W171 2136620-1•BVwG W171 2136620-1
W171 2136620-1Bundesverwaltungsgericht14.10.2016
Anhaltung, Kostenersatz, Schubhaft, Schubhaftbeschwerde,<br/>strafrechtliche Verurteilung
W171 2136620-1/17E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor MORAWETZ, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit Marokko, vertreten durch ARGE Rechtsberatung Diakonie, gegen die Anhaltung aufgrund des Bescheides der Landespolizeidirektion XXXX vom 22.04.2013, Zl: XXXX, zu Recht erkannt:
A)
I. Die Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 u. Abs. 3 BFA-VG idgF iVm § 76 Abs. 1 FPG BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011 abgewiesen und festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen.
II. Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG abgewiesen.
III. Gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG i.V.m. § 1 Z. 3 und Z. 4 VwG-AufwErsV hat die beschwerdeführende Partei dem Bund Aufwendungen in Höhe von € 426,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Der Beschwerdeführer (in Folge: BF) reiste nach eigenen Angaben im Jahr 2006 in Österreich ein und stellte seither insgesamt drei Anträge auf internationalen Schutz.
Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 20.10.2008, rechtskräftig seit 21.03.2009, wurde gegen den BF ein unbefristetes Rückkehrverbot erlassen. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 22.06.2010 wurde in Zuge einer asylrechtlichen Entscheidung gegen den BF eine durchsetzbare Ausweisung ausgesprochen.
Im Stande der Untersuchungshaft wurde über den BF mit Bescheid vom 22.04.2013 zur Zahl XXXX die Schubhaft verhängt und ausgesprochen, dass die Rechtsfolgen dieses Bescheides erst nach Entlassung aus der Gerichtshaft eintreten sollen. Der Bescheid wurde dem BF nachweislich in der Haftanstalt persönlich überreicht.
Der BF wurde seit dem Jahr 2007 in Österreich insgesamt sieben Mal durch verschiedene Landesgerichte rechtskräftig verurteilt. Zuletzt wurde er mit Urteil eines Landesgerichtes vom 15.11.2013 rechtskräftig zu einer Haftstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Er war vom 01.02.2013 bis 30.09.2016 in verschiedenen Justizanstalten in Untersuchungshaft bzw. in Strafhaft befindlich.
Mit Schreiben vom 16.09.2016 wurde dem BF im Rahmen eines Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung ein schriftliches Parteiengehör zur Stellungnahme hinsichtlich seiner persönlichen Verhältnisse übermittelt. In der durch den BF erstatteten Stellungnahme zum Parteiengehör führte dieser mit Schriftsatz vom 21.09.2016 aus, er halte sich seit Oktober 2006 in Österreich auf und sei ihm daher die ihm vorgehaltenen Verurteilungen aus den Jahren 1998 bis 2004 nicht zuzuordnen. Er habe eine Tochter, welche sich bei Pflegeeltern befinde. Er versuche gerade regelmäßigen Kontakt zu ihr aufzubauen. Eine Beziehung zur Kindesmutter sei nicht mehr aufrecht, dennoch könne er nach der Haft bei den Eltern der Kindesmutter wohnen. Er sei nicht verheiratet, habe kein Vermögen und lediglich Kontakt zur Kindesmutter und deren Eltern. Er spreche mittlerweile recht gut Deutsch und wolle wieder Kontakt mit seiner Tochter aufbauen. In Marokko lebe lediglich seine Mutter mit welcher er manchmal telefoniere. Er sei gesund und gäbe es keine weiteren Bindungen mehr zu Marokko.
Am 19.09.2016 wurde seitens des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in Folge: BFA) die Buchung eines Abschiebefluges des BF veranlasst. Mit 21.09.2016 wurde die Flugbuchung bestätigt.
Der BF wurde am 30.09.2016 aus der Strafhaft entlassen und direkt in die gegenständliche Schubhaft übernommen.
Mit Beschwerde der ARGE Rechtsberatung Diakonie vom 06.10.2016 wurde gegen die Anhaltung des BF gem. § 22 a BFA-VG das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben. Die gegenständliche Beschwerde wurde mit 07.10.2016 am Bundesverwaltungsgericht einlangend protokolliert.
Im Wesentlichen führte die Rechtsvertretung aus, dass der BF nach seiner Entlassung aus der Justizanstalt Innsbruck auf Basis einer unbekannten Rechtsgrundlage festgenommen und in Schubhaft genommen worden sei. Eine durch den Rechtsvertreter durchgeführte Akteneinsicht habe keinen näheren Aufschluss über die der Schubhaft zugrunde liegenden Rechtsgrundlagen gebracht, da der zur Einsicht gegebene Schubhaftakt offensichtlich unvollständig gewesen sei.
