W167 2127426-1•BVwG W167 2127426-1
W167 2127426-1Bundesverwaltungsgericht28.10.2016
Berufserfahrung, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft,<br/>Sprachkenntnisse
W167 2127426-1/11E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Benjamin NADLINGER und Johannes STEINER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, beide vertreten durch Rechtsanwältin XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Krems in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 03.05.2016, GZ 08114 /GF 3770123, betreffend die Abweisung des Antrags vom 03.11.2015 auf Zulassung des türkischen Staatsangehörigen Ahmed CAGLAYAN als Schlüsselkraft gemäß § 12b Ziffer 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den Betrieb des Zulfikar Burak CAGLAYAN, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133 Absatz 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der türkische Staatsangehörige XXXX (im Folgenden: Erstbeschwerdeführer) beantragte am 03.11.2015 die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft. Er soll laut Arbeitgebererklärung aus dem Jahr 2015 von XXXX (im Folgenden: Zweitbeschwerdeführer) als Männerfrisör mit Türkischkenntnissen beschäftigt werden.
2. Mit Bescheid vom XXXX, wies das Arbeitsmarktservice (AMS) den Antrag des Erstbeschwerdeführers auf Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG nach Anhörung des Regionalbeirates ab. Begründend führte das AMS im Wesentlichen aus, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 gemäß der Anlage C nur 20 angerechnet werden konnten. Als Qualifikationsnachweis sei ein Abschlusszeugnis als Männerfrisör vorgelegt worden, nicht aber die angeforderten Jahreszeugnisse. Daher habe die Qualifikation nicht gewertet werden können. Das vorgelegte Sprachzertifikat entspreche nicht dem GER (Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen), deshalb könnten auch hier keine Punkte vergeben werden.
3. Gegen diesen Bescheid erhoben die anwaltlich vertreten Beschwerdeführer Beschwerde. Sie machten inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften (Begründungsmangel) geltend. Begründend führten sie insbesondere aus, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels vorlägen. Der Erstbeschwerdeführer erreiche 63 Punkte, da die Berufsausbildung mit 20 Punkten, die Deutschkenntnisse mit 15 Punkten und die ausbildungsadäquate Berufserfahrung mit 8 Punkten zu bewerten sei. Darüber hinaus hat der Zweitbeschwerdeführer am 28.04.2016 eine neue Arbeitgebererklärung übermittelt, wonach der Erstbeschwerdeführer neben seiner Tätigkeit als Männerfrisör auch als Filialleiter in der Filiale XXXX eingesetzt werden soll und die Entlohnung auf brutto EUR 2.450,-- erhöht wird.
4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX, wies das AMS die Beschwerden ab. Das AMS führte ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durch, allerdings ohne die neuerliche Arbeitgebererklärung zu berücksichtigen. Es ging detailliert in seiner Begründung darauf ein, weshalb keine Punkte für die Qualifikation, die ausbildungsadäquate Berufserfahrung und die Sprachkenntnisse vergeben werden könnten.
5. Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer stellten fristgerecht einen Vorlageantrag.
6. Das AMS legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde und den Verwaltungsakt vor.
7. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern die Ausführungen des AMS im Rahmen der Beschwerdevorlage. Dazu nahmen diese anwaltlich vertreten inhaltlich im Wesentlichen gleichlautend wie in der Beschwerde Stellung.
8. Am XXXX fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, an der die Anwältin der Beschwerdeführer, der Zweitbeschwerdeführer und ein Vertreter des AMS teilnahmen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
1.1. Die Beschwerdeführer sind Brüder. Der Zweitbeschwerdeführer hat einen Männerfrisörsalon in XXXX.
1.2. Der zum Zeitpunkt der Antragstellung am 03.11.2015 18-jährige Erstbeschwerdeführer ist türkischer Staatsangehöriger und hat eine Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft beantragt, um beim Zweitbeschwerdeführer als Männerfrisör und Filialleiter in XXXX mit einem monatlichen Gehalt von EUR 2.450,-- tätig zu werden.
