G309 2126226-1•BVwG G309 2126226-1
G309 2126226-1Bundesverwaltungsgericht20.10.2016
Behindertenpass, Revision zulässig, Sachverständigengutachten,<br/>Zusatzeintragung
G309 2126226-1/7E
Schriftliche Ausfertigung des am XXXX mündlich
verkündeten Erkenntnisses
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden, sowie die Richterin Mag. Simone KALBITZER und die fachkundige Laienrichterin Beate KOCH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, vom 29.03.2016, Passnummer:
XXXX, betreffend Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" nicht vorliegen, zu Recht erkannt:
A)
I. Der Beschwerde wird gemäß §§ 1 Abs. 2, 40, 41 Abs. 1, 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) idgF sowie § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.
II. Es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" vorliegen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) beantragte am XXXX2016 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) die Ausstellung eines Behindertenpasses, als auch die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund einer Behinderung". Dem Antrag waren verschiedene medizinische Beweismittel (Ambulanzkarte udgl.), angeschlossen.
2. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde auf Grund der Aktenlage ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
In dem eingeholten Gutachten vom 18.03.2016 wird von XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, im Wesentlichen folgendes festgehalten:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos. Nr.
GdB %
1
Totale Kehlkopfentfernung mit erweiterter Lymphknotenentfernung an bd. Halsseiten 02/2016 bei Kehlkopfkrebs. Oberster RSW bei bösartiger Grunderkrankung mit ausgedehnter Operation am Hals und Kehlkopfentfernung, weiterführender Therapienotwendigkeit und engmaschiger Kontrolle.
70
Gesamtgrad der Behinderung 70 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Gesamt-GdB 70 v. H. ergibt sich aus einer Gesundheitsschädigung, in der die Gesamtproblematik inklusive der postoperativen Nachsorge und die Veränderungen im Hals sowie die fehlende Stimmbildung die postoperativen Halsveränderungen mit Bewegungseinschränkungen und die psychische Problematik und das notwendige Stoma mit dem obersten RSW berücksichtigt sind.
Weiters wurde im Gutachten angeführt, dass auf Grund der Funktionsbeeinträchtigung, keine erhebliche Einschränkung der Mobilität, keine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, sowie keine erhebliche Einschränkung des Immunsystems festgestellt werden konnte.
3. Mit Schreiben vom 29.03.2016 wurde dem BF der beantragte Behindertenpass übermittelt. Mit Bescheid vom XXXX2016 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" abgewiesen. Gestützt wurde die Entscheidung der belangten Behörde im Wesentlichen auf das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten.
4. Dagegen brachte der BF fristgerecht eine Beschwerde bei der belangten Behörde ein.
5. Am 22.09.2016 fand vor dem erkennenden Gericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der BF vertreten durch Herrn
XXXX (RV), XXXX, sowie der dem Verfahren hinzugezogene Amtssachverständige XXXX (SV), Arzt für Allgemeinmedizin, persönlich teilnahmen. Die belangte Behörde hat auf eine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung verzichtet. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde vorgebracht wie folgt:
Der VR stellt fest, dass im Ermittlungsverfahren der belangten Behörde am 18.03.2016 vom SV ein Sachverständigengutachten auf Grund der Aktenlage erstellt wurde (AS 9ff). Hiebei wurde zur Pos. Nr.:
12.05. 03, Zustand nach Kehlkopfverlust, ein Grad der Behinderung von 70 vH. festgestellt.
VR an BF: Auf Grund welcher Umstände vermeinen sie, dass für sie eine Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel nicht zumutbar ist?
BF: Ich muss regelmäßig aus der Kanüle Schleim abhusten. Dies verstärkt sich noch wenn ich verkühlt bin oder Tiefdruckwetter vorherrscht.
VR an BF: Wie oft kommt es vor, dass Sie Schleim abhusten müssen?
BF: Dies kommt täglich mindestens 10- 15 mal vor. Insbesondere nach dem Essen.
VR an BF: In wie weit können Sie das Abhusten kontrollieren bzw. steuern wann es zu dieser Schleimabhustung kommt?
BF: Diese Schleimabhustung stellt einen Reflex dar, ähnlich dem Husten, und lässt sich nicht kontrollieren. Der Schleim kommt oft in einem derartigen Druck, dass er auch mit einem Taschentuch nicht immer aufgefangen werden kann. Es kann passieren, dass sich das Stomafilter löst, weil der Druck so groß ist. Es besteht dadurch immer die Gefahr, dass etwaige Benützer von öffentlichen Verkehrsmitteln mit dem Auswurf getroffen werden können, was natürlich einen äußerst peinlichen und einen unappetitlichen Umstand darstellt.
VR: Wenn Sie Ihre Infektanfälligkeit vergleichen zum Zeitpunkt vor dem Eingriff und zum jetzigen Zeitpunkt, wie stellt sich das für Sie dar?
BF: Durch die Bestrahlung und die medizinischen Eingriffe ist mein Immunsystem äußerst geschwächt (Chemotherapie usw.), und vermeide ich deshalb Menschenansammlungen und überhaupt erkältete Personen, da es sonst leicht zu einer Ansteckung kommen kann, was den Schleimauswurf nur noch massiv erhöht.
VR an SV: Sind die Schilderungen des BF aus medizinsicher Sicht nachvollziehbar?