Der Beschwerdeführer habe in XXXX eine Tochter und könne nach seiner Entlassung aus der Haft bei den Eltern seiner ehemaligen Lebensgefährtin und Kindesmutter wohnen. Da die Anhaltung des BF sohin ohne Rechtsgrundlage erfolge, sei sie damit rechtswidrig. In jedem Fall sei die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft unter einzelfallbezogenen Abwägungen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Außerlandesbringung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönliche Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Im gegenständlichen Fall werde vermutet, dass ein drei Jahre alter Schubhaftbescheid zur Begründung der Haft herangezogen worden sei. Eine vorgeschriebene Prüfung, ob der Freiheitsentzug notwendig und verhältnismäßig sei, müsse jedoch zeitnah vor der Verhängung der Maßnahme erfolgen. Ein drei Jahre alter Schubhaftbescheid erfülle diese Voraussetzungen jedenfalls nicht. Der Beschwerdeführer habe eine minderjährige Tochter in XXXX und könne bei der Ex-Lebensgefährtin und Kindesmutter Unterkunft nehmen. Er spreche mittlerweile Deutsch und werde das Bestehen eines Sicherungsbedarfes bestritten. Durch die Verweigerung der Akteneinsicht durch die Behörde sei der BF im Recht auf ein faires Verfahren verletzt worden. Akteneinsicht sei auf Verlangen für sämtliche Parteien im gleichen Umfang zu gewähren. Der zur Akteneinsicht bereitgestellte Akt habe lediglich die Strafakten des BF, sowie eine Flugbuchungsbestätigung enthalten. Der gegenständlich zugrunde liegende Schubhaftbescheid sei nicht Inhalt des Aktes gewesen.
Die Rechtsvertretung des BF beantragte den Ersatz etwaiger Dolmetschkosten, den Ersatz der gesetzmäßig vorgesehenen Kosten für den Schriftsatzaufwand der obsiegenden Partei, der gegenständlichen Beschwerde gem. § 22 Abs. 1 VwGVG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, im Rahmen einer mündlichen Verhandlung Zeugen einzuvernehmen, sowie die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären.
Am 07.10.2016 legte das BFA den gegenständlichen Schubhaftakt und sämtliche Beiakten dem Gericht vor. Am 08.10.2016 stellte der BF seinen nunmehr dritten Asylantrag in Österreich. In der am 12.10.2016 abgehaltenen Erstbefragung führte der BF an, er habe niemanden mehr in Marokko. In Österreich habe er guten Kontakt zu seiner Freundin und habe hier auch eine Tochter. Mit seiner Mutter habe er seit mehreren Jahren keinen Kontakt. Diese sei glaublich ebenso wie sein Vater bereits verstorben. Er habe im Jahr 2006 wirtschaftliche Gründe als Fluchtgrund angegeben, wolle aber jetzt die Wahrheit sagen.
Das Asylverfahren war zum Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung nicht abgeschlossen.
Mit Stellungnahmen des BFA vom 10.10.2016 und 11.10.2016 wurde ausgeführt, dass gegen den BF ein unbefristetes Rückkehrverbot aus dem Jahre 2009 und eine durchsetzbare Ausweisung aus dem Jahre 2010 bestehen würden. Es sei richtig, dass dem Beschwerdeführer am 16.09.2016 Parteiengehör eingeräumt und ihm mitgeteilt worden sei, dass es beabsichtigt sei, eine aufenthaltsbeendende Maßnahme zu erlassen und das Rückkehrverbot vom 22.10.2008 von Amts wegen aufzuheben. Die Aufhebung sei bis dato nicht erfolgt. Aufgrund der Angaben des BF im Rahmen dieses Parteiengehörs, sei das aufrechte Bestehen eines Sicherungsbedarfes und die Verhältnismäßigkeit der Inschubhaftnahme von Amts wegen überprüft worden und sei in weiterer Folge auf Basis des seinerzeit im Jahr 2013 bereits erlassene und unbekämpft gebliebenen Schubhaft-bescheides die direkte Überführung des BF am 30.09.2016 von Strafhaft in Schubhaft beschlossen worden. Eine neuerliche Erlassung einer Rückkehrentscheidung, wie zuvor beabsichtigt, sei als weitere Rechtsgrundlage für die Abschiebung rechtlich nicht erforderlich gewesen und habe man daher auf die bereits bestehenden Rechtsgrundlagen bzw. den Schubhaftbescheid zurückgegriffen. Dies sei auch der Vertretung des BF in der Form mitgeteilt worden und sei daher nicht von einer rechtswidrigen titellosen Anhaltung die Rede. Im Zuge des am 16.09.2016 durchgeführten Parteiengehörs sei auch eine neuerliche Prüfung der Voraussetzungen der seinerzeitigen Schubhaftverhängung, zeitnah vor tatsächlicher Vollstreckung der Schubhaft, durchgeführt worden.
