BVwG W164 2123588-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W164.2123588.1.00

Spruch

W164 2123588-1/19E

Im Namen der Republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Walter GERBAUTZ (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Josef HERMANN (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als Beisitzer über die Beschwerde des Herrn XXXX, ehemals vertreten durch Rechtsanwälte/in Dr. Julia Ecker, Mag. Wilfried Embacher, Dr. Thomas Neugschwendtner gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice GZ 08114/ABB-BE 3671853 - 08114/ABB-BE 3683014 vom 21.12.2015 nach Durchführung einer nichtöffentlichen Beratung vom 20.10.2016 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) idgF als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Zur Vorgeschichte:

Mit Bescheid vom 28.2.2014 GZ 08114/GF:3671853 hatte das Arbeitsmarktservice (=AMS) den Antrag des Herrn XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer, =BF), geb. XXXX, STA Mazedonien, vom 17.2.2014 an die Fremdenbehörde gemäß § 20d Abs 1 AuslBG auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG im Unternehmen der XXXXgesellschaft m.b.H. , XXXX Wien, nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen. Gegen diesen Bescheid erhob die damalige rechtsfreundliche Vertretung des BF fristgerecht Beschwerde.

Mit Beschluss vom 14.8.2015, W164 2009662-1/12E,

hat das Bundesverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG idgF aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides (oder Abgabe einer Bestätigung gemäß § 20d Abs 1 dritter Satz AuslBG) an das Arbeitsmarktservice zurückverwiesen.

Zur Begründung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt:

Die vom BF zum Nachweis der Erlangung der Mindestpunktezahl im Sinne der Anlage C zu §12b Z 1 AuslBG vorgelegten Dokumente können nicht ohne weiters einer Entscheidung über die Zulassung als Schlüsselkraft zu Grunde gelegt werden, da sich aus den vom BF vorgelegten Zeugnissen ergebe, dass der BF zeitlich überschneidend einerseits in Sofia, Bulgarien das Gymnasium besucht habe und andererseits auf der Arbeitsuniversität der Republik Mazedonien, Gemeinde XXXX, von 23.4.2001 bis 24.4.2004 den theoretischen und praktischen Kurs "Gastronomie für die Spezialität Burek-Teigware und Gebäcke" besucht und die Prüfung für Burek Teigware und Gebäck am 30.4.2004 erfolgreich abgeschlossen hätte. Die belangte Behörde hatte sich mit dem daraus hervorgehenden Umstand, dass der BF zeitlich überschneidend in zwei verschiedenen Staaten Ausbildungen absolviert hat, nicht auseinandergesetzt. Dem BF wäre aufzutragen, unter Vorlage entsprechender Nachweise dazu Stellung zu nehmen, wie er zeitgleich mit seinem Schulbesuch am Berufsbildenden Gymnasium für XXXX in Sofia, Bulgarien, eine mehrjährige praktische Ausbildung an der Arbeitsuniversität Mazedonien, Gemeinde XXXX, absolvieren konnte. Dem BF wäre weiters aufzutragen, die Jahreszeugnisse sämtlicher Schuljahre des Berufsbildenden Gymnasiums für XXXX, Sofia, vorzulegen und anzugeben sowie nachzuweisen, wo er sich während der Jahre seines Schulbesuches aufgehalten hat.

Zum nun anhängigen Verfahren:

Mit Schreiben vom 07.10.2015 trug das AMS dem BF auf, zum Nachweis seines Schulbesuches im BGXXXX in Sofia die Jahreszeugnisse sämtlicher Schuljahre, und den Nachweis, wo er sich während der Jahre seines Schulbesuches aufgehalten hat, binnen Frist (22.10.2015) vorzulegen widrigenfalls nach der Aktenlage entschieden würde.

Der BF ersuchte zunächst um Fristerstreckung bis 5.11.2015, gab mit Schreiben vom 05.11.2015 bekannt, dass er die Ausbildung an der Arbeitsuniversität XXXX in den Jahren 2001-2004 absolviert habe. Diese Fortbildungsmaßnahme hätte ausschließlich in den Sommermonaten der Jahre 2001, 2002 und 2003 stattgefunden. Aus diesem Grund sei es ihm auch möglich gewesen, in Sofia das berufsbildende Gymnasium für XXXX in den Jahren 1999 bis 2003 zu besuchen und in der Fachrichtung Zucker-und Süßwarenproduktion positiv zu absolvieren. Die Jahreszeugnisse habe der BF neu anfordern müssen. Mit Schreiben vom 15.12.2015 ersuchte der BF erneut um Fristerstreckung bis 29.12.2015.

