W134 2134342-2•BVwG W134 2134342-2
W134 2134342-2Bundesverwaltungsgericht11.10.2016
Aufforderung Angebotsabgabe, Ausschreibung, Direktvergabe, Ersatz,<br/>Eventualantrag, Kostenersatz, Lieferauftrag, mündliche Verhandlung,<br/>Nachprüfungsantrag, Nachprüfungsverfahren, Nichtigerklärung<br/>Auftraggeberentscheidung, Pauschalgebührenersatz, Schaden,<br/>Unzuständigkeit BVwG, Verfahrensart, Vergabeverfahren,<br/>Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, Wahl des<br/>Vergabeverfahrens, Zurückweisung
W134 2134342-2/16E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Mag. Wolfgang Pointner als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Annemarie Mille als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Vertrag über die Lieferung von Inkontinenzprodukten bzw. Verbandsstoffen ohne förmliches Vergabeverfahren" der Auftraggeberin Kärntner Gebietskrankenkasse, Kempfstraße 8, 9021 Klagenfurt, vertreten durch XXXX, aufgrund des Antrages der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 07.09.2016 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.10.2016 den Beschluss gefasst:
A)
I. Der Antrag "das BVwG möge die angefochtene Entscheidung kein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen für nichtig erklären" wird gemäß § 312 BVergG 2006 zurückgewiesen.
II. Der Antrag "das BVwG möge in eventu die Wahl der Vergabeverfahrensart "Direktvergabe" für nichtig erklären" wird gemäß § 312 BVergG 2006 zurückgewiesen.
III. Der Antrag "das BVwG möge in eventu die Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung einschließlich der Wahl der Vergabeverfahrensart für nichtig erklären" wird gemäß § 312 BVergG 2006 zurückgewiesen.
IV. Der Antrag "das BVwG möge in eventu die Aufforderung zur Angebotsabgabe im nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung einschließlich der Wahl der Vergabeverfahrensart für nichtig erklären" wird gemäß § 312 BVergG 2006 zurückgewiesen.
V. Die Anträge auf Ersatz der Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin werden gemäß § 319 BVergG 2006 abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
Mit Schreiben vom 07.09.2016, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die angefochtene Entscheidung kein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen für nichtig zu erklären, in eventu die Wahl der Vergabeverfahrensart "Direktvergabe" für nichtig zu erklären, in eventu die Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung einschließlich der Wahl der Vergabeverfahrensart für nichtig zu erklären, in eventu die Aufforderung zur Angebotsabgabe im nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung einschließlich der Wahl der Vergabeverfahrensart für nichtig zu erklären, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.
Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die Auftraggeberin habe mit einem Schreiben, das der Antragstellerin am 31. August 2016 zugestellt worden sei, bekannt gegeben, die Versorgung der Kärntner Bevölkerung mit Inkontinenzprodukten und Verbandstoffen ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens sicherzustellen. Im Ergebnis beabsichtige die Auftraggeberin den Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von Inkontinenzprodukten bzw. Verbandsstoffen bzw. die Festlegung eines Produktkatalogs einschließlich verbindlicher Modalitäten für die Lieferung dieser Produkte mit der Wirtschaftskammer des Landes Kärnten (bzw. deren Mitglieder). Der Auftragswert des Vertrags liege jedenfalls über den Wertgrenzen einer Direktvergabe. Dieses Vorgehen sei ein Beschaffungsvorgang im Sinne des Vergaberechts. Da im Übrigen kein gesetzlicher Ausnahmetatbestand erfüllt sei, bestehe Ausschreibungspflicht. Angefochten werde daher die Entscheidung der Auftraggeberin, keine Vergabeverfahren durchzuführen, das heißt die Wahl der Vergabeverfahrensart Direktvergabe in eventu die Aufforderung zur Angebotsabgabe einschließlich der Wahl der Vergabeverfahrensart nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung oder Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung.
Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 09.09.2016 gab diese bekannt, dass sie beabsichtige sogenannte Direktverrechnungsverträge abzuschließen die der einschlägigen Rechtsprechung (VfGH 25.11.2002, B46/00; VfGH 30.11.2004, B 1278/02) entsprechen würden und daher nicht der Ausschreibungspflicht des BVergG unterliegen würden. Solche Direktverrechnungsverträge seien bis dato noch nicht abgeschlossen worden. Daher sei derzeit auch noch offen, mit welchem konkreten Inhalt derartige Verträge abgeschlossen würden; ebenso wenig würden konkrete Vertragspartner feststehen. Es werde kein diesbezügliches Vergabeverfahren durchgeführt. Vertragspartner der Direktverrechnungsverträge wäre die Kärntner Gebietskrankenkasse, Auftraggeber im Hinblick auf allfällig erbrachte Leistungen jedoch die Versicherten.
Mit einstweiliger Verfügung des BVwG vom 14.09.2016, W134 2134342-1/2E, wurde das Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 14.09.2016 brachte diese vor, dass der Hauptantrag unzulässig sei, weil im taxativen Katalog der gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß § 2 Z. 16 lit. a BVergG eine derartige Entscheidung nicht vorgesehen sei. Auch sei der Eventualantrag verspätet, da der Inhalt der angefochtenen Entscheidung vom 23.08.2016 der Antragstellerin bereits vor mehreren Monaten zur Kenntnis gebracht worden sei. Der Eventualantrag sei auch unberechtigt, da die Auftraggeberin in Erwägung ziehe, einen Gesamtvertrag gemäß § 349 Abs. 3 ASVG (in der angefochtenen Entscheidung als Landesvereinbarung bezeichnet) mit der Wirtschaftskammer Kärnten abzuschließen. Dieser Gesamtvertrag solle im Sinne der Rechtsprechung des VfGH ein Direktverrechnungsvertrag sein, der die direkte Verrechnung von gelieferten Inkontinenzprodukten und Verbandstoffen gegenüber der Auftraggeberin ermögliche, wenn der Versicherte diese Produkte von einem Vertragspartner beziehe. Auftraggeber in Bezug auf diese Lieferleistung wäre nicht die Auftraggeberin sondern der Versicherte, welcher auch allein darüber zu entscheiden hätte, ob und von welchem Vertragspartner er die gegenständlichen Produkte beziehe. Der konkrete Inhalt des gegenständlich abzuschließenden Direktverrechnungsvertrages sei derzeit noch offen, zumal auch keine Vertragstexte existieren würden, die von den zuständigen Gremien der Auftraggeberin genehmigt wären.
Mit Schreiben der Antragstellerin vom 05.10.2016 brachte diese im Wesentlichen vor, dass der Nachprüfungsantrag rechtzeitig gestellt worden sei, da erst mit Zustellung des Schreibens der Auftraggeberin vom 23.08.2016 am 31.08.2016 klar gewesen sei, dass die Auftraggeberin die Entscheidung getroffen habe, kein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen und ihre Versorgung umzustellen.