Der Rechtsvertretung des BF sei im Vorfeld des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens die umfassende Akteneinsicht an einem anderen Ort angeboten worden, da das BFA als zentralstrukturierte, aber monokratisch organisierte Behörde Akten oder Aktenbestandteile in unterschiedlichen regionalen Organisationseinheiten aufbewahren könne. Der seinerzeitige Schubhaftbescheid wurde im Jahr 2013 der geltenden Rechtslage entsprechend dem Beschwerdeführer nachweislich zugestellt. Von einer Befragung der Referentin möge Abstand genommen werden und werde weiters beantragt, das BVwG möge die Beschwerde abweisen und feststellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen, sowie dem Beschwerdeführer zum Ersatz der gesetzesmäßig vorgesehenen Kosten zu verpflichten.
Mit Schriftsatz vom 11.10.2016 wurde dem Gericht bekannt gegeben, dass für den 13.10.2016 ein Termin bei der Marokkanischen Botschaft zur Erlangung eines Heimreisezertifikates vereinbart worden sei.
Mit Schriftsatz vom 11.10.2016 erstattete die Rechtsvertretung des BF eine weitere Stellungnahme und führte im Wesentlichen aus, dass sich der Sachverhalt seit der Bescheiderlassung im Jahr 2013 nunmehr anders darstelle. Der BF könne zu seiner Ex-Lebensgefährtin, der Mutter seiner minderjährigen Tochter, ziehen. Dies sei bereits im Rahmen des Parteiengehörs vorgebracht worden. Die Tochter sei zwar nach wie vor bei Pflegeeltern untergebracht, die Kindesmutter sei jedoch schon länger bemüht, die Obsorge für die gemeinsame Tochter zu erlangen. Darüber hinaus erwarte die Kindesmutter in den nächsten Monaten die Zuweisung einer Gemeindewohnung. Bis dahin könne der BF in der gemeinsamen Wohnung der Kindesmutter und ihres Vaters wohnen. Der BF verfüge über soziale Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet und könne eine Unterkunft vorweisen. Er sei vorzeitig aus der Strafhaft entlassen worden und unter Verhängung einer Probezeit sei die Bewährungshilfe angeordnet worden. Am 08.10.2016 habe er einen neuerlichen Antrag auf internationalen Schutz gestellt über den noch nicht abgesprochen worden sei. Die unterlassene Durchführung einer neuerlichen Einvernahme und die Verhängung eines neuen Schubhaftbescheides belaste die bisherige und andauernde Anhaltung mit Rechtswidrigkeit. Da die belangte Behörde über den Zeitraum der bedingten Entlassung in Kenntnis war, hätte sie unter Durchführung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens die Notwendigkeit der Schubhaftverhängung, unter Wahrung des Parteiengehörs, überprüfen müssen. Aufgrund der offenkundig eingetretenen Änderung in der persönlichen Situation des BF sei der Vollzug eines drei Jahre alten Schubhaftbescheides eine schwerwiegende Verletzung des BF in seinem Recht auf persönliche Freiheit. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wäre daher unabdingbar gewesen. Abschließend wurde die zeugenschaftliche Einvernahme der Kindesmutter XXXX beantragt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Allgemein:
1.1. Der unter I. zusammengefasste Verfahrensgang wird zur Feststellung erhoben.
1.2. Der Beschwerdeführer befindet sich auf Grundlage des Schubhaftbescheides der LPD XXXX vom 22.04.2013 seit 30.09.2016 in Schubhaft.
1.3. Der seinerzeitige Schubhaftbescheid wurde nicht in Beschwerde gezogen und basiert auf einem aufrechten Rückkehrverbot und einer durchsetzbaren Ausweisung.
1.4. Eine maßgebliche Änderung der Umstände, die Person des BF betreffend, seit der Schubhaftverhängung mit Bescheid vom 22.04.2013 hat das Beschwerdeverfahren nicht ergeben.
1.5. Ein Heimreisezertifikat liegt noch nicht vor. Ein Termin für ein Interview bei der marokkanischen Botschaft fand am 13.10.2016 statt.
1.6. Zum Zeitpunkt der Entscheidung ist von einer zeitnahen Effektuierbarkeit der Abschiebung des BF nach Marokko auszugehen.
1.7. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Weiterführung der Schubhaft liegen zum Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung vor.
