BVwG L513 2131813-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L513.2131813.1.00

Spruch

L513 2131813-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. DDr. KINZLBAUER, LL.M als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. SCHEINECKER und MARTH über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des AMS Vöcklabruck vom 12.07.2016, GZ: XXXX, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird stattgegeben und der Bescheid des AMS Vöcklabruck vom 12.07.2016, GZ: LGSOÖ/Abt.4/2016-0566-4-000672-RM, gem. § 28 Abs 5 VwGVG ersatzlos behoben.

II. In Erledigung der Beschwerde wird der Bescheid des AMS Vöcklabruck vom 17.05.2016 zur Versicherungsnummer 3948 110777 gem. § 28 Abs. 5 VwGVG ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gem. Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Mit Bescheid vom 17.5.2016 widerrief das AMS gemäß § 24 Abs. 2 AlVG den Bezug des Arbeitslosengeldes durch den BF für den Zeitraum vom 8.1.2014 bis 1.2.2014 und 21.2.2014 bis 31.3.2014 bzw. berichtigte die Bemessung rückwirkend und verpflichtete den BF gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in der Höhe von € 1.116,80.

Begründend führte das AMS aus, laut Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2014 habe der BF Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von € 561,10 erzielt. Da dieses Bruttoeinkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze von € 395,31 überschritten habe, wäre im Jahr 2014 keine Arbeitslosigkeit vorgelegen. Der BF habe im angeführten Zeitraum ein Nettoeinkommen von € 1.116,80 erzielt.

2.1. Im Akt befindet sich unter anderem ein Antrag des BF auf Arbeitslosengeld vom 8.1.2014, in welchem er die Frage, ob er selbstständig erwerbstätig sei, bejahte; er verfüge über eine Gewerbeberechtigung.

2.2. Im Akt befinden sich zudem an das AMS gerichtete Erklärungen des BF über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz für die Monate von Jänner bis Juni 2014.

Für Jänner 2014 bis März 2014 gab der BF weder Einkommen noch Umsätze an. Im April 2014 wurde ein Einkommen von brutto € 1.403,74 sowie einen Umsatz in Höhe von € 7.200,00 angegeben; für Mai 2014 ein Einkommen in Höhe brutto € 1.184,42 sowie € 7.200,00 Umsätze; für Juni 2014 ein Einkommen in Höhe brutto € 1.012,67 sowie €

15. 450,00 Umsätze.

2.3. Weiters befindet sich im Akt unter anderem eine Bestätigung der OÖGKK über die Arbeitsunfähigkeit des BF wegen Krankheit vom 2.2.2014 bis zum 20.2.2014.

2.4. Im Akt befindet sich schließlich unter anderem der Einkommensteuerbescheid des BF das Jahr 2014 betreffend; diesem zufolge beträgt das Einkommen für das Jahr 2014 € 17.789,75, darunter Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von € 7.463,22.

2.5. Zuletzt befinden sich diverse Ausdrucke zum bisherigen Bezugsverlauf des BF im Akt.

3. Mit Schriftsatz vom 9.6.2016 erhob der BF fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid des AMS vom 17.5.2016. Darin führte der BF aus, das AMS sei im bekämpften Bescheid vom Jahresgewinn 2014 aus Gewerbebetrieb ausgegangen und habe "dieses ohnehin bescheidene Einkommen" durch zwölf Monate dividiert. Diese Berechnung sei allerdings zu pauschal und gebe die tatsächlichen Verhältnisse keinesfalls wieder.

Seit 28.9.2011 bis 10.11.2015 habe er einen Gewerbetrieb betrieben, wobei er das Gewerbe in der Zeit vom 1.1.2014 bis 31.3.2014 rückwirkend ruhend gemeldet habe.

