BVwG W131 2135322-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W131.2135322.1.00

Spruch

W131 2135322-1/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden und durch die fachkundigen Laienrichter Dr Walter Fuchs (als Beisitzer der Auftraggeberseite) und Dr Theodor TAURER (als Beisitzer der Auftragnehmerseite) iZm dem Vergabeverfahren "Kinderimpfstoffe - Hepatitis B, Pneumokokken, Rotaviren, 6-fach (DTaP/HiB/Polio/Hep B) BBG: GZ 3701.02746" betreffend das Los 2 aus dieser Impfstoffvergabe "Pneumokokken Impfstoff" einerseits über die Einwendungen gemäß § 324 Abs 3 BVergG der anwaltlich vertretenen Einschreiterin XXXX im Nachprüfungsverfahren zur GZ W131 2134132-2 und andererseits über den weiteren Antrag dieser Einschreiterin auf Zuerkennung der Parteistellung im Nachprüfungsverfahren W131 2134132-2 am 28.09.2016 beschlossen:

A)

Die Einwendungen der Einschreiterin vom 14.09.2016 im Nachprüfungsverfahren W131 2134132-2 werden zurückgewiesen und wird dem Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung vom 20.09.2016 im Nachprüfungsverfahren W131 2134132-2 nicht stattgegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Die Einschreiterin hat einen Einwendungsschriftsatz verfasst; und am 20.09.2016 eine weitere Eingabe mit einem ausdrücklichen Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung.

Die Auftraggeberin Republik Österreich (= Bund oder AG) hat, beim BVwG vertreten durch die Finanzprokuratur, betreffend die hier zu entscheidenden Frage der Parteistellung rücksichtlich des Einwendungsschriftsatzes ausdrücklich keine inhaltliche Position eingenommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Einschreiterin strebt Parteistellung im oben bezeichneten Nachprüfungsverfahren W131 2134132-2 an, in welchem in einem offenen Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich eine Ausschreibung angefochten ist, wobei die AG bei dieser Vergabe im hier streitigen Los eine Rahmenvereinbarung zwecks Impfstoffbeschaffungsmöglichkeit iZm Pneumokokken abschließen will.

Die Einschreiterin hat selbst keinen Nachprüfungsantrag gegen die Ausschreibung im Vergabeverfahren lt Entscheidungskopf eingebracht.

Das BVwG hat eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher die Öffnung der Angebote im streitigen Vergabeverfahren untersagt wurde, nachdem die AG mitgeteilt hat, dass selbige noch nicht erfolgt wäre. Entsprechend den glaubwürdigen telefonischen Angaben des BBG - Mitarbeiters XXXX vom 27.09.2016 gegenüber dem vorsitzenden Richter wird festgestellt, dass eingelangte Angebote derzeit ungeöffnet bei der BBG erliegen.

Die Einschreiterin hat bislang zwei Eingaben verfasst, in welchen sie jeweils von einer unbekannten Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren spricht, wohingegen die Einschreiterin am 20.09.2016 maW vorbringt, dass man ohnehin wisse, wer die Bieter wären.

Die Auftraggeberin spricht rücksichtlich eines unterscheidungskräftigen Firmenbestandteils obiter auf Seite 5 Ihrer Eingabe an das BVwG vom 14.09.2016 im Nachprüfungsverfahren W131 2134132-2 von einer Zulassungsinhaberin XXXX, während im elektronisch zugänglichen Arzneispezialitätenregister der AGES eine in XXXX ansässige XXXX als Inhaberin aufscheint und die Einschreiterin wiederum als XXXX GmbH - mit wiederum anderem Firmenwortlaut - auftritt.

2. Beweiswürdigung:

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt va sich aus dem Aktenstand der Akten W131 2134132-2 (= eigentliches Nachprüfungsverfahren) und W131 2135322-1 (= Verfahren betreffend die Frage der Parteistellung der Einschreiterin). Dass die Angebote derzeit ungeöffnet bei der BBG erliegen, war für das BVwG unzweifelhaft, da das BVwG insoweit eine eV erlassen hat, der BBG - Mitarbeiter dies am 13.09.2016 telefonisch bestätigt hat und kein Zweifel am eV - konformen Verhalten der BBG indiziert war.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 292 BVerG, aktuell idF BGBl I 2016/7, hatte das BVwG gegenständlich durch den Senat zu entscheiden, da diese Entscheidung letztlich unmittelbar eine Nachprüfungssache gemäß § 291 BVergG betrifft.

Der Senat war auf Grund der zeitlichen Verfügbarkeit der in der GAbt W131 gereihten fachkundigen Laienrichter, so wie ersichtlich zusammenzustellen.

Zu A)

3.1. § 324 BVergG lautet idF BGBl I 2016/7:

§ 324. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber.

(2) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind ferner jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens.

(3) Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter verliert seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 323 Abs. 4) erhebt. Andere Parteien im Sinne des Abs. 2 verlieren ihre Parteistellung, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung nach § 323 Abs. 1 erheben. Sofern eine mündliche Verhandlung vor Ablauf dieser Fristen stattfindet, können die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß.

(4) Haben mehrere Unternehmer dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers angefochten, so kommt ihnen in allen Nachprüfungsverfahren betreffend diese Entscheidung Parteistellung zu.