Gesundheitszustand:
2.1. Ein in Schubhaft begonnener Hungerstreik wurde bereits beendet. Das Verfahren hat keine gesundheitlichen Einschränkungen des BF ergeben, noch wurden solche behauptet.
Effektuierbarkeit der Außerlandesbringung (Prognose):
3.1. Die Behörde hat rechtzeitig vor der vorzeitigen Entlassung des BF aus der Strafhaft die notwendigen Schritte zur Einleitung einer baldigen Außerlandesbringung eingeleitet. Ein Flug wurde bereits vorsorglich für den XXXXgebucht. Nach Erlangung des Heimreisezertifikates scheint daher eine zeitnahe Außerlandesbringung durchaus als möglich.
Sozialer/familiärer Aspekt:
4.1. Der BF befand sich seit der Erlassung des der gegenständlichen Haft zu Grunde liegenden Schubhaftbescheides vom 22.04.2013 bis 30.09.2016 durchgehend in Untersuchungs- bzw. Strafhaft.
4.2. Er hat nur Kontakt zu seiner Ex-Lebensgefährtin, eine darüber hinausgehende Beziehung zu ihr besteht nicht. Der BF könnte jedoch bei der Ex-Lebensgefährtin in der Wohnung deren Vaters wohnen.
4.3. Die Tochter des BF befindet sich nach wie vor in der Obhut einer Pflegefamilie. Eine bereits bestehende berücksichtigungswürdige Beziehung des BF zu seiner Tochter wurde nicht behauptet und hat das Verfahren nicht ergeben.
Öffentliche Interessen:
Eine Verminderung des Gefährdungspotenzials des BF für die öffentliche Sicherheit und Ordnung seit der Erlassung des gegenständlichen Schubhaftbescheides kann nicht festgestellt werden.
Zu 1.1.: Der geschilderte Verfahrensgang ergibt sich aus den verfahrensgegenständlichen Akten und steht im Einklang mit dem diesbezüglichen Vorbringen des BF in Rahmen des Verfahrens.
Zu 1.2.: Im Rahmen des Verfahrens wurde der Schubhaftbescheid vom 22.04.2013 als Grundlage für die nun angefochtene Schubhaft festgestellt. Der Zeitpunkt der Inschubhaftnahme ist unstrittig.
Zu 1.3.: Auf Grund der durch die Behörde vorgelegten Akten ergibt sich, dass sowohl das seinerzeitige Rückkehrverbot, als auch die durchsetzbare Ausweisung auf die sich der geltende Schubhaftbescheid bezieht, nach wie vor gültig sind. Hiezu finden sich keine gegenteiligen Ausführungen im Rahmen der Beschwerdeschrift oder der weiteren Stellungnahmen.
Zu 1.4.: Der BF befand sich seit der Erlassung des Schubhaftbescheides im Jahr 2013 bis zur Überführung in die Schubhaft am 30.09.2016 durchgehend in Strafhaft. Insofern bestand daher für diesen nicht die Möglichkeit seine sozialen Kontakte wesentlich zu erweitern oder zu vertiefen und so eine Änderung der maßgeblichen Umstände herbeizuführen. Hinsichtlich der Kontakte zu seiner Ex-Lebensgefährtin bleibt anzumerken, dass sich auch diese Beziehung im Rahmen seines Haftaufenthaltes naturgemäß nicht ins Gewicht fallend verändern hat können. Gleiches gilt für die Beziehung zu seiner Tochter, welche ebenso durch die Inhaftierung des BF keine maßgebliche Intensivierung erfahren haben kann. Eine Änderung hat sich lediglich insofern ergeben, als der BF nun im Verfahren angab, bei einer etwaigen Entlassung in der Wohnung des Vaters der Ex-Lebensgefährtin und der Kindesmutter wohnen zu können. Dieser Umstand allein, ist jedoch bei Weitem nicht ausreichend eine vollkommen andere Beurteilung der Situation des Beschwerdeführers herbeizuführen.
Zu 1.5.: Auf Grund der Angaben in der Stellungnahme des BFA vom 11.10.2016 ergibt sich, dass ein Botschaftstermin vereinbart wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt lag ein Heimreisezertifikat nicht vor. Das Gericht geht von der Richtigkeit dieser Angaben aus, da diese plausibel waren und das Procedere gänzlich der üblichen Vorgangsweise entspricht.