1.3. Im Verwaltungsverfahren wurden ein Gesellenbrief des türkischen Bildungsministeriums lautend auf den Erstbeschwerdeführer für das Handwerk Männerfrisör (darin ist als Ausstellungsdatum 16.02.2015 angeführt), ein (Sammel)Zeugnis des Berufsbildungszentrums ausgestellt am 29.06.2015, ein "Certificate of Attendance" vom 15.09.2015 für die Sprache Deutsch (CEFR/A2) und eine formlose Arbeitsbestätigung jenes Frisörmeisters vorgelegt, bei dem der Erstbeschwerdeführer seit dem Jahr 2010 tätig ist.
1.4. Ein Ersatzkraftverfahren wurde betreffend die Tätigkeit als Männerfrisör vom AMS durchgeführt.
Die Feststellungen ergaben sich aus den im Verwaltungsakt befindlichen unbedenklichen Unterlagen. Auch das AMS hat bereits grundsätzlich gleichlautende Feststellungen getroffen, welche von den Beschwerdeführern nicht bestritten wurden. Aus der Beschwerdevorentscheidung ergibt sich, dass die modifizierte Arbeitgebererklärung vom April 2016 nicht berücksichtigt wurde. Auch das Ersatzkraftverfahren war ohne Berücksichtigung der neuen Entlohnung und der Tätigkeit als Filialleiter durchgeführt worden.
Im Rahmen der Verhandlung hat die Rechtsvertreterin den Zweitbeschwerdeführer insbesondere zu seinem Betrieb und Tätigkeitsbereich und der vorgesehenen Tätigkeit des Erstbeschwerdeführers im Betrieb befragt. Die diesbezüglichen glaubhaften Auskünfte des Zweitbeschwerdeführers decken sich mit den im Verfahren vor dem AMS vorgelegten Unterlagen. Von der Rechtsvertreterin zur Ausbildung des Erstbeschwerdeführers befragt, gab der Zweitbeschwerdeführer glaubhaft an, dass sein Bruder in der Türkei dieselbe Ausbildung zum Männerfrisör durchlaufen habe, wie er selbst. Die Angaben des Zweitbeschwerdeführers, dass die Herrenfrisör-Ausbildung drei Jahre dauere, wenngleich sich aus den vorliegenden Urkunden nur 2,5 Jahre ergeben, ist vor folgendem Hintergrund zu sehen: Nach Angabe des Zweitbeschwerdeführers seien dem Erstbeschwerdeführer Praxiszeiten angerechnet worden, welche dieser bereits vor dem Beginn der theoretischen Ausbildung (des Berufsschulbesuchs) dadurch erworben hat, dass er neben dem Pflichtschulbesuch am Nachmittag bei einem Herrenfrisör gearbeitet habe. Über Nachfrage der Rechtsvertreterin bestätigte der Zweitbeschwerdeführer, dass der Erstbeschwerdeführer Deutsch sprechen könne. Über Nachfrage der Rechtsvertreterin gab der Zweitbeschwerdeführer bekannt, dass sich zwei Frauen über das AMS persönlich beworben hätten, allerdings gesagt hätten, dass sie die erforderlichen Tätigkeiten eines (türkischen) Männerfrisörs nicht durchführen könnten. Zwei weitere Personen hätten sich telefonisch gemeldet, seien aber zu keinem Gespräch erschienen. Der Behördenvertreter gab bekannt, dass es - wie im Akt ersichtlich - nur eine aktive Zuweisung des AMS gegeben habe, es aber sein könne, dass sich weitere Personen aufgrund der Veröffentlichung im Internet beworben hätten. Seitens der Rechtsvertreterin und des Behördenvertreters wurden Angaben zur Änderung der Arbeitgebererklärung und des Fehlens eines korrigierten Vermittlungsauftrages, der auch die Filialleitertätigkeit umfasst, gemacht. Über Nachfrage des Behördenvertreters betonte der Zweitbeschwerdeführer, Voraussetzung für die Einstellung einer Person sei, dass diese das Männerfrisörhandwerk im Ausland erlernt habe und beherrsche und dass es 1 1/2 bis 2 Jahre brauchen würde, um jemandem - ohne die entsprechende Ausbildung - die erforderlichen praktischen Kenntnisse zu vermitteln. Über Nachfrage des Senates gab der Zweitbeschwerdeführer u.a. bekannt, dass Bestätigungen über die Tätigkeit bei einem Frisörmeister in der Türkei nur den Zeitraum und die Art der Tätigkeit enthielten.
