W115 2009347-1•BVwG W115 2009347-1
W115 2009347-1Bundesverwaltungsgericht29.09.2016
Grad der Behinderung, Zusatzeintragung
W115 2009347-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Christian DÖLLINGER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Regina BAUMGARTL als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , bevollmächtigt vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien , Niederösterreich und Burgenland, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen,
Landesstelle XXXX , vom XXXX , VN: XXXX , betreffend die Aberkennung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu
Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3, § 14 Abs. 1 und 2 sowie § 25 Abs. 12 BEinstG idgF als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass Herr XXXX mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung dieses Erkenntnisses folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten zugehört sowie dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:
Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) hat mit Bescheid vom XXXX dem Antrag des Beschwerdeführers vom XXXX stattgegeben und festgestellt, dass dieser aufgrund des in Höhe von 60 vH festgestellten Grades der Behinderung ab XXXX dem Personenkreis der begünstigten Behinderten zugehört.
Dieser Entscheidung wurde das medizinische Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, zugrunde gelegt, welches basierend auf der am XXXX durchgeführten persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, erstellt worden ist.
2. Die belangte Behörde hat von Amts wegen ein Verfahren auf Überprüfung des Grades der Behinderung eingeleitet.
2.1. Zur Überprüfung des Grades der Behinderung wurde von der belangten Behörde ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Facharzt für Chirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am XXXX , mit dem Ergebnis eingeholt, dass keine maßgebende Veränderung festgestellt worden ist und der Grad der Behinderung weiterhin in Höhe von 60 vH bewertet wurde.
2.2. Mit Schreiben vom XXXX hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass die amtswegig durchgeführte Nachuntersuchung keine Änderung des Grades der Behinderung ergeben hat und für XXXX eine weitere Nachuntersuchung vorgesehen ist.
3. Die belangte Behörde hat im XXXX neuerlich von Amts wegen ein Verfahren auf Überprüfung des Grades der Behinderung eingeleitet.
3.1. Zur Überprüfung des Grades der Behinderung wurden von der belangten Behörde ein Sachverständigengutachten und eine ergänzende medizinische Stellungnahme von
Dr. XXXX , Facharzt für Unfallchirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am XXXX , mit dem Ergebnis eingeholt, dass eine Verbesserung festgestellt worden ist und der Grad der Behinderung nunmehr in Höhe von 30 vH bewertet wurde.
3.2. Im Rahmen des gemäß § 45 Abs. 3 AVG erteilten Parteiengehörs wurden unter Vorlage von medizinischen Beweismitteln vom bevollmächtigten Vertreter des Beschwerdeführers Einwendungen erhoben.
3.3. Zur Überprüfung der Einwendungen und vorgelegten bzw. nachgereichten medizinischen Beweismittel wurden von der belangten Behörde von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der Aktenlage, mit XXXX bzw. XXXX datierte medizinische Stellungnahmen mit dem Ergebnis eingeholt, dass weder die erhobenen Einwendungen noch die vorgelegten Beweismittel geeignet seien, eine geänderte Beurteilung zu begründen.
4. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde aufgrund des in Höhe von 30 vH festgestellten Grades der Behinderung ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten zugehört.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt und dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht worden sei. Die dagegen erhobenen Einwendungen seien auch nach abermaliger medizinischer Überprüfung nicht geeignet gewesen, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.
5. Gegen diesen Bescheid wurde vom bevollmächtigten Vertreter des Beschwerdeführers fristgerecht Beschwerde erhoben.
Unter Vorlage medizinischer Beweismittel wurde im Wesentlichen zusammengefasst vorgebracht, dass seit dem Bescheid vom XXXX keine Besserung im Gesundheitszustand des Beschwerdeführers eigetreten sei, die eine Herabsetzung des Grades der Behinderung rechtfertigen würde. Die belangte Behörde habe es gänzlich unterlassen, die beim Beschwerdeführer derzeit vorliegenden Depressionen mittelschweren Grades zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Hüftleidens würde es nicht der Richtigkeit entsprechen, dass eine volle Streckung und Beugung sowie volle Beweglichkeit gegeben sei. Vielmehr sei in der Beweglichkeit der Hüftgelenke eine Verschlechterung eingetreten. Weiters bestehe beim Beschwerdeführer eine zunehmende spastische Gangstörung mit schmerzhaft verkürzter Adduktorenmuskulatur beidseits. Es liege eine Ansatztendinose vor. Darüber hinaus würden Schädigungen im Bereich der gesamten Wirbelsäule bestehen, wodurch die Wirbelsäule in ihrer Beweglichkeit eingeschränkt sei und der Beschwerdeführer an Schmerzzuständen leide. Auch seien die beim Beschwerdeführer vorliegenden multiplen Allergien und eine asteatotische Dermatitis unberücksichtigt geblieben.
