BVwG W106 2000251-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W106.2000251.2.00

Spruch

W106 2000251-2/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch GHENEFF - RAMI - SOMMER Rechtsanwälte OG, Völkermarkter Ring 1, 9020 Klagenfurt, gegen den Bescheid des Präsidenten des OLG Graz vom 28.10.2013, Zl. XXXX, betreffend Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung nach Verbesserung des Vorrückungsstichtages, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid in seinem Anfechtungsumfang dahingehend abgeändert, dass dem Beschwerdeführer gemäß §§ 8, 12 und 113 Abs. 10 GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 82/2010, in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1, Art. 9 und 16 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000, zum 01.05.2011 ein Gehalt der Verwendungsgruppe A2, Gehaltsstufe 9, mit nächster Vorrückung am 01.01.2013 gebührt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(12.10.2016)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Mit Antrag vom 09.07.2013 beantragte der Beschwerdeführer (BF) bei diskriminierungsfreier Anrechnung von Vordienstzeiten vor seinem

18. Geburtstag die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages und seiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung sowie die Nachzahlung von Bezügen aus diesem Anlass.

I.2. Mit Bescheid vom 28.10.2013 setzte die Dienstbehörde aufgrund dieses Antrags mit Spruchpunkt a) den 15. Jänner 1995 als neuen Vorrückungsstichtag fest und sprach mit Spruchpunkt b) aus, dass sich der BF auf Grund des neu festgesetzten Vorrückungsstichtages mit Rechtskraft des Bescheides in der Gehaltsstufe 8, mit nächster Vorrückung am 1. Jänner 2014 in die Gehaltsstufe 9 (§ 8 GehG) befindet.

Der Begründung zu Spruchpunkt b) ist zu entnehmen, dass ausgehend vom neuen Vorrückungsstichtag 15.01.1995 die fiktive Gehaltsstufe 1 mit 01.01.1995, die Vorrückung in die Gehaltsstufe 2 mit 01.01.2000 (somit nach 5 Jahren) und alle weiteren Vorrückungen nach 2 Jahren berechnet wurden und wurde weiter ausgeführt, dass die Neuberechnung des Vorrückungsstichtages keine Änderung der Gehaltsstufe ergeben habe und es daher auch zu keinen Entgelt- bzw. Gehaltsnachzahlungen kommen könne.

I.3. Gegen diesen Bescheid und zwar ausschließlich gegen den Spruchpunkt b) betreffend Abweisung der Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung und Nachzahlung von Bezügen erhob der BF rechtzeitig Berufung im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Behörde ihrer Entscheidung die unionsrechtswidrigen Bestimmungen des § 8 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 zugrunde gelegt habe und bezog er sich auf die Entscheidung des VwGH vom 04.09.2012, 2012/12/0007.

Mit Bescheid des Bundesministers für Justiz als damals zuständige Berufungsbehörde vom 17.12.2013 wurde das Berufungsverfahren gemäß § 8a DVG ausgesetzt, da wegen derselben zu entscheidenden Rechtsfrage ein Verfahren beim Verwaltungsgerichtshof zur Zl. 2013/12/0163 anhängig sei.

I.4. Infolge des mit 01.01.2014 eingetretenen Zuständigkeitsüberganges legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht vor, wo sie am 17.01.2014 einlangte.

Nach der zur Zl. 2013/12/0163 erfolgten Aussetzung hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 18.02.2015, 2014/12/0006 entschieden. Diese Entscheidung ist am 10.03.2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

I.5. Mit Beschluss 07.07.2016 setzte das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über die ordentliche Revision zu Zl. Ro 2015/12/0022 aus.

I.6. Mit beim Bundesverwaltungsgericht am 22.09.2016 eingelangtem Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025, hat der Verwaltungsgerichtshof über die in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen entschieden. Das ausgesetzte Beschwerdeverfahren ist daher fortzusetzen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Der BF wurde am 01.05.2011 auf eine Planstelle des Allgemeinen Verwaltungsdienstes der Verwendungsgruppe A2 ernannt. Vom 01.10.2006 bis 30.04.2011 war der BF Vertragsbediensteter.

Mit Antrag vom 09.07.2013 beantragte er bei diskriminierungsfreier Anrechnung von Vordienstzeiten vor seinem 18. Geburtstag die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages und seiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung sowie die Nachzahlung von Bezügen aus diesem Anlass.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 28.10.2013 wurde sein Vorrückungsstichtag mit 15. Jänner 1995 neu festgesetzt, sein Antrag auf Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung und allfällige Nachzahlung von Bezügen jedoch abgewiesen. Dieser Bescheid erwuchs im Umfang der Festsetzung des neuen Vorrückungsstichtages, weil vom BF nicht angefochten, in Rechtskraft.