Zu 1.6.: Bei dieser Feststellung handelt es sich um die zu erstellende Prognose, die sich aus einer Gesamtsicht der vorliegenden Informationen hinsichtlich der Möglichkeit einer zeitnahen Abschiebung des BF ergeben. Der BF ist für die marokkanische Botschaft kein Unbekannter, da bisher bereits mehrere Versuche ihn außer Landes zu bringen auf Grund von erfolgreich durchgeführten Hungerstreiks scheiterten. In diesen Fällen gab es auch bereits die Befassung der marokkanischen Vertretungsbehörde. Im Rahmen des Verfahrens sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür hervorgekommen, dass eine Effektuierbarkeit der Abschiebung des BF nach Marokko nicht gegeben sein könnte.
Zu 1.7.: Eine Überprüfung der Aktenlage hat ergeben, dass sowohl die Ausweisung, als auch das Rückkehrverbot, welche die Basis des seinerzeitigen Schubhaftbescheides gewesen sind, weiterhin Gültigkeit haben. Es war daher die Feststellung zu treffen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen hinsichtlich der seinerzeitigen Schubhaftverhängung nach wie vor vorliegen.
Zu 2.1.: Aus der Aktenlage und dem Vorbringen der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers ergeben sich keine Hinweise auf gesundheitliche Probleme des BF.
Zu 3.1.: Aus dem gesamten Akteninhalt ergibt sich, dass sich die Behörde bereits während der laufenden Strafhaft darum bemühte, rechtzeitig die formalen Voraussetzungen für eine baldige Abschiebung des BF vorzubereiten. Einen wesentlichen Hinweis darauf bietet auch die Tatsache, dass die Behörde bereits im Jahr 2013 den Schubhaftbescheid im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens erlassen hatte. Es liegt aktuell bereits eine Flugbuchung vor und ein Termin für das Interview bei der marokkanischen Botschaft ist ebenso vereinbart. Die Behörde hat daher aus Sicht des Gerichtes alles dazu beigetragen, die nun laufende Schubhaft so kurz als möglich zu halten. Der tatsächliche Zeitpunkt der Außerlandesbringung ist daher im Wesentlichen nur mehr von der baldigen Erlangung eines Heimreisezertifikates abhängig, welches rechtzeitig beantragt wurde.
Zu 4.1.: Die Feststellung zu 4.1. gründet sich auf die Angaben im Akt, aus denen der konkrete Schubhaftbescheid sowie der Zeitpunkt der Überführung von Straf- in Schubhaft zu entnehmen war.
Zu 4.2.: Die Feststellung hinsichtlich eines Kontaktes zu seiner Ex-Lebensgefährtin und der Wohnmöglichkeit begründet sich im Wesentlichen auf die Angaben des BF in der Stellungnahme zum Parteiengehör am 21.09.2016. Darin führt er explizit aus, dass er mit seiner Ex-Lebensgefährtin und ihren Eltern zwar in Kontakt stehe, eine Beziehung zu seiner Ex-Lebensgefährtin sei allerdings nicht aufrecht. Glaubwürdig war, dass der BF bei einer allfälligen Entlassung aus der Haft in der Wohnung des Vaters der Ex-Lebensgefährtin und Kindesmutter wohnen könnte. Hiezu gab das Verfahren mehrere Anhaltspunkte, und konnte dies daher der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt werden.
Zu 4.3.: Die Tochter des Beschwerdeführers befindet sich nach eigenen Angaben des BF sowohl in der Stellungnahme vom 21.09.2016, als auch nach der aktuellen Aussage im Asylverfahren vom 12.10.2016 nach wie vor bei einer Pflegefamilie beziehungsweise bei Pflegeeltern. Aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerde ergibt sich, dass seitens der Kindesmutter seit Längerem Bemühungen, die Obsorge für die Tochter zu erhalten, bestünden. Ebenso werde auf die Zuweisung einer Gemeindewohnung gewartet. Da es sich dabei allerdings nicht um Faktoren handelt, die zum Zeitpunkt der Entscheidung tatsächlich mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten werden, war eine Berücksichtigung dieser Faktoren zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. Aus der Stellungnahme des Rechtsvertreters des BF vom 11.10.2016 ergibt sich darüber hinaus, dass die Kindesmutter sich schon seit Längerem um die Obsorge der Tochter bemühen würde. Es liegt daher nahe, hier prinzipiell nicht von einer sehr baldigen Erfüllung des Obsorgewunsches der Ex-Lebensgefährtin auszugehen. Diese in die Zukunft gerichteten Hoffnungen erscheinen dem Gericht jedenfalls zu vage, um daraus eine derart gewichtige Änderung der Situation des Beschwerdeführers im Hinblick auf seine sozialen Kontakte zu attestieren.