3.1. Zuständigkeit und Verfahren
Gemäß §§ 6 und 7 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) in Verbindung mit § 20f Absatz 1 AuslBG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über die Beschwerde unter Beteiligung fachkundiger Laienrichter durch den zuständigen Senat.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Bescheidbeschwerden u.a. die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles anzuwenden.
Da im Beschwerdefall der maßgebliche Sachverhalt feststeht (siehe dazu oben II.), hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Absatz 1 und Absatz 2 Ziffer 1 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden.
3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.2.1. Maßgebliche Rechtsvorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG):
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.
(2) bis (7) [...]
Gemäß § 12b Ziffer 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.
Anlage C: - Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1 AuslBG
Qualifikation (maximal anrechenbare Punkte: 30)
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung: 20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Absatz 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120: 25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer: 30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung (maximal anrechenbare Punkte: 10)
Berufserfahrung (pro Jahr): 2
Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr): 4
Sprachkenntnisse (maximal anrechenbare Punkte: 15)
10
Alter (maximal anrechenbare Punkte: 20)
bis 30 Jahre 20
bis 40 Jahre 15
Summe der maximal anrechenbare Punkte: 75
Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen: 15
Erforderliche Mindestpunkteanzahl: 50
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zuletzt VwGH 10.09.2015, Ro 2015/09/0011) hat der Beschäftiger gemäß § 4b Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderlichen Ausbildungen oder sonstigen besonderen Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen.
Das Kriterium "Sprachkenntnisse" der Anlage C zum AuslBG stützt sich, wie die Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zeigen, auf den GER [Gemeinsamer Europäischer Referenzrahmen] des Europarates. Dieser stellt eine Empfehlung für Sprachenlernende und -lehrende mit dem Ziel dar, die verschiedenen europäischen Sprachzertifikate untereinander vergleichbar zu machen und einen Maßstab für den Spracherwerb zu schaffen. Der GER teilt alle aufgelisteten europäischen Sprachtests in sechs Schwierigkeitsstufen ein, um Angebote von unterschiedlichen Anbietern vergleichbar zu machen. Eine "Rot-Weiß-Rot-Karte" wird in der Regel von und für im Ausland niedergelassene Personen angestrebt, sodass Kenntnisse der deutschen Sprache nicht schon automatisch im Hinblick auf die angestrebte Berufsstellung angenommen werden können, sondern eines Ausbildungsnachweises im Sinne des GER bedürfen. Nach dem Gesagten hat dem Sinn des Gesetzes nach keine faktische Erhebung (Prüfung) der tatsächlichen Sprachkenntnisse eines Antragstellers zu erfolgen, sondern dem Antragsteller obliegt es, durch Vorlage eines anerkannten Sprachzertifikates im Sinne des GER behauptete Sprachkenntnisse zu belegen, um anrechenbare Punkte nach dem Kriterium "Sprachkenntnisse" erlangen zu können. (VwGH 31.05.2012, 2012/09/0025)
Die in § 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunktezahl" und "Mindestbruttoentgelt" müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement "Mindestpunktezahl" nicht mehr eingegangen zu werden. (VwGH 26.01.2013, 2011/09/0207)
3.2.3. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte liegen nicht vor
Dem im Antragszeitpunkt 18-jährigen Erstbeschwerdeführer sind 20 Punkte für sein Alter gemäß Anlage C zuzuerkennen.