Am 06.10.2016 hat darüber im BVwG eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei hat die Auftraggeberin unter anderem folgendes angegeben: "Der bestehende Vertrag mit der Antragstellerin endet am 31.12.2016. Derzeit besteht kein Vertrag über die Belieferung mit Inkontinenzprodukten bzw. Verbandsstoffen für die Zeit ab 01.01.2017. Es gibt auch keine Entscheidung von den dazu befugten Gremien der KGKK (Vorstand bzw. Kontrollversammlung) zum Abschluss eines Belieferungsvertrages ab 01.01.2017. Es werden lediglich Überlegungen angestellt ab diesem Zeitpunkt auf das ohnehin im ASVG und in der Satzung vorgesehene Zuschussmodell umzusteigen, welches vorsieht, dass den Versicherten für die von ihm bei Lieferanten bezogenen Leistungen ein teilweiser Ersatz (Zuschuss) von der KGKK geleistet wird. In diesem Zusammenhang wird auch überlegt, einen oder mehrere Verträge abzuschließen, die es ermöglichen sollen, dass der Zuschuss direkt an den jeweils vom Versicherten beauftragten Lieferanten ausgezahlt wird. Zur Klarstellung ist jedoch anzumerken, dass derartige Verträge derzeit weder abgeschlossen sind, noch Vertragstexte existieren, die von den zuständigen Gremien genehmigt wären." Die Auftraggeberin hat weiters klargestellt, dass Inhalt des angedachten "Gesamtvertrages" die direkte Verrechnung des Zuschusses gegenüber dem Versicherungsträger wäre und dass nicht angedacht sei, darüber hinaus in dem geplanten Gesamtvertrag weitere Inhalte zu regeln.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)
Die Auftraggeberin plant den Abschluss eines Vertrages, welcher vorsehen soll, dass den Versicherten für die von ihm bei Lieferanten bezogenen Leistungen für Inkontinenzprodukte und Verbandstoffe ein teilweiser Ersatz (Zuschuss) von der Auftraggeberin geleistet wird indem ein Zuschuss direkt an den jeweils vom Versicherten beauftragten Lieferanten ausgezahlt werden soll. Inhalt des angedachten Vertrages soll die direkte Verrechnung des Zuschusses gegenüber dem Versicherungsträger, jedoch nicht die Regelung weiterer Inhalte sein. Derzeit wurden derartige Verträge weder abgeschlossen, noch existieren Vertragstexte, die von den zuständigen Gremien der Auftraggeberin genehmigt wurden. (Verhandlungsschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2016).
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der in Klammer genannten Quelle, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht. Die Vertreter der Auftraggeberin haben in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2016 in glaubwürdiger, schlüssiger und nachvollziehbarer Art und Weise das im Sachverhalt Festgestellte dargelegt. Widersprüche traten nicht auf.
Die Antragstellerin hat zusammengefasst vorgebracht, aus dem Schreiben der Auftraggeberin vom 23.08.2016 (Beilage ./1 des Nachprüfungsantrages) ergebe sich, dass die Auftraggeberin den Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von Inkontinenzprodukten bzw. Verbandsstoffen bzw. die Festlegung eines Produktkatalogs einschließlich verbindlicher Modalitäten für die Lieferung dieser Produkte mit der Wirtschaftskammer des Landes Kärnten (bzw. deren Mitglieder) beabsichtige. Dieses Vorgehen sei ein Beschaffungsvorgang im Sinne des Vergaberechts. Da kein gesetzlicher Ausnahmetatbestand erfüllt sei, bestehe Ausschreibungspflicht.
Aus der Judikatur der Höchstgerichte (VfGH 25.11.2002, B 46/00; VwGH 10.12.2009, 2005/04/0201) ergibt sich, dass es sich bei Direktverrechnungsverträgen, die bloß die Abwicklung des dem Versicherten gegenüber dem Krankenversicherungsträger zustehenden Kostenersatzes regeln, nicht um einen den vergaberechtlichen Regelungen unterliegenden Vertrag über die entgeltliche Erbringung von Lieferungen oder Dienstleistungen handelt.
Wie dem Sachverhalt entnommen werden kann, plant die Auftraggeberin den Abschluss eines Vertrages, mit welchem bloß die Abwicklung des dem Versicherten gegenüber dem Krankenversicherungsträger zustehenden Kostenersatzes geregelt werden soll. Bei einem solchen Vertrag handelt es sich nicht um einen den vergaberechtlichen Regelungen unterliegenden Vertrag. Daher unterliegen auch Entscheidungen der Auftraggeberin im Vorfeld eines solchen Vertragsabschlusses nicht den vergaberechtlichen Regelungen. Das BVwG ist daher gem. § 291 BVergG 2006 für die Entscheidung über die Anträge gem. den Spruchpunkten A) I. bis IV. nicht zuständig.
4. Gebührenersatz (Spruchpunkt A) V.):
§ 319 Abs 1 und 2 BVergG 2006 lautet:
"§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde."
Da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegt hat, hat sie keinen Anspruch auf Ersatz ihrer gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin.
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die im Erkenntnis genannten Erkenntnisse des VwGH und VfGH) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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