5.1. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden vom Bundesverwaltungsgericht Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie, und Dr. XXXX , Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers jeweils am XXXX , mit dem Ergebnis eingeholt, dass eine Verbesserung festgestellt worden ist und der Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von
40 vH bewertet wurde.
5.2. Mit Schreiben vom XXXX hat der bevollmächtigte Vertreter des Beschwerdeführers weitere medizinische Beweismittel nachgereicht.
5.3. Zur Überprüfung der nachgereichten medizinischen Beweismittel wurden vom Bundesverwaltungsgericht von den bereits befassten Sachverständigen Dr. XXXX , Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie, und Dr. XXXX , Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, jeweils basierend auf der Aktenlage, mit XXXX bzw. XXXX datierte medizinische Stellungnahmen mit dem Ergebnis eingeholt, dass die nachgereichten Beweismittel nicht geeignet seien, eine geänderte Beurteilung zu begründen.
5.4. Im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 VwGVG iVm
§ 45 Abs. 3 AVG erteilten Parteiengehörs haben weder die belangte Behörde noch der Beschwerdeführer Einwendungen erhoben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da sich der Beschwerdeführer mit der Aberkennung der Begünstigteneigenschaft nicht einverstanden erklärt hat, war der Grad der Behinderung zu überprüfen.
1.1. Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt nunmehr 40 vH.
1.2.1. Ausmaß der Funktionseinschränkungen:
Guter Allgemein- und Ernährungszustand. Allgemein/orthopädisch:
Rechtshänder. Normale Achse, normale Gelenkkontur, mittelkräftige Muskulatur, keine Atrophie. Handgelenkspulse gut tastbar. Seitengleiche Gebrauchsspuren.
Wirbelsäule: Im Lot, Streckhaltung der BWS und LWS, seitengleich mittelkräftige Muskulatur, keine Atrophien. Bei der Bewegungsprüfung deutlich eingeschränkte Untersuchungsbedingungen. HWS: S 20/0/10, R je 50, F je 20. BWS: R je 20, Ott nicht prüfbar. LWS: FBA nicht prüfbar, Seitneigen je 10.
Obere Extremitäten: Schulter beidseits: S 50/0/170, F 170/0/10,
Rotation frei. Ellbogen beidseits: S 0/0/130, Rotation je 80.
Handgelenk beidseits: S je 60. Beide Langfinger frei beweglich. Nackengriff langsam, etwas abgehakte Bewegungen aber möglich.
Untere Extremitäten: Allgemein: Keine Beinlängendifferenz, seitengleiche Muskulatur, keine Atrophien. Im Liegen Spitzfußhaltung mit spastisch angespannter Muskulatur. Beim An- und Auskleiden und im Sitzen ist eine Beugung im Bereich der Hüfte bis 80/90 Grad und in den Kniegelenken bis 80 Grad möglich.
Psychisch: Bewusstseinsklar und allseits orientiert. Keine Denkstörungen. Keine psychotische Symptomatik. Konzentration, Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit wirken grob gestört.
1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Hüfttotalendoprothese beidseits, Z.n. Revision links wegen Athrofibrose Oberer Rahmensatz, da chronischer Muskelreizzustand mit schmerzhafter Bewegungseinschränkung.
40 vH
02
Leichtgradige spastisch ataktische Gangstörung unklarer Ursache Unterer Rahmensatz, da Mischsymptomatik ohne eindeutige Ursachenzuordnung.
10 vH
03
Depression gemischt mit Somatisierungsstörung Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da Dauermedikation und Psychotherapie erforderlich.
20 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Die führende Funktionsbeeinträchtigung Nr. 1 wird durch die übrigen Leiden nicht erhöht, da diese nur von geringem Ausmaß und geringer funktioneller Relevanz sind und das Gesamtbild in funktioneller Hinsicht nicht maßgeblich negativ beeinflussen. Die Auswirkungen des führenden Leidens werden durch die anderen Leiden nicht erheblich verstärkt.
Im Bereich der Wirbelsäule finden sich keine relevanten Pathologien, die zu nennenswerten Funktionsbehinderungen führen.
