BVwG W163 2125712-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W163.2125712.1.00

Spruch

W163 2125712-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Daniel LEITNER als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn XXXX, gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch eine Verfahrensanordnung vom 27.04.2016 gegen das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl als belangte Behörde beschlossen:

A)

Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Am 29.04.2016 langte beim Beschwerdeführer ein mit "Verfahrensanordnung" tituliertes und mit 27.04.2016 datiertes Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien (im Folgenden: BFA), ein, mit dem folgende Aufforderung erging:

"Sehr geehrter Herr Dr. XXXX!

Am 22.04.2016 wurde das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, Zahl W220 1406296-2/4E vom 21.04.2016 übermittelt.

Im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme am 23.02.2016 wurde der Reisepass Ihres oben angeführten Mandanten nicht sichergestellt, da Sie angegeben haben, diesen bis zum Abschluss des Verfahrens aufzubewahren.

Sie werden daher aufgefordert, den gültigen Reisepass von Herrn XXXX unverzüglich, jedoch bis spätestens 06.05.2016 der ha. Behörde vorzulegen.

Sollte Herr XXXX bis zum 06.05.2016 nachweislich ausgereist sein, entfällt die Vorlagefrist. Für diesen Fall wird dem Schreiben die "Information über die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr" beigelegt, welche die Partei bei der österreichischen Botschaft in seinem Heimatland persönlich abgeben muss, um seine nachweisliche Ausreise zu bestätigen. Dieses Formblatt kann auch am Abreiseschalter des Flughafens angegeben werden.

Wichtiger Hinweis:

Eine freiwillige Ausreise kann nur unter Aufsicht des VMÖ stattfinden. In diesem Fall wäre der Reisepasse nachweislich an diese Organisation zu übergeben, damit die ordnungsgemäße Ausreise gewährleistet ist.

Eine Ausfolgung an die Partei ist nicht statthaft, da aus Sicht der ha. Behörde die ordnungsgemäße Ausreise nicht gewährleistet ist.

Für den Leiter der Regionaldirektion Wien"

2. Mit Schriftsatz vom 04.06.2016 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen die im Spruch genannte Maßnahme, worin er wie folgt vorbringt:

"In rubriksbezeichneter Verwaltungssache erhebe ich, Beschwerdeführer, als Rechtsvertreter des Herrn XXXX, geb. XXXX, St A. Indien, gegen die, in Kopie beiliegende, Verfahrensanordnung vom 27.04.2016, zugestellt am 29.04.2016,

Beschwerde

an das Bundesverwaltungsgericht wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sowie wegen Rechtswidrigkeit des Verhaltens der belangten Behörde in Vollziehung der Gesetze und führe aus wie folgt:

Die Befugnis zur Erhebung dieser Beschwerde resultiert aus Art. 132 Abs. 2 B-VG, nachdem sich die Verfahrensanordnung direkt gegen mich als Rechtsvertreter des Herrn XXXX richtet und ist sie auch deshalb zulässig, nachdem das Verfahren mit Erkenntnis des angerufenen Verwaltungsgerichts vom 21.04.2016, GZ. W220 1406296-2/4E, zugestellt am 22.04.2016, abgeschlossen wurde, sodass ein, das Verfahren erledigender, Bescheid nicht mehr ergehen kann.

Mit der angefochtenen Verfahrensanordnung werde ich nun aufgefordert. den Reisepass des Mandanten bis spätestens 06.05.2016 der Behörde vorzulegen, wozu die aktenwidrige Behauptung aufgestellt wird, ich hatte anlässlich der Einvernahme vom 23.02.2016 angegeben, den Reisepass bis zum Abschluss des Verfahrens aufzubewahren. In dem angefochten gewesenen Bescheid vom 31.03.2016 wurde sogar noch behauptet, ich hatte mich verpflichtet, den Reisepass aufzubewahren, doch ergibt sich aus der aufgenommenen Niederschrift unmissverständlich und eindeutig, dass ich bloß ersucht worden bin, dies zu tun, ohne dass meine Zustimmung hiezu festgehalten worden wäre, welche in Hinblick auf die Bestimmung des § 32 Abs.2 FPG iVm der herrschenden Judikatur des VwGH, wonach selbst eine kurzfristige Verwahrung des Reisepasses beim Rechtsvertreter bloß über das Wochenende den Fremden nicht vor Strafe schützt, nie erteilt worden wäre. So hätte ich auch niemals eine Sicherstellungsbescheinigung ausstellen können.