Im Beschwerdefall konnten aus folgenden Gründen keine Punkte für Sprachkenntnisse vergeben werden: Wie der VwGH im oben zitierten Erkenntnis 2012/09/0025 ausgeführt hat, sind Sprachkenntnisse durch Vorlage eines anerkannten Sprachzertifikates im Sinne des GER zu belegen. Wie sich schon aus dem Wortlaut der vorgelegten Bestätigung ergibt, handelt es sich die Bestätigung eines Kursbesuchs ("Certificate of Attendance") und um kein Zertifikat über das Ablegen einer Deutsch-Prüfung. Daran ändert auch der Hinweis der Rechtsvertreterin nichts, dass in dieser Anwesenheitsbestätigung bestätigt wird, dass der Erstbeschwerdeführer diesen Kurs abgeschlossen ("completed") hat, nichts. Im Übrigen enthalten Sprachzertifikate Zeit und Ort der Prüfung, Prüfer bzw. Prüfzentrum, die Anzahl der erreichten Punkte und die daraus folgende Beurteilung. Diese Angaben sind im vorgelegten Dokument nicht enthalten, was ebenfalls gegen das Vorliegen eines Zertifikats über das Ablegen einer Sprachprüfung spricht. Die vorgelegte Kursbesuchsbestätigung ist daher kein tauglicher Nachweis der Deutschkenntnisse des Erstbeschwerdeführers. Da nur eine Kursbesuchsbestätigung vorgelegt wurde, ist im Beschwerdefall auf die Frage, welche Zertifikate als "anerkannt" anzusehen sind, nicht einzugehen. Auch das Anbot der Rechtsvertreterin, der Erstbeschwerdeführer könne seine Deutschkenntnisse im Rahmen einer persönlichen Befragung unter Beweis stellen, ist in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung des VwGH nicht dazu geeignet, zu einer Punktevergabe zu führen, weshalb das Bundesverwaltungsgericht davon Abstand genommen hat.
Da für die Sprachkenntnisse keine Punkte zuerkannt werden können, ist im Beschwerdefall das Erreichen der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 aus folgenden Gründen ausgeschlossen:
Für die Qualifikation (abgeschlossene Berufsausbildung) könnten im Beschwerdefall 20 Punkte, für eine allfällige ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Ausland maximal 2 Punkte pro volles Jahre Berufserfahrung (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsrecht, Rz 330) angerechnet werden. Der Erstbeschwerdeführer hat nach den vorgelegten türkischen Unterlagen seine Berufsausbildung jedenfalls erst im Jahr 2015 abgeschlossen. Ausbildungsadäquate Berufserfahrung kann erst nach Abschluss der Berufsausbildung erworben werden. Zudem kann auch keine Doppelanrechnung von Zeiten der Tätigkeit bei dem türkischen Frisör auf die Berufsausbildung und auf eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung erfolgen. Daher könnte dem Erstbeschwerdeführer - sofern die türkische Ausbildung als abgeschlossene Berufsausbildung im Sinn der Anlage C gewertet würde - seit dem Ausbildungsabschluss im Jahr 2015 maximal ein volles Jahr ausbildungsadäquate Berufserfahrung angerechnet werden. Sohin wären dafür maximal 2 Punkte zu vergeben.
Da der Erstbeschwerdeführer somit in Summe maximal 42 Punkte (20 Punkte für das Alter, gegebenfalls weitere 20 Punkte für die Qualifikation und gegebenfalls 2 Punkte für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung) erreichen könnte, erreicht er keinesfalls die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50. Daher ist im Beschwerdefall auf die Frage, ob die nachgewiesene Berufsausbildung zur Vergabe von Punkten gemäß Anlage C führt und auf die Dauer der allfälligen ausbildungsadäquaten Berufserfahrung nicht mehr einzugehen. Da der Erstbeschwerdeführer die Mindestpunkteanzahl jedenfalls nicht erreicht, ist nach der Judikatur des VwGH (siehe oben 2011/09/0207) auch das Mindestbruttoentgelt nicht mehr zu prüfen.
Da die Voraussetzungen des § 12b Ziffer 1 in Verbindung mit § 4 Absatz 1 AuslBG nicht vorliegen, hat das AMS den Antrag zu Recht abgewiesen.
Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.
3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vergleiche die zitierten Erkenntnisse des VwGH 2012/09/0025 und 2011/09/0207). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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