BVwG L516 2130859-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L516.2130859.1.00

Spruch

L516 2130859-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Paul NIEDERSCHICK als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Erhard PRUGGER und Mag. Rudolf MOSER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX [B. S.], vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reinhard SCHWARZKOGLER LL.M., gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 04.05.2016, GZ: 08114/GF: 3795886 ABB-Nr. 3795886, nach Erlassung der Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice XXXX vom 14.07.2016, AMS XXXX /08114/65/2016 ABB Nr: 3803602, und Vorlageantrag zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 12b Z 1 AuslBG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer, Betreiber eines Pflasterergewerbes in XXXX [O. b. S.], stellte als Arbeitgeber am 13.04.2016 bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX [BH V] für den mazedonischen Staatsangehörigen XXXX [F. I.], geb. XXXX [in der Folge:

Mitbeteiligter], einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gem § 41 Abs 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG) für die berufliche Tätigkeit als Monteur von dekorativen Steinen beim Beschwerdeführer. In der Folge ersuchte die BH V das Arbeitsmarktservice [AMS] um Überprüfung dahingehend, ob der Antrag den Kriterien einer sonstigen Schlüsselkraft entspricht.

1.1. Im Zuge des Antragsverfahrens wurden für den Mitbeteiligten eine Arbeitgebererklärung, ein vorläufiger Dienstvertrag, ein Deutschzertifikat sowie Arbeitsbestätigungen und Prüfungszeugnisse in Vorlage gebracht.

2. Das AMS wies mit gegenständlich angefochtenem Bescheid vom 04.05.2016 den Antrag des Beschwerdeführers gem § 20d Abs 1 AuslBG auf Zulassung des Mitbeteiligten als Schlüsselkraft nach Anhörung des Regionalbeirates gem § 12b Z 1 AuslBG ab und führte zur Begründung dieser Entscheidung - zusammengefasst - aus, dass der Mitbeteiligte mit lediglich 45 anrechenbaren Punkten die erforderliche Mindestpunktezahl von 50 nicht erreicht habe.

3. Der Beschwerdeführer hat gegen den ihm am 11.05.2016 zugestellten Bescheid des AMS durch seinen nunmehr ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertreter am 06.06.2016 Beschwerde erhoben und diesen im gesamten Umfang angefochten. Dazu wurde zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass nicht nachvollziehbar sei, wie die Behörde zu jener Punktezahlvergabe komme. Für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung seien zumindest 5 Punkte anzusetzen, da der Mitbeteiligte mindestens acht Jahre als Platten- und Fliesenlege in praktischer Arbeit gearbeitet habe und verwendet worden sei.

4. Das AMS verständigte in der Folge den Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf dessen Beschwerde mit Schreiben vom 14.06.2016 vom Ergebnis einer Beweisaufnahme und gab dem Beschwerdeführer gleichzeitig die Möglichkeit, dazu innerhalb einer Frist von 14 Tagen Stellung zu nehmen. Das AMS brachte dem Beschwerdeführer mit diesem Schreiben zur Wahrung des Parteiengehörs - unter anderem - zusammengefasst im Wesentlichen zur Kenntnis, dass die laut Arbeitgebererklärung gebotene Entlohnung von Euro 2.790,-- brutto/Monat den Sätzen für 2015 entspreche und im Jahr 2016 60 % der Höchstbeitragsgrundlage gem § 108 Abs 3 ASVG Euro 2.916,-- entsprechen würden. Im Kriterium Qualifikation seien für die am 12.08.2014 bzw am 09.07.2015 abgelegten Prüfungen 20 Punkte angerechnet worden, wobei bereits diese Anrechnung im Sinne der Anlage C [auf die § 12b Z 1 AuslBG Bezug nimmt; Anm] problematisch sei. Des Weiteren habe der Beschwerdeführer Beschäftigungsnachweise für den Zeitraum vom 01.04.2007 bis 01.06.2015 und vom 12.08.2014 bis 01.04.2016 vorgelegt. Für die Vergabe von Punkten für eine "ausbildungsadäquate" Berufserfahrung im Sinne der Anlage C seien definitionsgemäß nur Beschäftigungszeiten heranzuziehen, die nach Abschluss der anrechenbaren Ausbildung im Sinne des § 12b AuslBG zurückgelegt worden seien. So seien gerechnet vom Prüfungszeitpunkt 09.07.2015 keine Punkte anzurechnen, da nur für ganze Jahre adäquate Praxis Punkte zu vergeben seien; gerechnet von der am 12.08.2014 absolvierten Prüfung seien lediglich 2 Punkte anzurechnen. Für die Sprachkenntnisse auf dem Niveau A1 seien 10, für das Alter von 30 Jahren 15 Punkte angerechnet worden, sodass insgesamt maximal 47 Punkte zu vergeben seien und die Mindestpunktezahl von 50 nicht erreicht werde.