Maßgebend für den Gesamtgrad der Behinderung im Sachverständigengutachten, welches dem rechtskräftigen Bescheid vom XXXX zugrunde gelegt wurde, war die Bewertung des Hüftleidens rechts mit 50 vH, sowie dass der Grad der Behinderung aufgrund der Hüfttotalendoprothese links um 10 vH angehoben worden ist.
Es ist im Vergleich zum im Rahmen der persönlichen Untersuchung am XXXX erhobenen klinischen Befund insofern eine relevante Verbesserung eingetreten, als sich nach Hüftgelenksersatz beidseits und Revision links wegen einer mittelgradigen Athrofibrose ein zufriedenstellender Bewegungsumfang der Hüftgelenke mit einer Beugefähigkeit zwischen 80 und 90 Grad findet. Dies ist als Besserung der Gelenksbeweglichkeit zu sehen.
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt.
Zu 1.2.) Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich - in freier Beweiswürdigung - in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vorgelegten und eingeholten Beweismittel:
Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen und des Gesamtgrades der Behinderung des Beschwerdeführers gründen sich - in freier Beweiswürdigung - auf die im Beschwerdeverfahren eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, in Verbindung mit den zur Überprüfung der im Rahmen des Parteiengehörs vorgelegten medizinischen Beweismittel eingeholten ergänzenden aktenmäßigen medizinischen Sachverständigengutachten vom XXXX bzw. XXXX sowie auf die vom Beschwerdeführer vorgelegten medizinischen Beweismittel.
Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten Dris. XXXX und Dris. XXXX sind schlüssig, nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Auch wurde zur Verbesserung des Gesamtleidensbildes eingehend Stellung genommen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, die befassten Sachverständigen haben sich eingehend damit auseinandergesetzt.
Dr. XXXX fasst deren Inhalt nachvollziehbar wie folgt zusammen:
Dr. XXXX fasst die nervenfachärztlich relevanten Befunde nachvollziehbar wie folgt zusammen:
Die Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises, es wird kein aktuell höheres Funktionsdefizit beschrieben als gutachterlich festgestellt wurde und sie enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind.
Dr. XXXX führt nachvollziehbar aus, dass die unter Position 1 und 2 angegebenen orthopädischen Funktionsbehinderungen durch die Befundvorlagen dokumentiert sind und sich im Bereich der HWS und LWS bildgebend minimale Abnützungen finden, die aus orthopädischer Sicht funktionell keine relevanten Funktionsbehinderungen und daher keinen Grad der Behinderung bedingen. Dass die nachgereichten Befunde keine geänderte Beurteilung rechtfertigen, begründet der orthopädische Sachverständige plausibel damit, dass die vorgelegten Befunde, insbesondere der neurologische Befundbericht und der Patientenbrief aus dem XXXX , eine nicht zuordenbare Gangbildstörung belegen, die eigentlich keinem medizinischen Substrat zugeordnet werden kann und dadurch gutachterlich schwer zu beurteilen ist. Weiters wird nachvollziehbar ausgeführt, dass sich die Beschreibungen über die Beweglichkeit in den Befunden sich mit den Ergebnissen der eigenen Untersuchung decken und sohin das gebotene Bild abrunden und die bisher getroffene Beurteilung und Einschätzung belegen.
Dr. XXXX erklärt die unveränderte Beurteilung damit, dass durch die neu vorgelegten Befunde keine neuen nervenfachärztlichen Diagnosen dokumentiert werden, weil im Arztbrief des XXXX an nervenfachärztlich relevanten Diagnosen "Depression" angeführt wird, die progrediente Gangstörung neurologisch nicht erklärbar ist und in diesem Befund auch als "unklare Bewegungsstörung bei Verdacht auf Somatisierungsstörung" angesehen wird sowie auch im neurologischen Konsil XXXX zwar die Gangstörung beschrieben, aber von neurologischer Seite keine weitere Abklärung oder Durchuntersuchung für indiziert angesehen wird.
Die Krankengeschichte des Beschwerdeführers wurde umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt.
Die nervenfachärztliche Sachverständige führt im Rahmen der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers einen kognitiven Test mit folgendem Ergebnis durch:
Die Sachverständigengutachten Dris. XXXX und Dris. XXXX stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Das Beschwerdevorbringen war nicht geeignet die gutachterliche Beurteilung, wonach eine Besserung eingetreten ist und nunmehr ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH vorliegt, zu entkräften.
