BVwG W209 2004511-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W209.2004511.1.00

Spruch

W209 2004511-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX Betriebs GmbH, vertreten durch TPA HORWATH Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung GmbH, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 16.09.2011, GS5-A-948/1305-2011, betreffend Einbeziehung der XXXX, in die Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG sowie in die Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 8 AlVG zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und festgestellt, dass Frau XXXX, im Zeitraum von 01.01.2005 bis 31.12.2008 auf Grund ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin der XXXX Betriebs GmbH, XXXX, weder der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach § 4 Abs. 2 ASVG noch der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG noch der Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 und 8 AlVG unterliegt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 31.03.2011, GZ: VA/RB-B-0088/2010, bezog die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse Frau XXXX, (im Folgenden die Erstmitbeteiligte) von 01.01.2005 bis 31.12.2008 in die Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach § 4 Abs. 2 ASVG sowie in die Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG ein. Begründend führte die Kasse im Wesentlichen aus, dass die Erstmitbeteiligte Geschäftsführerin und minderheitsbeteiligte Gesellschafterin der beschwerdeführenden GmbH sei und alleine auf Grund des Gesellschaftsvertrages und der gegebenen Stimmverhältnisse jederzeit durch Gesellschafterbeschluss Weisungen zur konkreten Ausübung ihrer Geschäftsführertätigkeit erteilt werden hätten können. Darüber hinaus verfüge sie als Gesellschafterin weniger als 25 % der Gesellschaftsanteile und unterliege daher der Lohnsteuerpflicht. Eine genaue Abwägung der vorliegenden bzw. fehlenden Merkmale eines Dienstverhältnisses habe somit unterbleiben können.

2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Einspruch an den Landeshauptmann von Niederösterreich. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass der Tätigkeitsbereich der Erstmitbeteiligten auf jene Geschäftsführungsagenden beschränkt gewesen sei, welche in den Bereichen Rechnungswesen, Finanzierung und Controlling anfallen würden. Die Einschränkung sei deshalb naheliegend, weil die Erstmitbeteiligte Steuerberaterin sei und sich das im Werkvertrag vereinbarte Aufgabengebiet exakt mit ihrer freiberuflichen Tätigkeit als Steuerberaterin decke. Ein lohnsteuerpflichtiges Dienstverhältnis liege nicht vor, da ein solches seitens des Finanzamtes nicht mit Bescheid festgestellt worden sei. Es habe keine Notwendigkeit bestanden, an Ort und Stelle für die Beschwerdeführerin tätig zu werden. Die Erstmitbeteiligte habe auch keine Weisungen befolgen müssen und habe sich ihre Arbeitszeit frei einteilen können. Die laufenden Agenden der Geschäftsführung seien von einer anderen Geschäftsführerin wahrgenommen worden. Für eine freiberufliche Tätigkeit auf der Grundlage eines Werkvertrages spreche auch, dass sie ihre Aufgaben ausschließlich von ihrem Büro, welches in den Räumlichkeiten der Steuerberatungskanzlei liege, sowie von ihrem Büro an ihrem Wohnsitz aus geführt und sie über keinen Arbeitsplatz im Betrieb der Beschwerdeführerin verfügt habe. Darüber hinaus sei die XXXX Beteiligungsverwaltung GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Ehegatte der Erstmitbeteiligten sei, mit 80 % an der beschwerdeführenden Betriebs GmbH beteiligt. Letzterer führe mit der Erstmitbeteiligten gleichberechtigt und eigenverantwortlich die Steuerberatungskanzlei der XXXX. Es entspreche nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass Ehegatten zur selben Zeit eigenverantwortlich freiberuflich und in einem Subordinationsverhältnis arbeiten würden. Die Erstbeschwerdeführerin sei minderheitsbeteiligte Geschäftsführerin ohne gesellschaftsvertragliche Sperrminorität.

Entscheidungswesentlich seien daher nicht die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen, sondern die maßgebenden Vereinbarungen des (schuldrechtlichen) Anstellungsvertrages.

