntnisse bezüglich Maurerarbeiten, Trockenbauarbeiten, Maler- und Spachtelarbeiten, Betoniervorgänge und Fließenlegerarbeiten insbesondere in Feucht- und Sanitärbereichen. Hinzu kommen Kenntnisse in den Bereichen Hygiene- und Strömungstechnik sowie der Folienverlegetechnik. Weiters verfügt der Mitbeteiligte über Deutschkenntnisse Niveau A1.

1.5. Die belangte Behörde hat es unterlassen, ein Ersatzkraftverfahren anhand des vom Beschwerdeführer dargelegten Anforderungsprofils durchzuführen.

2. Beweiswürdigung

2.1. Die Feststellungen zum Betrieb des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers und sind unstrittig.

2.2. Die Feststellungen zum Antrag wurden dem vorgelegten Akt der belangten Behörde entnommen.

2.3. Die vom Arbeitnehmer geforderten Kenntnisse sind dem Schreiben des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers zum Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte zu entnehmen.

2.4. Die Feststellung zur Ausbildung basieren auf dem von Mitbeteiligten vorgelegten Zeugnissen und wird auch von der belangten Behörde nicht bestritten.

Dass der Mitbeteiligte über Kenntnisse bezüglich Mauererarbeiten, Trockenbauarbeiten, Maler- und Spachtelarbeiten, Betoniervorgänge und Fließenlegerarbeiten insbesondere in Feucht- und Sanitärbereichen verfügt, wurde der Stellungnahme von Thomas G., einem allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Schwimmbäderbau, vom 27.01.2016 entnommen. Thomas G konnte sich bei seinen Feststellungen einerseits auf die vom Mitbeteiligten vorgelegten Bestätigungen des Arbeitgebers des Mitbeteiligten in Italien stützen. So wurde eine Bestätigung vom 10.05.2016 vorgelegt, in welcher der Dienstgeber des Mitbeteiligten, bestätigt, dass der Mitbeteiligte ab 15.10.2010 folgende Arbeiten durchgeführt hat: Mauern, Putzarbeiten, Isolierungen, Malen, Keramikarbeiten, Laminatarbeiten , Baden- und Hallenbadisolierungen sowie Schweißen der plastischen Folien; ab dem 30.01.2014 zusätzlich Betongießen sowie Eisenlegen. Andererseits hat er die Arbeiten des Mitbeteiligten direkt vor Ort in Italien begutachtet.

Dass der Mitbeteiligte Kenntnisse in der Hygiene- und Strömungstechnik hat, basiert auf der diesbezüglichen Kursbestätigung vom 04.12.2015. Die Feststellung zu den Kenntnissen in der Folienverlegetechnik basieren auf der Stellungnahme von Thomas G vom 27.01.2016.

Zum Nachweis der Deutschkenntnisse A1 Niveau wurde eine Bestätigung des Goethe-Instituts Thessaloniki vom 15.04.2015 vorgelegt.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchteil A)

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei fachkundigen Laienrichter und einem Berufsrichter zu entscheiden.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

3.2. Zur Aufhebung und Zurückverweisung:

3.2.1. Die wesentliche Bestimmung § 12 b AuslBG lautet wie folgt:

Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.

...

Prüfung der Arbeitsmarktlage

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen....

Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z. 1 AuslBG sind in der Anlage C wie folgt festgelegt:

Kriterien-Punkte

Qualifikation-maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder

spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in

beabsichtigter Beschäftigung-

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64

Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I

Nr. 120-

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären

Bildungseinrichtung mit dreijähriger

Mindestdauer-

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung-maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr)

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)-2

4

Sprachkenntnisse-maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren

Sprachverwendung auf einfachstem Niveau

oder

Englischkenntnisse zur selbständigen

Sprachverwendung

Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren

Sprachverwendung oder

Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen

Sprachverwendung-

10

15

Alter-maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre

bis 40 Jahre-20

15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und

Profisporttrainer/innen-75

20

erforderliche Mindestpunkteanzahl-50

3.2. 2 Zu § 28 Abs. 3 VwGVG hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich meritorisch zu entscheiden haben, eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen jedoch insbesondere dann in Betracht kommen wird, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).

Die in § 12b Z 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente Mindestpunktezahl und Mindestbruttoentgelt müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben.

Im konkreten Fall entspricht die gebotene Entlohnung von € 2.4300 brutto pro Monat den gesetzlichen Anforderungen.