SV: Ja, das Immunsystem wird durch Chemotherapien und die Krankheit selbst sehr angegriffen, stellt das an sich aber aufgrund der Erläuterungen in der Verordnung zu der Ausstellung von Parkausweisen keine vergleichbare Einschränkung wie das angeführte kombinierte Immunmangelsyndrom oder ein Zustand nach Knochenmarktransplantation dar. Im Wesentlichen ist das Ausmaß der Schleimbildung ebenso wie die Problematik der Schleimabhustung bekannt, meist anfangs stärker ausgeprägt als im weiteren Verlauf, individuell aber sehr unterschiedlich ausgeprägt, und für den Einzelfall auch nicht in ihrer Ausprägung vorhersehbar. Eine eigenständige weitere Erkrankung, die eine fortwährende erhöhte Schleimproduktion bewirken würde (zB. Bronchiektasie), ist jedoch nicht aktenkundig.
RV: Ich möchte noch festhalten, dass beim BF die Stimmprothese entfernt wurde, weil er sie nicht vertragen hat, weshalb ich gerne bereit war, schwer verständliche Äußerungen des BF zu erläutern. Die Stimmprothese wurde nicht vertragen.
SV: Diesbezüglich wird ein Befund vorgelegt der diesen Eingriff bestätigt.
RV: Nur 6 - 7 % dieser Personen sind dann in der Lage ohne Stimmprothese und auch fehlender Stimmbänder sich zu artikulieren.
RV: Beim BF wurden auch beidseitig die Lymphknoten an den Halsseiten entfernt weshalb ein Heben der Arme über den Schulterbereich hinaus nahezu nicht möglich ist, weshalb man sich dann auch an den Haltegriffen über Kopf nicht anhalten kann.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer ist im Besitz eines Behindertenpasses und leidet an einem Zustand nach Kehlkopfverlust, wobei ein Grad der Behinderung von 70 v.H. festgestellt wurde. Der BF muss durch eine im Bereich des unteren Halses im Tracheostoma (Atemöffnung) eingeführte Kanüle, in regelmäßigen Abständen, Schleim und Sekret abhusten. Dieses Abhusten lässt sich nicht kontrollieren, und erfolgt reflexartig, wenn sich Schleim und Sekret gebildet haben.
Da die Filterfunktion der Nase und des Mundes fehlen, besteht beim BF ein deutlich höheres Risiko an einem Infekt zu erkranken, insbesonders bei Aufenthalt in Räumen mit deutlich erhöhter Keimbelastung (zB.: öffentliche Verkehrsmittel). Weiters besteht beim BF eine deutlich höhere Infektrate der oberen Atemwege.
Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung ist nicht zumutbar" liegen vor.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Die obig angeführten Feststellungen, sind das Ergebnis der abgeführten mündlichen Verhandlung, und beruhen einerseits auf das glaubwürdige Vorbringen des BF, sowie andererseits auf den Ausführungen des der Verhandlung hinzugezogenen Amtssachverständigen
XXXX.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 1 Abs. 4 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen, die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
§ 1 Abs. 4 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden (vgl. VwGH vom 23.02.2011, 2007/11/0142, VwGH vom 18.12.2006, 2006/11/0211, VwGH vom 17.11.2009, 2006/11/0178).
Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass beim BF die Voraussetzungen für die Feststellung, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, vorliegen.
Es ist hiebei laut Ansicht des erkennenden Senates nicht nur zu berücksichtigen, wie sich der Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel auf Grund des beim Beschwerdeführer vorherrschenden Krankheitsbildes darstellt, sondern wie sich diese Krankheitsbild auch auf die in einem öffentlichen Verkehrsmittel weiters mitfahrenden Fahrgäste auswirkt.
Das in relativ kurzen Abständen reflexartige notwendige Abhusten von Schleim und Sekret, bei der nachvollziehbaren Möglichkeit, dass dieser Auswurf nicht zur Gänze aufgefangen, und andere Fahrgäste unabsichtlich vom Auswurf getroffen werden, stellt jedenfalls einen Zustand dar, der die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel deutlich einschränkt. In Zusammenschau mit der beim BF vorherrschenden erhöhten Infektionsanfälligkeit, in Räumen mit erhöhter Keimbildung, führt bei einer Gesamtbetrachtung zur festgestellten Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung.
Der erkennende Senat verkennt nicht, dass beim BF keiner der in § 1 Abs. 4 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, demonstrativ angeführte Gründe zutrifft, ergibt sich aber durch die Wortfolge "... insbesondere dann nicht zumutbar ...", dass es eben auch neben den demonstrativ angeführten Krankheitsbildern, die eine Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar machen, auch andere Krankheitsbilder geben kann, die ebenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel darstellen können.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, und der Beschwerde stattzugeben.
3.3. Zu Spruchteil B): Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Eine Rechtsfrage kommt grundsätzlicher Bedeutung zu, wenn die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, oder es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.
Hinsichtlich der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, gibt es noch keine Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der in § 1 Abs. 4 Z 3 Wortfolge "... insbesondere dann nicht zumutbar ...", dh. welche neben den demonstrativ angeführten Krankheitsbildern (hier: Krankheitsbild der Laryngektomie), ebenfalls die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar machen.
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