Die belangte Behörde verkennt nun mit der angefochtenen Verfahrensanordnung zur Gänze ihre Rechte und Pflichten, nachdem ich als Rechtsvertreter des Mandanten nicht Partei des Verfahrens bin, sodass die Behörde auch nicht berechtigt ist, gegen mich Verfahrensanordnungen zu erlassen und mich zur Vornahme einer Handlung aufzufordern. welche außerhalb meines Kompetenzbereichs gelegen ist. Andererseits ist aber, bei dem willkürlichen und vollkommen unberechenbaren Verhalten der belangten Behörde zu befürchten, dass sie sich sogar erdreistet, Maßnahmen im Sinne der §§ 36 Abs. 1 und 37 Abs. 1 BFA-VG, bzw. §§ 36 Abs. 1 und Abs. 1a sowie § 38 FPG iVm § 121 Abs.4 FPG gegen mich zu ergreifen, wodurch jedenfalls die Grundrechte nach Art.9 StGG und Art,8 EMRK verletzt und ein Delikt nach § 109 Abs,3 StGB gesetzt würden, weshalb ich über ein erhöhtes Interesse daran verfüge, dass diese Verfahrensanordnung als vollkommen rechtswidrig deklariert und in ihrer Gesamtheit aufgehoben wird. Hiezu sei auch auf die Bestimmungender §§ 110, 111, 112, 117, 119, 120 und 121 StPO verwiesen, welche derartige Eingriffe nur dann zulassen, wenn der Anwalt als Beschuldigter geführt wird."

Abschließend wurden folgende Beschwerdeanträge gestellt:

"das Bundesverwaltungsgericht möge in Stattgebung dieser Beschwerde

1. die Rechtswidrigkeit der Verfahrensanordnung vom 27.04.2016, IFA-Z1. 790093309 - 160594975 (DEF) feststellen und

2. der belangten Behörde untersagen, Maßnahmen gem. §§36 Abs. 1 und 37 Abs. 1 BFA-VG, bzw. §§ 36 Abs. 1 und Abs. 1 a, 38 FPG gegen den Beschwerdeführer zu ergreifen oder nach § 121 Abs.4 FPG vorzugehen;

3. die belangte Behörde gem. § 35 VwGVG schuldig erkennen, dem Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen."

3. Mit Mail vom 04.05.2016 des Bundesverwaltungsgerichts wurde der belangen Behörde die gegenständliche Beschwerde zur Stellungnahme übermittelt.

4. Die bezughabenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 10.05.2016 vom Bundesamt vorgelegt.

5. Mit Schreiben vom 07.07.2016 (OZ/2Z) des Bundesverwaltungsgerichts wurde der belangen Behörde neuerlich die Möglichkeit eingeräumt, zur gegenständliche Beschwerde Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme wurde bislang nicht vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Aufgrund des Beschwerdevorbringens, des vorliegenden Verwaltungsaktes und des Gerichtsaktes hat das Bundesverwaltungsgericht folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt festgestellt und als erwiesen angenommen:

1. Der Beschwerdeführer war als Rechtsanwalt der bevollmächtigte Vertreter des Herrn XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit Indien, in dessen Verfahren gemäß §§ 10 und 55 AsylG2005 und §§ 52 und 55 Fremdenpolizeigesetz 2005 vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl und im Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgerichts.

Nach Abweisung der Beschwerde des XXXX durch Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.04.2016, Zl. W220 1406296-2/4E, wurde der BF mit Schreiben der belangten Behörde aufgefordert, den Reisepass seines Mandanten bis 06.05.2016 vorzulegen. Zudem wurde er darüber informiert, dass diese Vorlagefrist entfalle, sofern der Mandat des BF nachweislich ausgereist sei. Weiters wurde der BF darüber informiert, dass die freiwillige Ausreise nur unter Aufsicht des VMÖ stattfinden könne und eine Ausfolgung an die Partei nicht statthaft sei (siehe Verfahrensgang Punkt I.1.).

2. In weiterer Folge wurde der Mandantschaft des BF wurde ein Aufenthaltstitel mit dem Aufenthaltszweck "Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers" durch den Magistrat der Landeshauptstadt Linz, gültig vom 08.07.2016 bis 08.07.2021 erteilt.

II. Beweiswürdigung:

Dem festgestellten Sachverhalt wurde das Beschwerdevorbringen zugrunde gelegt, welches sich mit dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes deckt. Die Feststellung zum Aufenthaltstitel der Mandantschaft des BF beruht auf Einsichtnahme in das zentrale Fremdenregister.

III. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

1. Zuständigkeit:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß Art. 131 Abs. 1 B-VG erkennen, soweit sich aus Abs. 2 und 3 nicht anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 die Verwaltungsgerichte der Länder.

Gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG erkennt, soweit sich aus Abs. 3 nicht anderes ergibt, das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden. Sieht ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 2 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vor, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 in Vollziehung Bundessache sind. Sieht ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 3 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vor, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Streitigkeiten in dienstrechtlichen Angelegenheiten der öffentlich Bediensteten des Bundes.

Die Zusta¿ndigkeit des Verwaltungsgerichtes des Bundes gema¿ß Art. 131 Abs. 2 erster Satz knu¿pft daran an, dass eine Angelegenheit in unmittelbarer Bundesverwaltung (im Sinne des Art. 102 B-VG) besorgt wird; dies unabha¿ngig davon, ob die betreffende Angelegenheit in Art. 102 Abs. 2 B-VG genannt ist oder sich ihre Besorgung in unmittelbarer Bundesverwaltung aus anderen Bestimmungen ergibt (Erl RV 1618 BlgNR XXIV. GP, 25. )

Aufenthaltsrecht aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Aufenthaltsverbot, Ausweisung, Abschiebung und Asyl sind in Art. 102 Abs. 2 B-VG genannt, die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes ist daher gegeben.