In Übereinstimmung mit dem im Beschwerdeverfahren eingeholten Sachverständigengutachten Dris. XXXX wird bereits in jenem Gutachten, welches dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegt worden ist fachärztlich überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, dass zum einen das Vorgutachten nur fünf Monate nach der Hüftoperation durchgeführt worden ist und zwischenzeitlich eine Anpassung und Gewöhnung eingetreten ist, sowie zum anderen im Vorgutachten die Hüftbeugung bis 70° beidseits einer erheblichen Behinderung entsprechend nach der Einschätzungsverordnung bewertet wurde und beim aktuellen Sachverständigengutachten eine Hüftbeugung bis über 90° zu objektivieren war, was einem wesentlich besseren Zustand entspricht.
Abweichend zu dem der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Sachverständigengutachten wird nunmehr zwar eine spastisch ataktische Gangstörung und eine Depression gemischt mit Somatisierungsstörung berücksichtigt. Da diese Leiden nicht in maßgebendem Ausmaß objektiviert werden konnten und diese das Hüftleiden auch nicht in relevantem Ausmaß negativ beeinflussen, resultiert daraus jedoch keine Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung. Im Bereich der Wirbelsäule finden sich keine relevanten Pathologien, die zu nennenswerten Funktionsbehinderungen führen. An der Wirbelsäule (MRT-Befund) finden sich lediglich geringe Abnützungen, die keinen Grad der Behinderung erreichen.
Die Angaben des Beschwerdeführers konnten somit nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.
Vielmehr haben die Verfahrensparteien den Inhalt der eingeholten Sachverständigengutachten im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht erteilten Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.
Zur Erörterung der Rechtsfrage zur Anwendung der Einschätzungsverordnung, siehe die rechtlichen Erwägungen dazu unter Punkt II. 3.1.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache:
Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 2 Abs. 3 BEinstG gelten die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, wenn ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vorliegt, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise).
Da der ursprüngliche Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten am XXXX gestellt worden ist, war der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen.
Die Einschätzungsverordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 261/2010 hat bei der Positionsnummer 02.05.12 "Funktionseinschränkungen der Hüftgelenke schweren Grades beidseitig" und beim Abschnitt "Kniegelenk" verfügt, dass bei Versorgung mit Endoprothese der Einschätzungswert um 10 % erhöht wird. Die Einschätzungsverordnung wurde mit BGBl. II Nr. 251/2012 vom 13.07.2012 novelliert und u.a. der jeweilige Passus, dass bei Versorgung mit Endoprothese der Einschätzungswert um 10 % erhöht wird, gestrichen. Die Novelle ist am 14.07.2012 in Kraft getreten.
Die Beurteilung im orthopädischen Sachverständigengutachten, welches dem rechtskräftigen Bescheid vom XXXX zugrunde gelegt wurde, war insofern unzutreffend, als in der Einschätzungsverordnung für die Positionsnummer 02.05.10 auch in der Fassung BGBl. II Nr. 261/2010 keine Erhöhung des Einschätzungswertes bei Versorgung mit Endoprothese vorgesehen war.
Eine Verbesserung des Leidenszustandes und sohin eine Sachverhaltsänderung, konnte allerdings insofern objektiviert werden, als der Bewegungsumfang der Hüftgelenke mit einer Beugefähigkeit zwischen 80 und 90 Grad nunmehr zufriedenstellend ist.
Da eine einschätzungsrelevante Verbesserung des Leidenszustandes objektiviert worden ist sowie ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht mehr erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.
Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist. Vielmehr ist nach dem letzten Satz des § 14 Abs. 2 BEinstG in einem solchen Fall lediglich der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten auszusprechen (vgl. VwGH 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173).
Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Weiters kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Im Rahmen des Parteiengehörs hatten die Verfahrensparteien die Möglichkeit sich zu äußern bzw. Beweismittel vorzulegen. Das Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens wurde jedoch nicht bestritten. Es wurden keine Beweismittel vorgelegt, welche mit der gutachterlichen Beurteilung der Funktionseinschränkungen nicht in Einklang stehen. Das Beschwerdevorbringen war - wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt - nicht geeignet, relevante Bedenken an den sachverständigen Feststellungen und Beurteilungen hervorzurufen. Der Beschwerdeführer wurde sowohl im behördlichen als auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren orthopädisch-fachärztlich und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch nervenfachärztlich persönlich untersucht. Die vorgebrachten Argumente und vorgelegten Beweismittel wurden im eingeholten Sachverständigengutachten berücksichtigt, soweit diese einschätzungsrelevante Aspekte enthalten bzw. noch aktuell sind. Sohin ist der Sachverhalt geklärt und unbestritten. Daher konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen worden ist.
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