In den ersten drei Monaten im Jahr 2014 habe er im Rahmen seines Gewerbes keinerlei Umsatz erzielt und somit auch keinen Gewinn in diesem Quartal erwirtschaftet. Die Behörde verweist jedoch auf eine durchgehende GSVG-Beitragspflicht, wobei er im ersten Quartal 2014 kein Gewerbe ausgeübt habe und dadurch 2014 nur eine vorübergehende Ausübung des Gewerbes vorgelegen ist. Das selbständige Einkommen wäre daher auf die neun aktiven Monate umzulegen. Da er ab 1.4.2014 keine Arbeitslosengeldbezüge erhalten habe, wäre somit auch nichts zurück zu verrechnen.

Er beantrage folglich die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheids.

Beigelegt ist der Beschwerde eine Nichtbetriebs- und Wiederbetriebsmeldung.

4. Am 20.6.2016 richtete das AMS ein Schreiben an den BF zur Wahrung des Parteiengehörs.

Eingangs verwies das AMS darauf, dass es unstrittig wäre, dass der BF vom 8.1.2014 bis 1.2.2014 und vom 21.2.2014 bis 31.3.2014 Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezogen habe. Die Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft habe mitgeteilt, dass der BF zunächst als Kleinunternehmer versichert gewesen wäre und aufgrund des Steuerbescheides 2014 in die Pflichtversicherung einbezogen worden wäre. Die rückwirkende Nichtbetriebsmeldung wäre nicht akzeptiert worden, da diese verspätet erstattet wurde. Aufgrund der bestehenden Pflichtversicherung nach dem GSVG liege somit Arbeitslosigkeit nicht vor.

Dem BF werde die Möglichkeit eingeräumt, dazu bis spätestens zum 4.7.2016 schriftlich Stellung zu nehmen.

5. Eine Stellungnahme des BF ist bis dato weder bei der belangten Behörde noch beim hg. Gericht eingelangt.

6. Mit dem nunmehr kämpften Bescheid vom 17.5.2016 wies das AMS die Beschwerde des BF im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung ab.

Begründend führte das AMS nach eingehender Darstellung des bisherigen Verfahrensganges aus, dass Arbeitslosigkeit bei selbstständiger Erwerbstätigkeit nur mit einem Einkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze bestehe. Bis zum Vorliegen des Einkommensteuerbescheids für das betreffende Kalenderjahr sei das Einkommen im einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Einkommens mit dem für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Einkommen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Einkommenserklärung vorliege, vorläufig zu ermitteln. Zur endgültigen Feststellung des Einkommens regle § 36a AlVG, dass als monatliches Einkommen bei durchgehender selbstständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens laut Steuerbescheid gelte. Auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Einkommenserwirtschaftung komme es innerhalb eines Kalenderjahres nicht an.

Entgegen dem Vorbringen des BF sei gegenständlich vom Vorliegen einer durchgängigen selbstständigen Erwerbstätigkeit im Jahr 2014 auszugehen. Der BF habe beim AMS am 8.1.2014 bekannt gegeben, dass er seit 1.1.2013 selbständig erwerbstätig sei; nach der vom BF vorgelegten Einnahmen- beziehungsweise Ausgabenrechnung sei er auch im Zeitraum vom 1.1.2014 bis zum 31.4.2014 – wenn auch ohne Einnahmen – selbstständig tätig gewesen und entspreche dies auch den Daten beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger. Der BF habe vom 8.1.2014 bis 1.2.2014 und vom 21.2.2014 bis 31.3.2014 Arbeitslosengeld in der täglichen Höhe von € 48,99 erhalten.

Der am 16.11.2015 ergangene und rechtskräftige Einkommenssteuerbescheid des Finanzamtes über das Wirtschaftsjahr 2014 weise ein durchschnittliches monatliches Einkommen im Sinne des § 36a AlVG aus, das über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze gelegen wäre.

Seit dem 1.1.2014 sei der BF außerdem in die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG einbezogen, wodurch Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG ebenfalls nicht vorliege.

Der BF habe dem AMS seine selbstständige Erwerbstätigkeit zeitgerecht bekannt gegeben und auch laufend glaubwürdige Erklärungen über Einkommen und Umsatz abgegeben; der Empfänger einer Leistung nach dem AlVG sei allerdings auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden aufgrund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheids ergebe, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall dürfe jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

Sodann betonte das AMS, dass der BF im Jahr 2014 durchgängig selbstständig erwerbstätig gewesen sei. Daraus habe er Jahreseinkünfte in Höhe von netto € 6.370,22 (7.463,22 minus € 730,00 minus € 363,00) erzielt, was täglich € 17,45 (6.370,22 : 365) entspreche. Sein Arbeitslosengeld habe täglich € 48,99 betragen.