Mit dem nun angefochtenen Bescheid vom 21.12.2015 hat das AMS den Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12 die Differenz Ausländerbeschäftigungsgesetz abgewiesen. Zur Begründung führte das AMS aus, dem BF seien nach Anlage C zu § 12 B1 Ausländerbeschäftigungsgesetz lediglich 15 Punkte für seine Sprachkenntnisse zuzuerkennen. Das von ihm vorgelegte Diplom der Arbeitsuniversität der Republik Mazedonien, Gemeinde XXXX vom 30.04.2004 bestätige, dass der Antragsteller eine Fortbildungsmaßnahme besucht hat, die ausschließlich in den Sommermonaten der Jahre 2001, 2002 und 2003 stattgefunden habe. Es liege daher keine abgeschlossene Berufsausbildung vor. Das vom BF bereits im ersten Verfahrensgang vorgelegte Reifezeugnis werde nicht anerkannt, da der BF die im fortgesetzten Verfahren zusätzlich angeforderten Jahreszeugnisse trotz zweimaliger Fristerstreckung nicht vorgelegt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende fristgerecht erhobene Beschwerde. Der BF Jahreszeugnisse des Berufsbildenden Gymnasiums für XXXX, Sofia, vor, weiters eine Bescheinigung über seine Anschrift in Sofia, die ab 30.05.2003 gültig sei. Für den Zeitraum davor habe er leider keine Bescheinigung seines Aufenthalts erlangen können. Dem Beschwerdeführer sei von der dort zuständigen Behörde mitgeteilt worden, dass derartige Bescheinigungen erst seit 2003 existieren würden. Die Neuausstellung der Zeugnisse habe mehrere Wochen in Anspruch genommen.

Der BF erfülle eine ausreichende Punktezahl nach Anlage C. Er verfüge über Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung, weshalb ihm 15 Punkte zu gewähren seien. Außerdem verfüge er über eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung für die Dauer von zumindest fünf Jahren, weshalb in zehn Punkte angerechnet werden müssten. Aus den nun insgesamt vorgelegten Zeugnissen ergebe sich weiters zweifelsfrei, dass der Beschwerdeführer die Universitätsreife erlangt habe. Aus diesem Grund wären ihm 25 Punkte zu gewähren. Der Beschwerdeführer verfüge auch über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Burek-Bäcker. Die Fortbildungen hätte jeweils in den Sommermonaten stattgefunden. Selbst wenn die belangte Behörde davon ausgehe, dass es sich um keine abgeschlossene Berufsausbildung handle, so habe sich der Beschwerdeführer jedenfalls spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten für die beabsichtigte Beschäftigung angeeignet. Insgesamt verfüge der Beschwerdeführer über 50 Punkte. Daher würden die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft vorliegen. Der Arbeitgeber habe der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens zugestimmt. Offensichtlich hätten keine Ersatzkräfte vermittelt werden können. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde zu dem Ergebnis kommen müssen, dass sämtliche Voraussetzungen für die Zulassung des Beschwerdeführers als Schlüsselkraft vorliegen würden.

In ihrem Vorlagebericht vom 22.03.2016 brachte die belangte Behörde vor, der Antragsteller habe mehr als 1 Monat Zeit zur Vorlage der Unterlagen gehabt. Es sei zu erwarten, dass Schulzeugnisse im Regelfall jederzeit verfügbar seien und bei Verlangen umgehend vorgelegt werden können. Das gleiche könne bei der Vorlage von Meldebestätigungen angenommen werden. Der BF sei seiner Mitwirkungspflicht trotz zweifacher Fristerstreckung nicht nachgekommen. Das von ihm vorgelegte Diplom der Arbeitsuniversität XXXX vom 30.4.3004 weise keine abgeschlossene Berufsausbildung nach. Die vom BF vorgelegte Meldebescheinigung verfüge über kein Datum und lasse keine ausstellende Behörde erkennen. Die Schulzeugnisse seien nicht im Original vorgelegt worden. Die Übersetzung stamme offenbar von einer Privatperson. Es fehle das Datum. Mit einer weiteren Stellungnahme vom 22.03.2016 führte die belangte Behörde aus, dass sich in den nun vorliegenden Jahreszeugnissen keine Auflistung der einzelnen Fächer finde, weiters keine Noten für die einzelnen Fächer und kein Ausstellungsdatum.