II.2. Beweiswürdigung:

Die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage und der Angaben des BF getroffen werden.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anders lautender Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid offenkundig unter Anwendung der Bestimmung des § 8 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 davon aus, dass ausgehend vom neuen Vorrückungsstichtag 15. Jänner 1995 und dem sich daraus ergebenden jeweiligen Vorrückungstermin 1. Jänner die erste Vorrückung des BF von der Gehaltsstufe 1 (= 01.01.1995) in die Gehaltsstufe 2 erst nach 5 Jahren (= 01.01.2000) erfolgt sei und die beantragte Neuberechnung keine Verbesserung der besoldungsrechtlichen Stellung bewirken könne.

Der BF begründete seine Berufung (nunmehr Beschwerde) mit der Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen der §§ 8 iVm § 113 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 und beruft sich auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 04.09.2012, 2012/12/0007, in welcher der Verwaltungsgerichtshof festgestellt habe, dass das Unionsrecht Vorrang habe, § 8 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 daher vom Unionsrecht verdrängt werde.

Zu prüfen ist daher, ob der BF durch die Abweisung seines Antrags auf Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung in seinen Rechten verletzt wurde.

Mit dem am 30. August 2010 herausgegebenen Bundesgesetz, mit dem das Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, das Gehaltsgesetz 1956, das Vertragsbedienstetengesetz 1948 und das Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz geändert wurden (vgl. BGBl. I Nr. 82/2010), sollten die bundesgesetzlichen Regelungen über die einstufungswirksame Anrechnung von Vordienstzeiten an die Gleichbehandlungsrichtlinie, konkretisiert durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 18. Juni 2009, C-88/08, Hütter, angepasst werden.

Dies geschah insbesondere durch die Novellierung der §§ 8 und 12 GehG.

§ 8 Abs. 1 und 2 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 lautete:

"Vorrückung

§ 8. (1) Für die Vorrückung ist der Vorrückungsstichtag maßgebend. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite in jeder Verwendungsgruppe in Betracht kommende Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.

(2) Die Vorrückung findet an dem auf die Vollendung des zwei- oder fünfjährigen Zeitraumes folgenden 1. Jänner oder 1. Juli statt (Vorrückungstermin), sofern sie nicht an diesem Tage aufgeschoben oder gehemmt ist. Die zwei- oder fünfjährige Frist gilt auch dann als am Vorrückungstermin vollstreckt, wenn sie vor dem Ablauf des dem Vorrückungstermin folgenden 31. März beziehungsweise 30. September endet.

..."

Auch § 12 GehG wurde durch die Novelle BGBl. I Nr. 82/2010 sowie weiters durch die Novellen BGBl. I Nr. 111/2010 sowie BGBl. I Nr. 120/2012 modifiziert.

§§ 8 und 12 GehG wurden durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 (Bundesbesoldungsreform 2015) neu gefasst. Die "Überleitung bestehender Dienstverhältnisse" sollte durch die §§ 169c und 169d idF BGBl. I Nr. 32/2015 bewirkt werden.

§ 175 Abs. 79 idF BGBl. I Nr. 32/2015 lautete auszugsweise:

"(79) In der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2015 treten in Kraft:

1. § 170a samt Überschrift mit 1. März 2015,

2. der Entfall der § 7a, § 113 und § 113a samt Überschriften mit dem der Kundmachung folgenden Tag; diese Bestimmungen sind in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden,

3. § 8 samt Überschrift, § 10 Abs. 2 und § 12 samt Überschrift mit dem der Kundmachung folgenden Tag; diese Bestimmungen sind in allen früheren Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden,

4. ....."

Mit § 8 Abs. 1 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 und 32/2015 hat der Gesetzgeber die durch den EuGH im Urteil Hütter festgestellte Altersdiskriminierung zu Lasten jener "Altbeamter", die über (nunmehr) anrechenbare - vor dem 18. Lebensjahr erworbene - Zeiten verfügen, ungeachtet der ihnen offen stehenden Möglichkeit eine Neufestsetzung ihres Vorrückungsstichtages gemäß § 113 Abs. 10 GehG zu beantragen, fortgeschrieben.