5. Der Beschwerdeführer gab dazu keine Stellungnahme ab.

6. Das AMS wies die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 06.06.2016 im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung mit Bescheid vom 14.07.2016, AMS XXXX /08114/65/2016 ABB Nr: 3803602, gem § 14 VwGVG iVm § 20f und § 12b Z 1 AuslBG ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid.

7. Die Beschwerdevorentscheidung wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers am 18.07.2016 zugestellt und mit Schriftsatz vom 25.07.2015 beantragte der Beschwerdeführer die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Der Vorlageantrag enthält keine darüber hinausgehenden Ausführungen.

8. Die gegenständliche Beschwerde samt Verwaltungsverfahrensakt des AMS langte am 26.07.2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1. Der vom Beschwerdeführer beantragte Mitbeteiligte

2. Beweiswürdigung

Die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen

2.1. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsverfahrensaktes des AMS zum gegenständlichen Verfahren. Die Feststellungen zur Entlohnung beruhen auf dem für den Mitbeteiligten im Verfahren vor dem AMS vorgelegten vorläufigen Dienstvertrag sowie auf der Arbeitgebererklärung des Beschwerdeführers vom 18.04.2016.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu A)

Abweisung der Beschwerde

3.1. Entscheidungswesentliche Bestimmungen

3.1.1. Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie 1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl Nr 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder 2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

3.1.2. Die Anlage C, auf die § 12b Z 1 AuslBG Bezug nimmt, lautet:

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2 4

Sprachkenntnisse

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre bis 40 Jahre

20 15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

75 20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

3.1.3. Gem § 108 Abs 3 ASVG beläuft sich im Jahr 2016 die Höchstbeitragsgrundlage für den Kalendertag auf 155 Euro, vervielfacht mit der Aufwertungszahl für das Jahr 2016 und zuzüglich von 3 Euro. Für jedes Folgekalenderjahr ergibt sich die Höchstbeitragsgrundlage aus der Vervielfachung der letztgültigen Höchstbeitragsgrundlage mit der Aufwertungszahl des jeweiligen Folgekalenderjahres. Die Höchstbeitragsgrundlage ist auf den vollen Eurobetrag zu runden. Umfasst der Beitragszeitraum einen Kalendermonat und hat für den ganzen Kalendermonat Beitragspflicht bestanden, so ist gem § 45 Abs 1 ASVG bei der Anwendung der Höchstbeitragsgrundlage der Beitragszeitraum jedenfalls mit 30 Tagen anzusetzen.

3.2. Zum gegenständlichen Verfahren

3.2.1. Die Beschwerde gegen den Bescheid des AMS vom 04.05.2016 führt zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass nicht nachvollziehbar sei, wie die Behörde zu jener Punktezahlvergabe komme. Für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung seien richtigerweise zumindest 5 Punkte anzusetzen, da der Mitbeteiligte mindestens acht Jahre als Platten- und Fliesenlege in praktischer Arbeit gearbeitet habe und verwendet worden sei. Dazu werde auf die Diplome der Arbeitsuniversität, mit welchen die vom Mitbeteiligten am 12.08.2014 und 09.07.2015 absolvierten Prüfungen bescheinigt seien, sowie auf die Bestätigung über die Tätigkeit des Mitbeteiligten als Monteur von Pflastersteinen im Zeitraum vom 01.04.2007 bis 01.06.2015 verwiesen.