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens das Bundesministerium für Bildung und Frauen im Rechtshilfeweg kontaktiert, um die Plausibilität der vom BF vorgelegten Jahreszeugnisse zu prüfen. Das Bundesverwaltungsgericht erhielt die Auskunft, dass die Zeugnisse nicht nachvollziehbar seien, da eine Stundetafel fehle. Es könne so nicht gesagt werden, ob es sich um den Nachweis eines Lehrabschlusses oder einer höheren Schule handle. Es müsste eine Stundentafel vorgelegt werden.

Im Rahmen des daraufhin gewährten Parteiengehörs führte der BF aus, er könne keine Stundentafeln vorlegen. Seine Ausbildung liege mehr als 15 Jahre zurück. Die Schule habe ihm die Auskunft gegeben, dass es nicht mehr möglich sei, die Stundentafeln zu erhalten.

Das Bundesverwaltungsgericht kontaktierte im Rechtshilfeweg die österreichische Botschaft in Sofia und ersuchte um Auskunft, ob das vom BF Berufsbildende Gymnasiums für XXXX in Sofia gebe und ob der BF diese Schule vom Schuljahr 1999/2000 bis 2001/2003 besucht hat und dort im Jahr 2003 die Reifeprüfung abgeschlossen hat.

Die österreichische Botschaft in Sofia kontaktierte ihrerseits die Direktorin des BGXXXX in Sofia und erhielt die Auskunft, dass die vom BF vorgelegten Zeugnisse eine falsche Seriennummer enthalten würden, dass die Unterschriften der Prüfungskommission nicht authentisch seien und dass ein Teil der aufgezählten Lehrer in der fraglichen Zeit nicht am BGXXXX unterrichtet habe.

Im Rahmen des daraufhin gewährten Parteiengehörs teilte der Rechtsverteter des BF mit, dass der Arbeitgeber seine Arbeitgebererklärung zurückziehe und kein Interesse an einer Beschäftigung des BF mehr habe. Das Vollmachtsverhältnis zum BF sei aufgelöst worden. Der BF selbst äußerte sich nicht mehr.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Hinsichtlich der Feststellung des Sachverhaltes wird auf die in Punkt I. "Verfahrensgang" gemachten Ausführungen verwiesen.

2. Beweiswürdigung:

Die Beweiswürdigung stützt sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen auf die von der Österreichischen Botschaft in Sofia, Bulgarien veranlasste Anfrage bei der Direktorin des BGXXXX, die zu dem klaren Ergebnis führte, dass die vom BF vorgelegten Zeugnisse nicht vom Berufsbildenden Gymnasium für XXXX, Sofia ausgestellt wurden und es sich offenbar um Fälschungen handelt. Der BF hat dieser Auskunft im Rahmen des ihm gewährten Parteiengehörs nicht mehr widersprochen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Im vorliegenden Fall besteht somit Senatszuständigkeit.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Kriterien der Schlüsselkraft im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Gemäß Anlage C über die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z1 AuslBG lauten diese wie folgt:

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2 4

Sprachkenntnisse

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre bis 40 Jahre

20 15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

75 20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

Das für den BF relevante Mindestentgelt betrug im Jahr 2014 € 2.718,--; im Jahr 2015 2790,-- brutto pro Monat.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2011/09/0207 vom 26.01.2012 klargestellt hat, sind die in § 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunktezahl" und das "Mindestbruttoentgelt" zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft und müssen kumulativ erfüllt sein.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2012/09/0068 vom 25.01.2013 klargestellt hat, sieht der Gesetzgeber als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.

Zum konkreten Sachverhalt:

Im vorliegenden Fall ist als erwiesen anzunehmen, dass der BF, das BGXXXX in Sofia nicht besucht und nicht erfolgreich abgeschlossen hat. Die von ihm behauptete allgemeine Universitätsreife ist nicht erwiesen. Das vom BF vorgelegte Diplom der Arbeitsuniversität der Republik Mazedonien, Gemeinde XXXX vom 30.04.2004 weist keine abgeschlossene Berufsausbildung nach. Der zum Antragszeitpunkt über 40-jährige BF kann die gemäß Anlage C zu § 12b AuslBG erforderliche Mindestpunktezahl nicht erreichen. Die Arbeitgebererklärung wurde zurückgezogen. Die Prüfung weiterer Kriterien erübrigt sich.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.