Im Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025, hat der Verwaltungsgerichtshof - soweit für den Beschwerdefall von Bedeutung - auszugsweise folgende Aussagen getroffen:

"(67) Zunächst ist festzuhalten, dass es sich beim Anspruch auf Gehalt um einen zeitraumbezogenen Anspruch handelt (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2015, 2014/12/0004), weshalb sich dessen Gebührlichkeit in Ermangelung gegenteiliger gesetzlicher Anordnungen nach der im Bemessungszeitraum geltenden Rechtslage richtet (vgl. etwa für Ansprüche auf Auslandsverwendungszulage und auf Wohnkostenzuschuss das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 2014, 2013/12/0195).

(68) Fraglich ist, ob sich aus dem Regelungssystem des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3, jeweils zweiter Halbsatz GehG Gegenteiliges ergibt.

(69) In diesem Zusammenhang fällt zunächst auf, dass der Entfall der in § 175 Abs. 79 Z 2 GehG genannten Gesetzesbestimmungen ausdrücklich erst mit dem der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2015 folgenden Tag in Kraft trat. Auch das Inkrafttreten der in § 175 Abs. 79 Z 3 genannten Gesetzesbestimmungen, insbesondere des § 8 GehG, in ihrer Fassung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 (und damit die Derogation der vorher in Kraft gestandenen Gesetzesbestimmungen) wurde erst mit dem der Kundmachung des zitierten Bundesgesetzes folgenden Tag, und nicht etwa rückwirkend verfügt. Im jeweils zweiten Halbsatz des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 GehG wird freilich angeordnet, dass das Altrecht "in allen früheren Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren" nicht mehr anzuwenden sei.

(70) Wollte man diese Anordnung als rückwirkende Aufhebung der im Altrecht getroffenen materiell rechtlichen Regelungen der Gebührlichkeit des Gehalts für Zeiträume vor der Novellierung deuten, so entstünde auf Basis der hier anzuwendenden Rechtslage jedenfalls eine Regelungslücke in Ansehung der (erheblichen) Frage, in welcher Höhe den Bestandsbeamten Gehälter in der Zeit vor Inkrafttreten der Reform gebührten.

(71) Dies folgt - wie schon erwähnt - daraus, dass eine rückwirkende Inkraftsetzung des § 8 GehG idF BGBl. I Nr. 32/2015 in § 175 Abs. 79 Z 3 GehG gerade nicht erfolgte. Auch § 169c Abs. 6 zweiter Satz GehG idF BGBl. I Nr. 65/2015 spricht (lediglich) davon, dass sich die aus dem Besoldungsdienstalter ergebende besoldungsrechtliche Stellung der Bemessung der Bezüge der Bestandbeamten ab 1. März 2015 zugrunde zu legen ist. Dies legt - e contrario - den Schluss nahe, dass eine Maßgeblichkeit des Besoldungsdienstalters für die Bemessung von Bezügen für vor dem 1. März 2015 gelegene Zeiträume grundsätzlich nicht gegeben sein soll.

...

(78) Eine Deutung der Anordnungen des jeweils zweiten Halbsatzes des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 GehG als Verbot, die faktische Gestion der Verwaltung anhand der für sie nach wie vor maßgeblichen Bestimmungen des Altrechtes in bescheidförmigen Feststellungsverfahren und daran anknüpfenden gerichtlichen Verfahren zu überprüfen, verstieße freilich offenkundig sowohl gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK als auch gegen Art. 47 Abs. 2 GRC.

...

(82) Darüber hinaus ist zu beachten, dass sowohl der "Reparaturversuch" durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 82/2010 als auch die Bundesbesoldungsreform 2015 der innerstaatlichen Umsetzung der RL dienten. Mit dem dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegenden Antrag gemäß § 113 Abs. 10 GehG unter Geltendmachung anrechenbarer Zeiten vor dem 18. Lebensjahr hat die Mitbeteiligte (nicht zuletzt) auf das Unionsrecht gestützte Ansprüche geltend gemacht.

(83) Ein Ausschluss der Überprüfbarkeit des Verwaltungshandelns durch Gerichte wäre daher nicht nur an Art. 6 Abs. 1 EMRK, sondern auch an Art. 47 Abs. 2 GRC zu messen, welcher aus dem Grunde des Art. 52 Abs. 3 GRC jedenfalls keinen geringeren Schutz als Art. 6 EMRK gewährleistet. Jedenfalls im "Überschneidungsbereich" zwischen Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 Abs. 2 GRC, in welchen die hier in Rede stehenden Ansprüche fallen, kommt eine Anwendung der Schrankenregelung des Art. 52 Abs. 1 GRC nicht in Betracht (vgl. hiezu Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union4, Rz 33 zu Art. 52).