3.2.2. Das AMS führte zur Begründung der verfahrensgegenständlichen Beschwerdevorentscheidung vom 14.07.2016, welche dem Ausgangsbescheid des AMS vom 04.05.2016 endgültig derogiert (VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026), zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass die laut Arbeitgebererklärung gebotene Entlohnung von Euro 2.790,-- brutto/Monat den Sätzen für 2015 entspreche und im Jahr 2016 60 % der Höchstbeitragsgrundlage gem § 108 Abs 3 ASVG Euro 2.916,-- entsprechen würden. Im Kriterium Qualifikation seien für die am 12.08.2014 bzw am 09.07.2015 abgelegten Prüfungen 20 Punkte angerechnet worden, wobei bereits diese Anrechnung im Sinne der Anlage C [auf die § 12b Z 1 AuslBG Bezug nimmt; Anm] problematisch sei. Des Weiteren habe der Beschwerdeführer Beschäftigungsnachweise für den Zeitraum vom 01.04.2007 bis 01.06.2015 und vom 12.08.2014 bis 01.04.2016 vorgelegt. Für die Vergabe von Punkten für eine "ausbildungsadäquate" Berufserfahrung im Sinne der Anlage C seien definitionsgemäß nur Beschäftigungszeiten heranzuziehen, die nach Abschluss der anrechenbaren Ausbildung im Sinne des § 12b AuslBG zurückgelegt worden seien. So seien gerechnet vom Prüfungszeitpunkt 09.07.2015 keine Punkte anzurechnen, da nur für ganze Jahre adäquate Praxis Punkte zu vergeben seien; gerechnet von der am 12.08.2014 absolvierten Prüfung seien lediglich 2 Punkte anzurechnen. Für die Sprachkenntnisse auf dem Niveau A1 seien 10, für das Alter von 30 Jahren 15 Punkte angerechnet worden, sodass insgesamt maximal 47 Punkte zu vergeben seien und die Mindestpunktezahl von 50 nicht erreicht werde.

3.2.3. Der Vorlageantrag enthielt keine weitere Ausführungen.

3.2.4. Zu den Beschwerdeausführungen ist Folgendes auszuführen:

3.2.4.1. Der Gesetzgeber hat mit der Novelle zum AuslBG BGBl I Nr 25/2011 ein neues kriteriengeleitetes Zuwanderungsmodell eingeführt. Im Vorblatt zu den Erläuterungen (RV 1077 dB 24. GP) heißt es dazu auszugsweise [Unterstreichungen durch das Bundesverwaltungsgericht]:

"Die Öffnung des Arbeitsmarktes für die EU-8-Mitgliedstaaten wird sich überwiegend positiv auf den Arbeitsmarkt und den Wirtschaftsstandort Österreich auswirken. Wie Studien belegen, sind die schon im Rahmen der Übergangsregelung zugelassenen neuen EU-Bürger gut ausgebildet und konnten ohne negative Auswirkungen für das vorhandene Arbeitskräftepotenzial in den Arbeitsmarkt integriert werden. Infolge der demographischen Entwicklung ist bereits ab 2015 ein Mangel an jungen qualifizierten Arbeitnehmern zu erwarten. Mit der Einführung eines neuen kriteriengeleiteten Zuwanderungssystems, das der Qualifikation besondere Bedeutung beimisst und neben hochqualifizierten Schlüsselkräften auch Fachkräften in Mangelberufen und ausländischen Studienabsolventen an österreichischen Hochschulen einen Arbeitsmarktzugang ermöglicht, soll dieser Entwicklung rechtzeitig gegengesteuert werden."

3.2.4.2. Zum Beschwerdevorbringen, wonach den Mitbeteiligten betreffend für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung richtigerweise zumindest 5 Punkte anzusetzen seien, da dieser Mitbeteiligte mindestens acht Jahre als Platten- und Fliesenlege in praktischer Arbeit gearbeitet habe und verwendet worden sei, ist darauf zu verweisen, dass der Gesetzgeber in der Anlage C mit dem von ihm bewusst gewählten Begriff "ausbildungsadäquat" einen klaren Bezug zu der von ihm - vorrangig - geforderten und vorausgesetzten Qualifikation herstellt. Findet der Begriff "ausbildungsadäquat" in der Judikatur und Literatur Verwendung, so bisher ausschließlich in Zusammenhang mit einer bereits vorhandenen abgeschlossenen Berufsausbildung oder sonstigen Qualifikation ("ausbildungsadäquater Arbeitsplatz", "ausbildungsadäquate Beschäftigung"; vgl zB OGH 27.05.2014, Ob24/14s; Panhölzl in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 227 ASVG Rz 36) und der Gesetzgeber selbst verlangt in § 3 Abs 9 lit f AuslBG in Zusammenhang mit Volontären einen Nachweis des