Zu 5.1.: Der Beschwerdeführer wurde im Inland bisher siebenmal rechtskräftig verurteilt. Ein wesentlicher Teil seiner schädlichen Neigung ist auf Drogendelikte zurückzuführen. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist ein hohes Gut. Das Beweisverfahren hat demgemäß hinsichtlich des Gefährdungspotenzials des Beschwerdeführers die öffentliche Ordnung und die Sicherheit des Landes wesentlich zu gefährden, keine neuen Erkenntnisse gebracht.
3.1.1. Gesetzliche Grundlagen:
Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf Art 1 Abs. 3 PersFrSchG 1988 hinzuweisen, aus dem sich das für alle Freiheitsentziehungen geltende Gebot der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit ergibt, deren Prüfung im Einzelfall eine entsprechende Interessenabwägung verlangt. Für die Schubhaft ergibt sich das im Übrigen auch noch aus der Wendung "... wenn dies notwendig ist, um ..." in Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988. Dementsprechend hat der VfGH - nachdem er bereits in seinem Erkenntnis vom 24.06.2006, B 362/06, die Verpflichtung der Behörden betont hatte, von der Anwendung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist - in seinem Erkenntnis vom 15.06.2007, B 1330/06 und B 1331/06, klargestellt, dass die Behörden in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Der VwGH hat dazu beginnend mit dem Erkenntnis vom 30.08.2007, 2007/21/0043, mehrfach festgehalten, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein dürfe." (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008)
Eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt. Die begründete Annahme, dass eine Aufenthaltsbeendigung erfolgen wird, ist dabei ausreichend. Dass die Effektuierung mit Gewissheit erfolgt, ist nicht erforderlich (vgl. dazu etwa VwGH 07.02.2008, Zl. 2006/21/0389; VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/21/0039). Steht hingegen von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden. Anderenfalls erwiese sich die Schubhaft nämlich als für die Erreichung des Haftzweckes (der Abschiebung) "nutzlos". Umgekehrt schadet es - wie sich aus den Verlängerungstatbeständen des § 80 FPG ergibt - nicht, wenn der ins Auge gefassten Abschiebung zeitlich befristete Hindernisse entgegenstehen. Den erwähnten Verlängerungstatbeständen liegt freilich zu Grunde, dass die in Frage kommenden Hindernisse längstens innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer beseitigt werden. Ist hingegen bereits bei Beginn der Schubhaft absehbar, dass das Abschiebehindernis nicht binnen dieser Frist zu beseitigen ist, so soll die Schubhaft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von Anfang an nicht verhängt werden. Dasselbe gilt, wenn während der Anhaltung in Schubhaft Umstände eintreten, aus denen erkennbar ist, dass die Abschiebung nicht in der restlichen noch zur Verfügung stehenden Schubhaftdauer bewerkstelligt werden kann. (vgl. VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024, zum Erfordernis einer Prognosebeurteilung, ob die baldige Ausstellung eines Heimreisezertifikates trotz wiederholter Urgenzen durch das Bundesministerium für Inneres angesichts der Untätigkeit der Vertretungsbehörde des Herkunftsstaates zu erwarten ist; vgl. VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582, zur rechtswidrigen Aufrechterhaltung der Schubhaft trotz eines ärztlichen Gutachtens, wonach ein neuerlicher Versuch einer Abschiebung des Fremden in den nächsten Monaten aus medizinischen Gründen nicht vorstellbar sei).
3.1.3. Über den BF wurde mit Bescheid vom 22.04.2013 rechtskräftig die Schubhaft verhängt. Dabei wurden die für eine Schubhaftverhängung notwendigen Kriterien einer Überprüfung unterzogen. Basierend auf diesem Schubhaftbescheid war es nun Aufgabe der Behörde, vor der am 30.09.2016 erfolgten Durchführung der Schubhaft das weitere Bestehen der Voraussetzungen für die Schubhaft festzustellen beziehungsweise allfällige eingetretene Veränderungen, die einen wesentlichen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit haben könnten, zu ermitteln und allenfalls zu berücksichtigen. Da der zu Grunde liegende Schubhaftbescheid bereits aus dem Jahr 2013 stammte, sich der Beschwerdeführer jedoch in der Zwischenzeit durchgehend in Strafhaft befunden hat und daher nicht von einer wesentlichen Änderung der Umstände ausgegangen werden musste, hat die Behörde zu Recht von einer weiteren Einvernahme des BF Abstand genommen und zulässigerweise dem BF Parteiengehör im schriftlichen Wege gewährt. Es ist zwar richtig, dass dieses Parteiengehör vom 16.09.2016 im Hinblick auf eine zukünftige Erlassung eines Rückkehrverbotes erfolgte, die darin enthaltenen Fragestellungen unterscheiden sich jedoch nicht von den für eine rechtsgültige Beurteilung der Schubhaft notwendigen Fragestellungen. Es stellt daher keinen Mangel dar, dass dem Beschwerdeführer bei Erstattung seiner Stellungnahme nicht gänzlich bewusst gewesen ist, dass es sich hierbei unter Umständen auch um Angaben hinsichtlich einer Effektuierung der bereits verhängten Schubhaft handeln könnte. Wesentlich bleibt, dass in diesem Zusammenhang seitens der Behörde Erkundigungen über allfällige Änderungen in den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers in Erfahrung gebracht worden sind. Die dabei erfolgte Unterlassung einer persönlichen Befragung stellt daher keine Rechtswidrigkeit dar.