Auf die weiteren in § 12b Z 1 AuslBG enthaltenen Tatbestandselemente

Mindestpunktezahl wird wie folgt eingegangen:

Zum Zulassungskriterium Qualifikation wird folgendes ausgeführt:

Eine abgeschlossene Berufsausbildung liegt vor, wenn der Mitbeteiligte über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist. Eine formale Gleichstellung mit einer inländischen Berufsausbildung ist nicht erforderlich. Schlüsselkräfte können alternativ zu einer formellen Berufsausbildung auch spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten geltend machen, die nicht durch formale Ausbildungsnachweise dokumentiert werden können, aber zur Ausübung der konkreten Tätigkeit notwendig sind (zB Profisportler, Designer, Musiker). Dafür sind entsprechende Nachweise vorzulegen (Dienstzeugnisse etc.). Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht (vgl. Deutsch/Novotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare, S 359).

Es steht fest, dass es eine Berufsausbildung als Schwimmbadbauer in Österreich nicht gibt. Es ist daher zu prüfen, ob der Mitbeteiligte spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten besitzt, welche etwa durch Dienstzeugnisse belegt werden, und für die Tätigkeit als Schwimmbadbauer notwendig sind.

Gerade dies ist beim Mitbeteiligten der Fall. So konnte der Mitbeteiligte nachweisen, neben einer abgeschlossenen Ausbildung als Installateur über spezielle Kenntnisse als Schwimmbadbauer zu verfügen. Einerseits hat er dies durch ein Dienstzeugnis seines Dienstgebers in Italien und die Vorlage einer Kursbestätigung in der Hygiene- und Strömungstechnik dargelegt. Anderseits hat auch Thomas G., ein allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständige für Schwimmbäderbau, bestätigt, dass der Mitbeteiligte über die speziellen Kenntnisse aufgrund seiner bisherigen beruflichen Tätigkeiten verfügt. Dem Mitbeteiligten waren daher die 20 Punkte für spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten zuzurechnen.

Der Mitbeteiligte legte zum Beweis seiner Deutschkenntnisse auf A1 Niveau ein Zertifikat vor, sodass 10 Punkte angerechnet werden können.

Weiters konnten dem Mitbeteiligten aufgrund seines Alters von unter 30 Jahren 20 Punkte entsprechend der Anlage C (siehe oben eingefügte Tabelle) vergeben werden.

Folglich hat der Mitbeteiligte ohne weitere Prüfung der ausbildungsadäquaten Berufserfahrung bereits die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 erreicht.

Arbeitsmarktprüfung:

Die belangte Behörde hat kein Ersatzarbeitskräfteverfahren durchgeführt und dies damit begründet, dass jedenfalls genügend Personen, welche eine Ausbildung als Installateur abgeschlossen haben, zur Verfügung stehen würden.

Nach dem klaren Wortlaut des letzten Absatzes des § 12b AuslBG muss die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 im Fall einer Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG "mit Ausnahme der Z 1" (gemeint Z 1 des § 4 Abs. 1 legcit) gegeben sein.

Daher muss zunächst die Beschäftigung (unter anderem) auf einem Arbeitsplatz des Betriebes des vorgesehenen Arbeitgebers (§ 4 Abs. 1 Z 7 AuslBG) vorgesehen sein.

Aus dem Verweis auf § 4 Abs. 1 legcit und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 12b legcit geht auch hervor, dass nach § 12b Z 1 AuslBG "(v)or der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen" (1077 BlgNR 24. GP, 13) ist, "für die zu besetzende offene Stelle (darf) weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung (stehen), der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben."

Diese Arbeitsmarktprüfung ist nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen. Nach dem dritten Satz dieser Gesetzesstelle ist das im Antrag angegebene Anforderungsprofil, das vom Arbeitgeber festzulegen ist (hier: in der Arbeitgebererklärung samt beigelegter schriftlicher Stellungnahme) zu Grunde zu legen. Dieses Anforderungsprofil muss nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes "in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden" (vgl. VwGH 18.06.2014, 2013/09/0189).

Die Prüfung der Arbeitsmarktlage erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird. Einer begründungslosen Ablehnung der Ersatzkraftstellung ist eine Zulassung der Ersatzkraftstellung unter Bedingungen gleichzuhalten, die nicht dem objektiven Geschäftserfordernis entsprechen (VwGH 20.11.2001, 99/09/0242).

Zunächst war daher zu prüfen, ob durch den Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Arbeitgebererklärung angekreuzt hat, dass die Vermittlung von Ersatzkräften nicht erwünscht ist, bereits davon auszugehen ist, dass die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos vom Beschwerdeführer abgelehnt wird.

Gemäß § 13 Abs. 8 AVG kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden kann. Im Fall eines Widerspruchs eines Antrages mit den gesetzlichen Bestimmungen ist die Behörde - hier die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice - auch verpflichtet, den Antragsteller auf einen Widerspruch hinzuweisen und ihm nahe zu legen, das Ansuchen entsprechend zu ändern (vgl. etwa VwGH vom 24.05.2016, Ra 2016/09/0035).