3. Mit Bescheid vom 16.09.2011, GZ: GS5-A-948/1305-2011, stellte der Landeshauptmann von Niederösterreich fest, dass die Erstmitbeteiligte von 01.01.2005 bis 31.12.2007 als freie Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 4 ASVG der Pflichtversicherung nach dem ASVG und gemäß § 1 Abs. 8 AlVG der Pflichtversicherung nach dem AlVG unterliegt. Begründend führte er aus, dass laut vorgelegtem Werkvertrag nicht ein bestimmter Erfolg oder ein bestimmtes Werk, sondern wiederkehrende Leistungen geschuldet worden seien. Die Erstmitbeteiligte sei grundsätzlich zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen. Sie sei nicht an einen bestimmten Arbeitsort gebunden und wirtschaftlich nur teilweise von der Beschwerdeführerin abhängig gewesen. Auch hinsichtlich der Dienstzeit sei sie nicht an Vorgaben der Beschwerdeführerin gebunden gewesen, sondern nur verpflichtet gewesen, ihre Aufgaben fristgerecht zu erfüllen. Dementsprechend hätten bei ihrer Tätigkeit die Merkmale der selbstständigen Ausübung gegenüber jenen der unselbstständigen Ausübung überwogen. Es sei daher davon auszugehen, dass sie nicht als Dienstnehmerin nach § 4 Abs. 2 ASVG, sondern als freie Dienstnehmerin nach § 4 Abs. 4 ASVG tätig gewesen sei.

Im Zeitraum von 01.01.2008 bis 31.12.2008 verneinte der Landeshauptmann das Vorliegen der Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 ASVG mit der Begründung, dass die Erstmitbeteiligte im Jahr 2008 ihre Tätigkeit als selbstständige Steuerberaterin ausgeübt habe und Mitglied der Kammer der Wirtschaftstreuhänder gewesen sei, wodurch die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 lit. c ASVG ausgeschlossen sei.

4. Gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Berufung an den Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, wo die Berufung aufgrund eines Behördenfehlers erst am 01.02.2013 einlangte. In der Begründung verwies die Beschwerdeführerin auf ihren Einspruch gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse und beantragte die bescheidmäßige Feststellung, dass auch in den Jahren 2005 bis 2007 keine Pflichtversicherung nach § 4 ASVG vorliegt.

5. Mit Schreiben vom 31.05.2013 teilte das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz der Beschwerdeführerin mit, dass der Bescheid des Finanzamtes, mit dem die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Fall für die Jahre 2005 bis 2008 zur Leistung von Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe verpflichtet worden sei, vom Unabhängigen Finanzsenat (UFS) bestätigt worden sei. Die vorliegende steuerrechtliche Berufungsentscheidung des UFS vom 10.05.2013, GZ: RV/4024-W/10, binde zwar das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz nicht bei der Beurteilung der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 ASVG, allerdings werde die Entscheidung in die zu treffende Beurteilung als Beweismittel einbezogen.

6. Mit 01.01.2014 ist die Entscheidung über die Berufung (nunmehr Beschwerde) auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

7. Am 23.05.2016 übermittelte die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht das zur Zl. 2013/15/0202 ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.04.2016, mit dem die Berufungsentscheidung des UFS wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben wurde.

8. Im Rahmen eines Parteiengehörs wurde die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse seitens des Bundesverwaltungsgerichtes über die Aufhebung der Berufungsentscheidung des UFS informiert und darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Erstmitbeteiligte den vorgelegten Unterlagen zufolge auch in der Zeit von 01.01.2005 bis 31.12.2007 aufgrund ihrer Zugehörigkeit zur Kammer der Wirtschaftstreuhänder der GSVG-Pflichtversicherung unterlegen sei.

9. Dazu führte die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse in ihrem Schreiben vom 22.09.2016 aus, dass gemäß § 4 Abs. 4 lit. c ASVG die Ausnahme von der Pflichtversicherung nur dann gegeben sei, wenn eine selbstständige Tätigkeit, welche die Zugehörigkeit zur Kammer der freien Berufe begründet, auch ausgeübt werde. Im konkreten Fall wäre daher zu prüfen, ob auch im Zeitraum vom 01.01.2005 bis 31.12.2007 seitens der Erstmitbeteiligten tatsächlich eine Ausübung ihrer Tätigkeit als Steuerberaterin erfolgt sei. Bejahendenfalls sei auch für den vorstehend genannten Zeitraum der Ausnahmetatbestand nach § 4 Abs. 4 lit. c ASVG als erfüllt anzusehen und somit keine Pflichtversicherung nach dem ASVG gegeben.