In seiner Stellungnahme vom 21.09.2016 gab der BF im Wesentlichen als Neuerung an, eine Tochter bei Pflegeeltern untergebracht zu haben und zu versuchen, wieder regelmäßigen Kontakt zu ihr zu bekommen. Eine Beziehung mit der Ex-Lebensgefährtin sei nicht mehr aufrecht, er sei mit ihr lediglich in Kontakt, könne jedoch nach einer Haft bei ihr wohnen.
Die Behörde hat daraufhin mit 30.09.2016 den bereits bestehenden Schubhaftbescheid zu Recht in Vollzug gesetzt, da das gewährte Parteiengehör keine wesentlichen Änderungen der Umstände im sozialen Umfeld des BF ergeben hatte.
3.1. 4 Durch die gegenständliche Beschwerde des BF war nun seitens des Gerichtes neuerdings die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der Anhaltung des BF einer Überprüfung zu unterziehen. Ausgehend von der Rechtsgültigkeit des Schubhaftbescheides vom 22.04.2013 bleibt daher für das Gericht, im Rahmen des Beweisverfahrens die Voraussetzung für die Fortsetzung einer Schubhaft neuerlich zu überprüfen. In der Beschwerdeschrift wird die Ansicht vertreten, dass auf Grund der mittlerweile eingetretenen Änderungen im Bereich des BF nicht von einem bestehenden Sicherungsbedarfs auszugehen sei, zumindest jedoch für die laufenden Schubhaft keine Verhältnismäßigkeit mehr angenommen werden könne.
Hiezu hat das Gericht erwogen:
Wie im gegenständlichen Verfahren festgestellt, liegen die relevanten Änderungen lediglich im persönlichen Bereich des BF. Ausgehend von den Feststellungen im seinerzeitigen Schubhaftbescheid kann festgehalten werden, dass sich die Tochter des BF nach wie vor bei einer Pflegefamilie befindet und der BF seit mehreren Jahren in Haft ist. Es mag zwar sein, dass der BF in der Vergangenheit bemüht war, eine Beziehung zu seiner Tochter aufzubauen, doch waren diese Bemühungen bisher nicht erfolgreich. Es kann daher der Wunsch nach einer intensiveren familiären Beziehung zur Tochter noch nicht als schützenswerte familiäre Beziehung zu dieser ausgelegt werden. Vom Erfolg dieser Bemühungen wird eine allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt erneut vorzunehmende Beurteilung abhängen. Zum derzeitigen Zeitpunkt kann eine Intensivierung der Beziehung nicht festgestellt werden. Es ist auch nicht sicher, dass die behaupteten Bemühungen irgendwann Erfolg haben werden.
Ebenso verhält es sich mit der Frage einer Intensivierung des Kontaktes zur früheren Lebensgefährtin. Der BF hat selbst aktuell ausgesagt, dass er nur mit seiner Ex-Lebensgefährtin und deren Eltern in Kontakt sei, eine Beziehung sei allerdings nicht aufrecht. Es ist also auch in diesem Punkt nicht möglich, eine relevante Änderung der Sachlage zu sehen. Einzige tatsächliche Änderung ist, dass der BF nun glaubhaft angegeben hat, nach einer etwaigen Haftentlassung bei seiner Ex-Lebensgefährtin wohnen zu können.
Hinsichtlich der Feststellung zum Sicherungsbedarf besteht nach wie vor eine Notwendigkeit der Überwachung einer gesicherten Ausreise des BF. Dieser hat in der Vergangenheit mehrmals durch erfolgreiche Hungerstreiks geplante Abschiebungen verhindert und sich daher wiederholt ausreiseunwillig gezeigt. Die für ihn sprechenden familiären bzw. sozialen Kontakte bestehen lediglich zu dessen Ex-Lebensgefährtin und noch zu deren Eltern, was naheliegend ist. Darüber hinausgehende Kontakte konnten nicht festgestellt werden, zumal der BF über die letzten Jahre in Strafhaft gewesen ist und daher keine weiteren integrativen Schritte setzen hat können. Der BF hat im Laufe der Jahre nunmehr drei Asylanträge in Österreich gestellt und konnte bisher nicht erfolgreich Außerlandes gebracht werden. In einer Gesamtbetrachtung des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers auch im Hinblick auf die im Schubhaftbescheid näher ausgeführten Kriterien des Sicherungsbedarfs, vermag das Gericht nicht zu sehen, dass die potenzielle Möglichkeit einer Unterkunftnahme nunmehr die Notwendigkeit der Überwachung einer gesicherten Ausreise des BF beeinflussen könnte. Das Gericht geht daher nach wie vor vom Bestehen eines Sicherungsbedarfs aus.
Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft wird auf die Ausführungen im Bescheid verwiesen und festgehalten, dass sich auch hier keine wesentlichen Änderungen ergeben haben. Eine Prüfung der öffentlichen Interessen hat keine Veränderung ergeben. Hinsichtlich der persönlichen Interessen ist die Änderung der familiären Situation des BF, die im Überwiegen auf für die Zukunft bestehende Wünsche basiert, jedenfalls nicht derartig schwerwiegend, dass eine weitere Schubhaftnahme in diesem Kontext nunmehr aus diesen Gründen als unverhältnismäßig zu bezeichnen wäre. Die Aufrechterhaltung der gegenständlichen Schubhaft ist daher notwendig und verhältnismäßig.
Auf Grund der sich in der Vergangenheit gezeigten qualifizierten Ausreiseunwilligkeit ist in weiterer Folge seitens des Gerichts auch nicht davon auszugehen, dass ein gelinderes Mittel (etwa die behördlich angeordnete spezielle Unterkunftnahme gemeinsam mit einer periodischen Meldeverpflichtung) eine ausreichende Alternative für die Sicherung der nahenden Außerlandesbringung des BF darstellen könnte.
Da wie oben angeführt, weiter Sicherungsbedarf besteht, eine weitere Anhaltung verhältnismäßig ist, die Verhängung eines gelinderen Mittels jedoch nicht als ausreichend erachtet wird, stellt die gegenständliche Schubhaft auch eine ultima ratio Maßnahme dar.
Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers beantragte die Zeugeneinvernahme von XXXX und XXXX XXXX, sowie eine PV und die Befragung der zuständigen Referentin des BFA. Von einer derartigen Zeugenbefragung und der Abhaltung einer mündlichen Verhandlung konnte auf Grund der geklärten Sachlage Abstand genommen werden. Dies deshalb, da dem Vorbringen hinsichtlich der möglichen Unterkunftnahme und der Kontakte zur Ex-Lebensgefährtin seitens des Gerichts Glauben geschenkt und dies den Feststellungen zu Grunde gelegt wurde. Eine Einvernahme der Zeugen XXXX und eine PV waren daher nicht notwendig. Eine nähere Befragung zur Rechtsgrundlage der gegenständlichen Schubhaft durch eine Einvernahme der Referentin scheidet schon deshalb aus, da sich aus dem Akteninhalt klar die herangezogenen Rechtsgrundlagen ergeben. Eine derartige Befragung hätte daher nicht zur weiteren Aufklärung gedient.
3.1.6. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer am 08.10.2016 neuerlich einen Asylantrag in Österreich gestellt hat, vermag noch nicht die bestehenden Rechtstiteln zur Außerlandesbringung außer Kraft zu setzen, zumal das Vorbringen aus der Ersteinvernahme am 12.10.2016 vorab betrachtet keine Hinweise auf wesentliche neue Fluchtgründe erkennen lässt. Näheres wird das konkrete Asylverfahren zeigen.
3.1.7. Von der Erteilung einer aufschiebenden Wirkung nimmt das erkennende Gericht jedenfalls Abstand, da ein diesbezügliches Begehren rechtlich zwar zulässig erschein, faktisch jedoch, aufgrund der ohnehin gesetzlich zwingend vorgesehenen beschleunigten Verfahrensdurchführung in Schubhaftsachen, Unsinn ist.
3.2. Zu den Spruchpunkten A. II. u. III.:
Beide Parteien begehrten den Ersatz ihrer Aufwendungen entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen. Da die Verwaltungsbehörde vollständig obsiegte, steht ihr nach den angeführten Bestimmungen dem Grunde nach der Ersatz ihrer Aufwendungen zu. Die Höhe der zugesprochenen Verfahrenskosten stützt sich auf die im Spruch des Erkenntnisses genannten gesetzlichen Bestimmungen.
Zu Spruchpunkt B. - Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.
Wie zu Spruchpunkt A. ausgeführt sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher nicht zuzulassen.
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