2. Zur Zurückweisung der Beschwerde:

Ob die Behörde, wie vom BF angegeben, aktenwidrig behauptet, der BF hatte angegeben, den Reisepass seines Mandanten bis zum Abschluss des Verfahrens aufzubewahren, ist im gegenständlichen Fall nicht weiter zu prüfen, da im Gegenstand jedenfalls kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorliegt. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar - dh ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen (vgl etwa VwGH 15.12.2014, 2011/17/0333).

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Eingriff in Rechte des Betroffenen durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt im Allgemeinen nur dann vor, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Auch eine bloße normative Anordnung (ein Befehl) - im Gegensatz zu einer bloßen Mitteilung (etwa eines Rechtsstandpunktes) - allein kann somit die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellen, wenn der Adressat einer solchen Anordnung im Fall der Nichtbefolgung mit ihrer zwangsweisen Realisierung zu rechnen hat; dem Befehlsadressaten muss daher bei Nichtbefolgung der Anordnung eine unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht werden (vgl etwa VwGH 27.06.2013, 2011/07/0191; 29.09.2009, 2008/18/0687, 04.05.2016, Ra 2016/18/0008).

Die Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt setzt begriffsnotwendig ein positives Tun der die Zwangsgewalt gebrauchenden Behörde einer bestimmten Person gegenüber voraus und liegt nur vor, wenn es keines dazwischengeschalteten weiteren Handelns mehr bedarf, um den behördlich gewollten Zustand herzustellen (VwGH 06.07.2010, 2009/05/0231).

Liegt ein Befolgungsanspruch aus einer solchen, dem Befehlsadressaten bei Nichtbefolgung des Befehls unverzüglich drohenden physischen Sanktion (objektiv) nicht vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (siehe VwGH vom 01.03.2016, Ra 2016/18/0008, mit Verweis auf weitere Erkenntnisse).

Dass im gegenständlichen Fall physicher Zwang ausgeübt wurde, wurde nicht einmal behauptet. Auch bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen kann aus dem Inhalt des Aufforderungsschreibens nicht der Eindruck entstehen, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Aufforderung mit einer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen sei.

Es lag somit gegenüber dem Beschwerdeführer keine solche Maßnahme unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt vor, weshalb die Maßnahmenbeschwerde zurückzuweisen war.

3. Zum Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge der belangten Behörde untersagen, Maßnahmen gem. §§ 36 Abs. 1 und 37 Abs. 1 BFA-VG, bzw. §§ 36 Abs. 1 und Abs. 1 a, 38 FPG gegen den BF zu ergreifen oder nach § 121 Abs.4 FPG vorzugehen, ist festzuhalten, dass sich weder aus der Aufforderung der belangten Behörde noch aus den Angaben in der Beschwerde Hinweise darauf ergeben, dass derartige Maßnahmen drohen oder in Erwägung gezogen würden und die angesprochen Normen keine Rechtsgrundlage für solche Untersagung bieten.

4. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Im gegenständlichen Fall wurde den Sachverhaltsfeststellungen das Beschwerdevorbringen des Beschwerdeführers, welches sich mit dem vorliegenden Akteninhalt deckt, zugrunde gelegt. Die Beschwerde wurde als unzulässig zurückgewiesen, weshalb die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen konnte.

5. Zur Kostenentscheidung:

Die Bestimmung des § 35 VwGVG über Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt entspricht inhaltlich der Bestimmung über Kosten bei Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten in § 79a des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG in der Fassung vor dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013, BGBl. I Nr. 33/2013, (vgl. RV 2009 BlgNR 24. GP, 9). Entsprechend dem in § 35 Abs. 1 VwGVG statuierten Grundsatz des Obsiegens, hat die im Verfahren gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterliegende Partei (vgl. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgericht, 103; Hengstschläger/Leeb, AVG § 79a Rz 2). Wird eine Beschwerde zurückgewiesen, dann ist entsprechend § 35 Abs. 3 VwGVG die Behörde die obsiegende und der Einschreiter die unterlegene Partei.

Demgemäß war der Antrag des Beschwerdeführers abzuweisen. Nach § 35 Abs. 7 VwGVG ist ein Kostenersatzanspruch antragsbedürftig. Die gilt auch für die belangte Behörde als Partei des Verfahrens, deren Parteistellung sich explizit aus § 18 VwGVG ergibt (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, K 7. zu § 35 VwGVG). Da die belangte Behörde keinen Antrag auf Kostenersatz gestellt hat, war ihr kein Kostenersatz zuzusprechen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4

B- VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Begriffen "Befehl" und "Zwang". Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof in bisher keinem Fall Beschwerden wegen faktischer Amtshandlungen für zulässig angesehen, wenn diese weder mit Befehl noch mit Zwang verbunden waren.