Der BF habe im Jahr 2014 an 64 Tagen Arbeitslosengeld bezogen; das Arbeitslosengeld werde mangels Arbeitslosigkeit zur Gänze (€ 3.135,36) widerrufen und in der Höhe des erzielten Einkommens zurückgefordert. Den Betrag von € 1.116,80 (täglich € 17,45 x 64 Tage) fordere das AMS vom BF zurück.

7. Mit Schriftsatz vom 21.7.2016 stellte der BF fristgerecht einen Vorlageantrag. Darin verwies der BF nochmals auf sein bisheriges Vorbringen, wonach er sein Unternehmen nicht durchgehend betrieben habe, sondern dieses von Jänner bis März 2014 ruhen habe lassen. Da er ohnehin von der GSVG Versicherung befreit gewesen wäre, habe er damals keine Veranlassung gesehen, den Nichtbetrieb der Wirtschaftskammer anzuzeigen. Die monatlichen Bestätigungen habe er beim AMS gewissenhaft ausgefüllt. Erst als ihm 2014 Sozialversicherungsbeiträge vorgeschrieben wurden, wäre eine Lawine ins Rollen geraten. Er könne verstehen, dass er Sozialversicherung zu bezahlen habe, wenn er die Geringfügigkeitsgrenze überschreite, jedoch nicht, dass der Gewinn eines Jahres automatisch auf 12 Monate aufgeteilt werde. Dies wäre völlig praxisfern, da daraus ein fiktiver Monatsverdienst entstehen würde. Es würde ein Einkommen zugerechnet, in der man arbeitslos gewesen wäre. Die nachträgliche Ruhendmeldung sollte beweisen, dass er nicht das ganze Jahr gewerblich tätig gewesen wäre. Die Tatsache, dass die gewerbliche Versicherung diese nicht anerkannt habe, sollte für die Beurteilung des AMS keine Auswirkung haben.

8. Dem BVwG wurde eine Nichtbetriebsmeldung und eine Wiederbetriebsmeldung die Gewerbeberechtigung des BF betreffend für das Jahr 2014 vorgelegt.

Konkret datiert die Nichtbetriebsmeldung der Wirtschaftskammer mit 10.2.2016 und wird dem BF darin das Ruhen seines Gewerbes (Handels- und Handelsagentengewerbe) gemäß § 93 GeWO ab 1.1.2014 bestätigt.

Mit der Wiederbetriebsmeldung (welche ebenso mit 10.2.2016 datiert) wird dem BF die Wiederaufnahme des betreffenden Gewerbes ab dem 1.4.2014 bestätigt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der BF bezog zuletzt vom 8.1.2014 bis zum 1.2.2014 und vom 21.2.2014 bis zum 31.3.2014 Arbeitslosengeld. In seinem Antrag auf Arbeitslosengeld vom 8.1.2014 gab der BF an, er sei selbstständig erwerbstätig und verfüge über eine Gewerbeberechtigung, woraufhin der BF in weiterer Folge dem AMS monatlich Erklärungen über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz vorlegte.

Der Einkommensteuerbescheid des BF für 2014 wies sodann Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von € 7.463,22 aus, woraufhin das AMS den verfahrensgegenständlichen Rückforderungsbescheid erließ.

Mit Nichtbetriebsmeldung der Wirtschaftskammer vom 10.2.2016 wurde dem BF das Ruhen seines Gewerbes gemäß § 93 GeWO ab 1.1.2014 bestätigt; mit Wiederbetriebsmeldung ebenfalls vom 10.2.2016 wurde dem BF die Wiederaufnahme des betreffenden Gewerbes ab dem 1.4.2014 bestätigt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes des AMS.