(84) Darüber hinaus gewährleistet auch Art. 9 Abs. 1 RL einen Zugang zum "Gerichts- und/oder Verwaltungsrechtsweg" zur Geltendmachung der aus dieser Richtlinie resultierenden Ansprüche.

...

(87) Aus dem Vorgesagten folgt, dass die unionsrechtlichen Bestimmungen des Art. 47 Abs. 2 GRC und des Art. 9 RL offenkundig erfordern, dass die faktische Gestion der Verwaltung, welche auf Grundlage der in dieser Variante vertretenen Auslegung nach wie vor zeitraumbezogen durch das Altrecht bestimmt bleibt, auch in bescheidförmigen Verfahren sowie in daran anknüpfenden gerichtlichen Verfahren überprüfbar sein muss. Im Hinblick auf das Erfordernis des Zuganges zu einem Gericht gilt dies auch in Fällen, in denen sich die Verwaltung bei ihrer faktischen Gestion auf eine vorläufige Bindungswirkung eines gerichtlich noch zu überprüfenden Verwaltungsaktes stützen durfte. Aus all dem folgt wiederum, dass der Ausschluss der für eine solche Überprüfung heranzuziehenden inländischen Rechtsnormen von der Anwendung in Verfahren, welche der Überprüfung des faktischen Handelns der Verwaltung dienen, unionsrechtswidrig und damit seinerseits unanwendbar wäre.

(88) Im Fall einer rechtskräftigen Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages auf Grund der Rechtslage nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 82/2010 wäre in Ermangelung einer Feststellung der durch die Option erlangten besoldungsrechtlichen Stellung ohne jeden Zweifel bei der faktischen Gestion der Gehaltsauszahlung rechtmäßigerweise nach den in den hg. Erkenntnissen vom 4. September 2012, 2012/12/0007, und vom 18. Februar 2015, 2014/12/0004, dargelegten Grundsätzen vorzugehen gewesen. Ein Bescheid zur Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung eines Beamten ist nämlich keine notwendige Voraussetzung für die faktische Anweisung des ihm rechtlich gebührenden Gehalts. Daran, dass bisher diskriminierten Beamten die ihnen zu Unrecht vorenthaltenen Gehaltsbestandteile in diesen Fallkonstellationen bei rechtmäßiger Gestion der Verwaltung nachzuzahlen gewesen wären, konnte in der Zeit zwischen Ergehen des Urteiles des Gerichtshofes der Europäischen Union in der Rechtssache Schmitzer und der Herausgabe der Bundesbesoldungsreform 2015 überhaupt kein vernünftiger Zweifel bestehen.

..."

(Auf die ausführliche Begründung dieses Erkenntnisses wird verwiesen).

Auf den Beschwerdefall angewendet ist daher nach den in den Erkenntnissen vom 04. 09.2012, 2012/12/0007, und vom 18.02.2015, 2014/12/0004, dargelegten Grundsätzen vorzugehen, was bedeutet, dass der BF in die Gehaltsstufe 2 diskriminierungsfrei bereits nach 2 Jahren vorgerückt ist.

Im Beschwerdefall stehen folgende Daten fest:

Vorrückungsstichtag 15.01.1995 mit Vorrückungstermin jeweils am 1. Jänner.

Mit 01.01.1995 erfolgte daher (fiktiv) der Beginn der Gehaltsstufe 1, die Vorrückung in die Gehaltsstufe 2 aber bereits mit 01.01.1997.

Bei weiteren Vorrückungen alle 2 Jahre ergibt sich zum 01.01.2011 die Gehaltsstufe 9,

mit nächster Vorrückung in die Gehaltsstufe 10 am 01.01.2013 und am 01.01.2015 in die Gehaltsstufe 11.

Gemäß §§ 8, 12 GehG und Art. 2, 6, 9 und 16 der RL 2000/78 gebührt dem BF zum 01.05.2011 - dem Tag seiner Ernennung in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis - ein Gehalt der Verwendungsgruppe A2, Gehaltsstufe 9, mit nächster Vorrückung am 01.01.2013.

Daraus folgend werden dem BF unter Berücksichtigung der Verjährungsfrist die entsprechenden Bezugsdifferenzen nachzuzahlen sein.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Lösung der Rechtsfrage, ob im Beschwerdefall die durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 getroffenen Neuregelungen, insbesondere angesichts der Übergangsbestimmungen des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 dieses Bundesgesetzes zum Tragen kommen oder das sog. Altrecht anzuwenden ist, mittlerweile durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025, geklärt wurde.