BVwG W134 2138402-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W134.2138402.1.00

Spruch

W134 2138402-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Wartung von Liftanlagen; BBG-interne GZ: 2706.02668" der Auftraggeberinnen Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffung GmbH als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 48 BVergG 2006 sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die XXXX, aufgrund des Antrages der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. XXXX und 2. XXXX, vertreten durch XXXX, vom 31.10.2016 "das Bundesverwaltungsgericht möge der Antragsgegnerin mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren den Abschluss der Rahmenvereinbarungen im Zusammenhang mit der im Nachprüfungsantrag angefochtenen Ausscheidensentscheidungen vom 24.10.2016 zu den Angeboten der Antragstellerin zu den Losen, Los 1: "Fabrikat Kone", Los 2:

"Fabrikat Otis", Los 3: "Fabrikat Schindler", Los 4: "Fabrikat ThyssenKrupp", Los 5: "sonstige Fabrikate", im Vergabeverfahren, "Wartung von Liftanlagen" betreffend das Los 1: "Kone", Los 2:

"Otis" , Los 3: "Schindler", Los 4: "ThyssenKrupp", Los 5: "sonstige Fabrikate", untersagen" folgenden Beschluss:

A)

Der Antrag wird gemäß § 328 BVergG 2006 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 31.10.2016, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Bestellung eines Sachverständigen, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Ausgeschrieben sei die Wartung von Liftanlagen in 5 Losen. Das Verfahren werde in Form eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer je Los geführt. Die Antragstellerin habe innerhalb offener Angebotsfrist ein ausschreibungskonformes Angebot je Los gelegt. Mit Schreiben vom 20.05.2016 habe die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass sie beabsichtige, die Rahmenvereinbarung für sämtliche Lose mit einem anderen Bieter abschließen zu wollen. Diese Auswahlentscheidung sei jedoch mit Schreiben vom 02.06.2016 von der Antragsgegnerin zurückgezogen worden. Daraufhin habe die Antragsgegnerin eine weitere vertiefte Angebotsprüfung eingeleitet. Die Antragsgegnerin habe in der Folge mit Schreiben vom 22.09.2016 Aufklärung unter anderem über die Kalkulation diverser Positionen von der Antragstellerin verlangt, welche diese mit Schreiben vom 29.09.2016 beantwortet habe. Mit dem nunmehr bekämpften Schreiben der Antragsgegnerin vom 24.10.2016 sei schließlich das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden. Die Antragsgegnerin hätte dies damit begründet, dass die Aufklärung der Antragstellerin nicht fristgerecht eingegangen sei, dass die geforderte Aufschlüsselung der Kalkulation der Einheitspreise bei bestimmten Positionen nicht beigelegt worden sei und dass das Angebot eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise. Alle von der Antragsgegnerin genannten Ausscheidensgründe würden jedoch nicht vorliegen.

Zu dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin begründend ausgeführt, "dass die Antragsgegnerin bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens auch die Auswahlentscheidungen in allen Losen des gegenständlichen Ausschreibungsverfahrens wohl begründbar zu Gunsten der Antragstellerin zu treffen gehabt hätte und sohin der Entgang des Abschlusses der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen aus dem rechtswidrigen Vorgehen der Antragsgegnerin folgt."

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberinnen vom 04.11.2016 und vom 07.11.2016 gaben diese bekannt, dass Auftraggeberinnen die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 48 BVergG 2006 sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß den Ausschreibungsunterlagen beiliegender Drittkundenliste (die BBG selbst wird auch in der Drittkundenliste genannt), vertreten durch die BBG, seien. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich der im Wege eines offenen Verfahrens als Rahmenvereinbarung nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 19.02.2016, in der EU am 24.02.2016 erfolgt. Das Angebot der Antragstellerin sei mit Schreiben vom 24.10.2016 ausgeschieden worden. Die Entscheidung iSd § 151 Abs 3 BVergG 2006 mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle sei noch nicht erfolgt.

Die Auftraggeberin führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass wenn eine Auftraggeberin lediglich eine Ausscheidensentscheidung erlassen habe aufgrund der Judikatur keine unmittelbare Schädigung der Antragstellerin gegeben sei, da der Antragstellerin wie allen anderen im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern auch eine etwaige Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitgeteilt werden müsse. Weiters sei durch die Antragstellerin als Auftraggeber nur die BBG bezeichnet worden. Eine Bezeichnung der BBG alleine als Auftraggeber sei jedenfalls unrichtig. Ein Nachprüfungsantrag welcher nicht gegen den bzw die tatsächlichen Auftraggeber gerichtet sei, sei als unzulässig zurückzuweisen. Es wurde die Ab- in eventu Zurückweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 48 BVergG 2006 sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß den Ausschreibungsunterlagen beiliegender Drittkundenliste (die BBG selbst wird auch in der Drittkundenliste genannt), vertreten durch BBG haben einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich der im Wege eines offenen Verfahrens als Rahmenvereinbarung nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden soll, ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 19.02.2016, in der EU am 24.02.2016 erfolgt. Das Angebot der Antragstellerin ist mit Schreiben vom 24.10.2016 ausgeschieden worden. Die Entscheidung iSd § 151 Abs 3 BVergG 2006 mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll ist noch nicht erfolgt. (Schreiben der Auftraggeber vom 04.11.2016 und vom 07.11.2016).

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Die Antragstellerin hat zur Begründung der einstweiligen Verfügung vorgebracht, "dass die Antragsgegnerin bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens auch die Auswahlentscheidungen in allen Losen des gegenständlichen Ausschreibungsverfahrens wohl begründbar zu Gunsten der Antragstellerin zu treffen gehabt hätte und sohin der Entgang des Abschlusses der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen aus dem rechtswidrigen Vorgehen der Antragsgegnerin folgt.

Die Antragstellerin übersieht, dass ihr im derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens (das Angebot der Antragstellerin wurde ausgeschieden, die Entscheidung iSd § 151 Abs 3 BVergG 2006 mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (kurz "Auswahlentscheidung") ist noch nicht ergangen) ein Schaden durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung nicht unmittelbar iSd § 328 Abs 1 BVergG 2006 droht. Dies deshalb, weil die Auftraggeberinnen im konkreten Fall gemäß § 151 BVergG einen wirksamen Abschluss der Rahmenvereinbarung nur nach vorheriger Bekanntgabe einer Auswahlentscheidung und Abwarten der entsprechenden Stillhaltefrist gem. § 151 Abs 4 BVergG 2006 erteilen kann. Die Antragstellerin ist nämlich wegen der rechtzeitigen Anfechtung der Ausscheidensentscheidung als ein "nicht berücksichtigter Bieter" iSd § 151 Abs 3 BVergG 2006 anzusehen, weshalb ihr eine Auswahlentscheidung bekannt zu geben ist (vgl EB 1171 der Beilagen XXII. GP 85). Sollte die Auftraggeberin in der Folge tatsächlich eine Auswahlentscheidung bekannt geben, steht der Antragstellerin jedenfalls die Möglichkeit offen, einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu stellen. Deshalb ist im konkreten Fall derzeit eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidung entstandene oder sonstige unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin, die iSd § 328 Abs 1 BVergG zu beseitigen oder zu verhindern wäre, nicht ersichtlich. (siehe auch die zu demselben Vergabeverfahren ergangene einstweilige Verfügung BVwG 05.09.2016, W134 2133404-1/3E; G. Gruber / Th. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 § 328 Rz 33 mwN; )

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.