Aus dem Akt ergeben sich die obigen Feststellungen in völlig unstrittiger Weise.

Die Feststellungen zu der (nachträglichen) Ruhend- bzw. Wiederbetriebsmeldung des BF beruhen auf den vom BF dem BVwG vorgelegten Dokumenten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gem. § 56 Abs 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Das Vorschlagsrecht für die Bestellung der erforderlichen Anzahl fachkundiger Laienrichter und Ersatzrichter steht gem. § 56 Abs 4 AlVG für den Kreis der Arbeitgeber der Wirtschaftskammer Österreich und für den Kreis der Arbeitnehmer der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte zu; die vorgeschlagenen Personen müssen über besondere fachliche Kenntnisse betreffend den Arbeitsmarkt und die Arbeitslosenversicherung verfügen.

Gegenständlich liegt somit die Zuständigkeit eines Senats vor.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Das AMS hat gegenständlich eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen und der BF hat fristgerecht einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG gestellt; gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird. Anders als in § 64a AVG tritt mit der Vorlage der Beschwerde die Beschwerdevorentscheidung nicht außer Kraft; Beschwerdegegenstand im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht soll die Beschwerdevorentscheidung sein (EB zur RV 2009 dB XXIV.GP, S. 5).

3.3. Zum Widerruf bzw. zur Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitslosengeldes und zur Anrechnung von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit:

§ 24 Abs. 2 AlVG lautet:

Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Ist die fehlerhafte Zuerkennung oder Bemessung auf ein Versehen der Behörde zurückzuführen, so ist der Widerruf oder die Berichtigung nach Ablauf von fünf Jahren nicht mehr zulässig.

§ 25 Abs. 1 AlVG lautet auszugsweise:

§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung

einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. [ ]

§ 12 AlVG lautet auszugsweise:

§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.

[ ]

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

a) wer in einem Dienstverhältnis steht;

b) wer selbständig erwerbstätig ist;

[ ]

(6) Als arbeitslos gilt jedoch,

[ ]

c) wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;

§ 36a AlVG lautet auszugsweise:

(5) Das Einkommen ist wie folgt nachzuweisen:

1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise;

[ ]

(7) Als monatliches Einkommen gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. [ ]

3.4. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

3.4.1. Zum Arbeitslosengeldbezug des BF in den Monaten Jänner, Februar und März 2014:

Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der BF sein Gewerbe zwar (nachträglich) vom 1.1.2014 bis einschließlich 31.3.2014 ruhend meldete. Da der BF das Ruhen jedoch erst am 10.2.2016 gemeldet hat, vermag dies – zumal die Meldung hier maximal 18 Monate zurückwirken kann – gem. § 4 Abs 1 Z 1 GSVG nichts mehr an der bestehenden Pflichtversicherung des BF in der Kranken- und Pensionsversicherung nach GSVG für den Zeitraum der Ruhendmeldung zu ändern, sodass die Pflichtversicherung weiterhin bestehen bleibt.

Insofern galt der BF (auch) im Zeitraum vom 1.1.2014 bis zum 31.3.2014 gem. § 12 Abs 1 Z 2 AlVG nicht als arbeitslos. Allerdings ermächtigt dieser Umstand allein noch nicht zur Rückforderung des bereits bezogenen Arbeitslosengeldes, zumal diesbezüglich eine der Voraussetzungen des § 25 Abs 1 AlVG gegeben sein müsste. Hier ist zunächst anzumerken, dass der BF keine unwahren Angaben gemacht oder maßgebende Tatsachen verschwiegen hat, zumal er ja seinerzeit selbst das AMS auf seine selbständige Erwerbstätigkeit und die Innehabung einer Gewerbeberechtigung hingewiesen hatte.

Insofern bliebe für den Zeitraum vom 1.1.2014 bis zum 31.3.2014 als Grundlage für eine Rückforderung nur die Bestimmung des § 25 Abs 1 AlVG übrig, der zufolge vom Leistungsempfänger auch dann Ersatz zu leisten ist, wenn sich ohne dessen Verschulden aufgrund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte.