"ausbildungsadäquaten Einsatzes ... nach Beendigung des

Schulungsprogrammes", sodass dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen ist, diesen Begriff in der Anlage C anders verstanden wissen zu wollen. Dies erweist sich auch im Sinne der vom Gesetzgeber im oben zitierten Vorblatt zu den Erläuterungen zum Ausdruck gebrachten Absicht, zum einen bevorzugt jungen qualifizierten Arbeitskräfte eine Option für eine Zuwanderung nach Österreich zu eröffnen und zum anderen dabei den Qualifikationen der potentiellen Arbeitskräfte einen besonders hohen Stellenwert beizumessen. Der Wert einer erworbenen Qualifikation durch ein nachfolgendes Tätigwerden im erlernten Beruf wird nämlich durch die Möglichkeit der Anwendung der erst durch die Ausbildung vermittelten Lehrinhalte und Fertigkeiten in der Praxis noch erhöht und nur durch die der Ausbildung nachfolgende Berufserfahrung ist gewährleistet, dass die in der Ausbildung erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten umfassend gefestigt und vertieft werden können, was demgegenüber - wie auch im Falle des Mitbeteiligten - bei einer der Ausbildung vorgelagerten Berufserfahrung gerade nicht gewährleistet ist. Die Deutung des Begriffs "ausbildungsadäquat" dahingehend, dass auch eine der Qualifizierung vorausgehende Berufserfahrung für das Kriterium "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" anzurechnen sei, deckt sich nicht mit der Intention des Gesetzgebers. Demnach sind im vorliegenden Fall, gerechnet - zu Gunsten des Beschwerdeführers - ab der an der Arbeiteruniversität am 12.08.2014 absolvierten Prüfung für den Zeitraum 12.08.2014 bis 01.04.2016 lediglich maximal 2 Punkte anzurechnen, da nur für ganze Jahre ausbildungsadäquate Berufserfahrung Punkte vergeben werden können.

3.2.4.3. Selbst wenn jedoch im gegenständlichen Fall die erforderliche Mindestpunkteanzahl vorliegen würde, ergibt sich jedoch zusätzlich, dass für den Mitbeteiligten gemäß § 12b Z 1 AuslBG das monatliche Mindestbruttoentgelt 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen hat. Die tägliche Höchstbeitragsgrundlage beträgt für das Jahr 2016 nach Art 1 § 1 der Verordnung BGBl II Nr 417/2015 162,00 Euro und die monatliche Höchstbeitragsgrundlage beträgt sohin gemäß § 45 Abs 1 ASVG 4.860,00 Euro. Dem Mitbeteiligten wären sohin monatlich 2.916,00 Euro brutto zuzüglich Sonderzahlungen zu bezahlen, vereinbart ist mit ihm jedoch lediglich ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 2.790,00 Euro. Dieser Umstand wurde dem Beschwerdeführer bereits vom AMS mit Verständigung vom 14.06.2016 mitgeteilt, wozu der Beschwerdeführer jedoch keine Stellungnahme abgab. Schon aufgrund der im konkreten Fall vorliegenden Minderentlohnung war der Mitbeteiligte nicht als Schlüsselkraft zuzulassen (VwGH 26.01.2012, 2011/09/0207).

3.3. Daher kann nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes dem AMS nicht entgegengetreten werden, wenn diese das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG verneint.

3.4. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Entfall der mündlichen Verhandlung

3.5. In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).

3.5.1. Im vorliegenden Fall wurde keine mündliche Verhandlung beantragt. Ebenso ist der entscheidungswesentliche Sachverhalt im festgestellten Umfang unbestritten und geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

3.6. Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß § 24 Abs 4 VwGVG entfallen.

Zu B)

Revision

3.7. Es fehlt zwar an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage, wie das Kriterium "ausbildungsadäquaten Berufserfahrung" im Sinne der Anlage C zum AuslBG zu verstehen ist, jedoch ergibt sich selbst bei einer gegenüber der hier vertretenen Ansicht entgegengesetzten Interpretation jenes Kriteriums keine Relevanz für den Verfahrensausgang, da selbst bei einer Anrechnung der Berufserfahrung im für die Mindestpunkteanzahl erforderlichen Ausmaß diese aufgrund der im vorliegenden Fall zudem vorliegenden Minderentlohnung diese damit zu keiner anderen - für den Beschwerdeführer günstigeren - Sachverhaltsgrundlage führen kann sowie für die Lösung des Falles nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist (vgl VwGH 20.05.2015, Ra 2014/09/0033 RS 1; 18.02.2015, Ra 2015/04/003).

3.7.1. Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist daher nicht zulässig.

3.8. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.