Aus der Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers, welcher der Arbeitgebererklärung beigelegt war, geht ein ausführliches Anforderungsprofil des gesuchten Dienstnehmers hervor. Auch aus dem nachfolgenden Schriftverkehr der belangten Behörde mit dem Beschwerdeführer lässt sich ableiten, dass auch die belangte Behörde nicht davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer die Stellung jeder Ersatzkraft abgelehnt hat, sondern, dass er an eine solche bestimmte Anforderungen stellt. Dies wird auch in den Beschwerdeschriftsätzen nochmals ausdrücklich dargelegt. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine Ersatzkraftstellung generell abgelehnt hat.

In der Folge war daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer an die Zulassung der Ersatzkraftstellung Bedingungen gestellt hat, die nicht dem objektiven Geschäftserfordernis entsprechen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinen Erkenntnissen vom 19.01.1989, Zl. 87/09/0278, und vom 20.10.1988, Zl. 88/09/0040) ausgeführt, dass das im Hinblick auf die Spezialisierung des vom Arbeitgeber geführten Betriebes geltend gemachte Erfordernis spezifischer Kenntnisse, das bzgl. bestimmter Kenntnisse des beantragten Ausländers unter Beweis gestellt wird, nicht von vornherein als unsachlich erkannt werden können.

Der Beschwerdeführer betreibt ein Unternehmen, welches Planung, Bau und Sanierungen von Hallenbädern, Pools und Schwimmbecken vornimmt.

Es steht fest, dass es für die Tätigkeit als Schwimmbadbauer in Österreich keine spezielle Ausbildung gibt.

Der Beschwerdeführer - bestätigt durch eine Stellungnahme eines Gerichtssachverständigen für privates und öffentliches Bäderwesen - legt ausführlich dar, welche Anforderungen und Qualifikationen an den gesuchten Mitarbeiter gestellt werden.

Nach Auffassung des erkennenden Senates ist das angegebene Anforderungsprofil mit den Geschäftserfordernissen des Beschwerdeführers durchaus in Deckung zu bringen und sind auch sonst im gesamten Verfahren keine Anhaltspunkte hervorgekommen, denen zufolge die Anforderungen nicht als objektiv gerechtfertigt erscheinen würden.

In seinem Erkenntnis vom 15.05.2008, Zl. 2005/09/0106, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung es grundsätzlich Sache des Beschäftigers ist, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen.

Gemäß § 4b Abs. 1 letzter Satz AuslBG muss vom Arbeitgeber ein Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft erbracht werden (VwGH 10.09.2015, Ro 2015/09/0011).

Wie oben dargelegt, gibt es für den zu besetzenden Arbeitsplatz im Betrieb des Beschwerdeführers als Schwimmbadbauer keine vorgeschriebene Ausbildung, weshalb auch der Beschwerdeführer eine solche nicht nachweisen muss. Vielmehr geht aus dem Anforderungsprofil hervor, dass Kenntnisse in den gewünschten Bereichen gefordert werden. Dass solche Kenntnisse bzw. Qualifikationen nur durch Ausbildungen belegt durch entsprechende Zeugnisse nachgewiesen werden können, geht aus dem Gesetz nicht hervor. Vielmehr erscheint es nachvollziehbar, dass sich der Mitbeteiligte diese Kenntnisse durch Berufserfahrungen in den jeweiligen Bereichen erworben hat.

Die Ansicht der belangten Behörde , wonach ein Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen im Sinne des §4b AuslbG ausschließlich durch die Vorlage von Zeugnissen erfolgen kann, wird vom erkennenden Senat daher nicht geteilt.

Vielmehr ist es daher ausreichend, dass der Mitbeteiligte nachweisen kann, über die Kenntnisse zu verfügen, welche als Schwimmbadbauer nötig sind. Der Mitbeteiligte hat sich diese Fähigkeiten durch praktische Erfahrungen in diesen Bereichen und die Absolvierung eines Fachkurses (Hygiene und Strömungstechnik) angeeignet. Dies wird darüberhinaus durch die Stellungnahme des eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Schwimmbäderbau bestätigt.

Da die belangte Behörde die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens unterlassen hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst nicht zulässig ist.

Die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes scheidet mangels der Befugnis, Arbeitskräfte zu vermitteln, aus.

Der Bescheid ist daher aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, welche anhand des vorliegenden Anforderungsprofils ein Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durchzuführen hat.

3.2.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Verhandlung

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte ungehindert eines ausdrücklichen Antrages von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung in Anwendung des § 24 Abs. 1 Z. 1 VwGVG abgesehen werden.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG deckt sich die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014, Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zu § 28 Abs. 3

2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt.

Gegenständlich liegt somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.