10. Über Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichtes legte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 04.10.2016 Kopien der Umsatzsteuerbescheide der Erstmitbeteiligten für die Jahre 2005 bis 2007 samt Aufgliederung der Umsätze vor, denen zufolge in den betreffenden Jahren immer auch Einnahmen aus einer selbstständigen Tätigkeit als Steuerberaterin vorgelegen seien. Die aufrechte Berufsbefugnis sowie die entrichteten Sozialversicherungsbeiträge (Höchstbeiträge) an die SVA lägen bereits im Akt vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus dem oben unter Punkt I. dargestellten Verfahrensgang.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich aus den vom Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vorgelegten Verwaltungsakten sowie aus dem vorliegenden Gerichtsakt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist die Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch einen Senat vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.

Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Feststellung der Versicherungspflicht. Somit ist eine Angelegenheit betroffen, die auf Antrag eine Senatszuständigkeit unter Beteiligung fachkundiger Laienrichter begründet. Mangels Stellung eines entsprechenden Antrages hat die Entscheidung jedoch mittels Einzelrichter zu erfolgen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gegenständlich sind somit folgende maßgebende Rechtsvorschriften anzuwenden:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 4 Abs. 2 3. Satz ASVG gilt als Dienstnehmer jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Die Beschwerdeführerin bestreitet im gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum (01.01.2005 bis 31.12.2008) das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 und 4 ASVG.

Seitens der belangten Kasse wird das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG nicht bestritten. Sie hat die diesbezügliche bescheidmäßige Feststellung des Landeshauptmannes von Niederösterreich nicht beeinsprucht und nunmehr auch eingeräumt, dass auch im Zeitraum von 01.01.2005 bis 31.12.2007 der Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 4 lit. c ASVG als erfüllt anzusehen und somit keine Pflichtversicherung nach dem ASVG gegeben ist, wenn die Erstmitbeteiligte in diesem Zeitraum tatsächlich eine selbständige Tätigkeit als Steuerberaterin ausgeübt hat.

Die Beschwerdeführerin legte über Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichtes die Umsatzsteuerbescheide der Erstmitbeteiligten für die Jahre 2005 bis 2008 vor, denen zufolge Letztere im oben angeführten Zeitraum Entgelte aus einer selbstständigen Tätigkeit als Steuerberaterin bezogen hat. Da die Erstmitbeteiligte im gesamten Zeitraum auch unstrittig Mitglied der Kammer der Wirtschaftstreuhänder war, ist der Ausnahmetatbestand nach § 4 Abs. 4 lit. c ASVG erfüllt und somit das Vorliegen der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG zu verneinen.

Dementsprechend liegt in diesem Zeitraum auch keine Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 8 AlVG vor.

Vor diesem Hintergrund ist nicht weiter zu untersuchen, ob die Erstmitbeteiligte im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses tätig geworden ist, wogegen freilich die Vereinbarung von ihrer Art nach (gattungsmäßig) umschriebenen Tätigkeiten im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses sprechen, die lediglich zu einem Arbeiten, Tun und Wirken verpflichteten.

Ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem die Lohnsteuerpflicht nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 festgestellt wurde, liegt nicht vor. Auch ist kein Verfahren zur Feststellung der Lohnsteuerpflicht anhängig. Hinsichtlich des im gegenständlichen Fall ergangenen Bescheides des Finanzamtes Waldviertel ist ein Beschwerdeverfahren beim Bundesfinanzgericht anhängig. Dieser betrifft aber lediglich die Vorschreibung von Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und ist daher für die vorliegende Entscheidung nicht bindend (VwGH 19.12.2012, 2010/08/0240).

Im Ergebnis ist der Beschwerde daher Folge zu geben und auszusprechen, dass die Erstmitbeteiligte auch im Zeitraum von 01.01.2005 bis 31.12.2007 nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG unterliegt.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.