Allerdings liegen nunmehr – für das gegenständliche Verfahren bindende – Nichtbetriebsmeldungen der Wirtschaftskammer für den Zeitraum vom 1.1.2014 bis zum 31.3.2014 vor. Diese führen – wenn auch nachträglich - dazu, dass der BF in rechtlicher Hinsicht in diesem Zeitraum gar kein Gewerbe ausgeübt hat. Dies bedingt in weiterer Folge, dass der BF im Jahr 2014 seine selbständige Erwerbstätigkeit nur vorübergehend im Sinne von § 36a Abs 7 AlVG – nämlich (nur) vom 1.4.2014 bis 31.12.2014 – ausgeübt hat. Bei bloß vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit ist das Jahreseinkommen allerdings bloß auf jene Monate aufzuteilen, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag (vgl. Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz, 11. Lfg. 2015, Rz 728 zu § 36a AlVG unter Hinweis auf VwGH 14.9.2001, Zl. 2000/19/0139).

Folglich kann es im Fall des BF für die Monate Jänner, Februar und März 2014 zu keiner Rückforderung des Arbeitslosengeldes kommen, da die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wie sie sich aus dem Einkommensteuerbescheid 2014 ergeben, nicht auf diese drei Monate aufzuteilen sind und der Einkommensteuerbescheid insofern keine Auswirkungen hat.

Somit war der Beschwerde spruchgemäß dahingehend stattzugeben, als keine Rückforderung des vom BF in den Monaten Jänner, Februar und März 2014 bezogenen Arbeitslosengeldes zu erfolgen hat.

3.5. Mit Spruchpunkt I. wurde seitens des BVwG somit die Beschwerdevorentscheidung ersatzlos behoben. In Ermangelung einer entsprechenden Regelung tritt jedoch der - der Beschwerdevorentscheidung zu Grunde liegende - Erstbescheid vom 17.5.2016 nicht außer Kraft, womit die Beschwerdevorentscheidung diesem lediglich derogiert und dieser bei Behebung der Beschwerdevorentscheidung auch wieder auflebt (vgl. VwGH 21.05.2001, 2001/17/0043). Die Herstellung des dem materiellen Recht entsprechenden Zustandes erfordert daher den weiteren Schritt der ersatzlosen Behebung des Erstbescheides.

Es widerspricht nach Ansicht des BVwG nämlich der vom Verfassungsgesetzgeber in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehenen meritorischen Entscheidungsbefugnis der Verwaltungsgerichte (vgl. dazu jüngst VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063), wenn diese darauf beschränkt wären, in Fällen wie dem gegenständlichen lediglich die Beschwerdevorentscheidung zu beheben, wobei die belangte Behörde sodann an die Rechtsansicht des BVwG gebunden wäre. In Konstellationen wie der gegenständlichen, in der der dem materiellen Recht entsprechende Zustand nur durch die Kassation des zu Unrecht ergangenen Bescheides hergestellt werden kann, ist daher auch der zu Grunde liegende Erstbescheid vom BVwG ersatzlos zu beheben, was zur Folge hat, dass die belangte Behörde über den Verfahrensgegenstand nicht mehr neuerlichen entscheiden darf.

Aus diesem Grunde war auch der Bescheid des AMS vom 17.5.2016 ersatzlos zu beheben (Spruchpunkt II.).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gem. Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung, die sich im Wesentlichen um die Anrechnungsmodalitäten von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dreht, beruht auf klaren gesetzlichen Regelungen (insb. § 36a Abs 7 AlVG) und besteht diesbezüglich auch eine einheitliche Rechtsprechung des VwGH (siehe insb. VwGH 14.9.2001, Zl. 2000/19/0139), auf die sich die gegenständliche Entscheidung stützt.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art 47 der Charta der Grundrechte der €päischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.

Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der €päische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art 6 EMRK für Art 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).

Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten ist. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht aufgrund der Aktenlage – insbesondere auch aufgrund des vom BF selbst erstatteten Vorbringens - unstrittig fest; es geht in dieser Entscheidung lediglich um die rechtliche Beurteilung eines unstrittigen Sachverhalts.