3.2. § 324 Abs 3 BVergG verlangt nunmehr von einer Unternehmerin, die sich auf Seiten des Auftraggebers (= AG) am Nachprüfungsverfahren als Verfahrenspartei beteiligen will, in Zusammenschau mit § 324 Abs 2, dass einerseits die Voraussetzungen für die Parteistellung gemäß § 324 Abs 2 vorliegen und dass zusätzlich fristgerecht Einwendungen erhoben werden. Ohne Vorliegen der materiellen Voraussetzungen gemäß § 324 Abs 2 BVergG ist die Parteistellung im Nachprüfungsverfahren jedoch trotz fristgerechter "Einwendungen" nicht erreichbar.

3.3. § 101 Abs 2 BVergG lautet:

Ablauf des offenen Verfahrens

§ 101. (1) [...].

(2) Anzahl und Namen der Unternehmer, die ihr Interesse an der Teilnahme an einem offenen Verfahren bekundet haben, sind bis zur Angebotsöffnung geheim zu halten.

(3) [...]

3.4. Wenn der nationale Gesetzgeber des BVergG für das offene Vergabeverfahren wie hier festlegt, dass Namen und Anzahl der Bieter bis zur Angebotsöffnung geheim zu halten sind, gilt diese Norm für sämtliche offenen Vergabeverfahren, egal ob sich um eine Vergabe auf einem oligopolen oder aber polypolen Anbietermarkt handelt.

Wenn mit der vorabgedruckten Geheimhaltungsvorschrift eine generelle gesetzliche Geheimhaltungswertung aufgestellt wird, erscheint diese Wertung zwecks Vermeidung wettbewerbswidriger Bieterabsprachen generell sachlich.

Auch das BVwG als Vergabekontrollinstanz hat derartige Wertungen bei seiner Verfahrensgestaltung und insb bei Interpretation des § 324 Abs 2 BVergG zu berücksichtigen, da dort auf "rechtlich geschützte Interessen" abgestellt wird.

Evtl wertungsfragliche Ergebnisse einer Normanwendung im Einzelfall machen aber eine generell abstrakte und grundsätzlich sachliche Norm nicht verfassungswidrig, siehe dazu Mayer/Muzak, B-VG5 Art 2 StGG IV.2 mit der dort zitierten Rsp des VfGH zur "Durchschnittsbetrachtung."

3.5. Da es beim BVwG in Anwendung des BVergG bzw VwGVG zwar einen Ausschluss der Volksöffentlichkeit von einer Verhandlung gibt, jedoch keinen solchen gegenüber Verfahrensparteien; und umgekehrt nach dem positivem Recht zusätzlich keine Verfahrensrechtsvorschriften existieren, die eine Verfahrensdurchführung mit partiell wechselseitig geheim zu haltenden Verfahrensparteien regeln, kann dem Gesetzgeber der §§ 101 Abs 2 und 324 BVergG nicht zugesonnen werden, dass er einer Bieterin/Bietinteressentin wie der Einschreiterin Parteistellung gemäß § 324 Abs 2 BVergG iVm § 18 VwGVG in einem Nachprüfungsverfahren zubilligen wollte, in dem eine andere Bieterin/Bietinteressentin vor Angebotsöffnung gegen eine Ausschreibung bzw Ausschreibungsberichtigung vorgeht.

Die civil rights der Einschreiterin iSv Art 6 MRK iZm der hier strittigen Vergabe können vielmehr unter gleichzeitiger Beachtung des § 101 Abs 2 BVergG zwanglos dadurch gewahrt werden, dass die Einschreiterin für den Fall, dass die anderweitige Nachprüfungsantragstellerin (evtl auch nur teilweise) gegenüber der AG obsiegt und die AG daher eine Änderung der kundgemachten Ausschreibung (inkl Berichtigung) zu kommunizieren hat, selbst wiederum gegen die neu ergehende Änderungs - AG - Entscheidung vorgehen kann, mag die Änderung auch Folge einer anderweitigen inter partes erfolgten Nichtigerklärung sein.

3.6. Vor dem Hintergrund des Vorgesagten war davon auszugehen, den in § 101 Abs 2 BVergG positivierten Geheimhaltungsinteresse der Vorzug einzuräumen ist und daher die Parteistellung der Einschreiterin in einem von einer anderen Bieterin/Bietinteressentin eingeleiteten Nachprüfungsverfahren betreffend ein offenes Vergabeverfahren vor der Angebotseröffnung zu verneinen war.

Vor Angebotsöffnung besteht eben ein gesetzliches Geheimhaltungsinteresse an Bieternamen, das (scil: Geheimhaltungsinteresse) eine Parteistellung einer anderen Bieterin/Bietinteressentin vor Angebotsöffnung unzulässig erscheinen lässt.

Dieses Ergebnis entspricht auch dem Grundsatz, dass das Verfahrensrecht keinen Selbstzweck hat, sondern nur der Umsetzung bzw Anwendung des materiellen Rechts im jeweiligen Einzelfall dient.

3.7. Mag der "Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung" zu Gunsten der Einschreiterin gemäß § 13 AVG rechtsschutzfreundlich iSv VwGH Zl 2007/06/0235 als Antrag auf Feststellung der Parteistellung deutbar sein, so war diesem dennoch nicht stattzugeben, da im Nachprüfungsverfahren nach den §§ 320ff BVergG der Gesetzgeber exklusiv in § 324 Abs 2 und 3 BVergG die Wahrnehmung der Parteistellung für andere Wirtschaftsteilnehmer als solche, die einen eigenen Nachprüfungsantrag gestellt haben, geregelt hat.

3.8. Bei diesem Verfahrensstand musste gemäß § 39 Abs 3 AVG nicht mehr weiter erörtert werden, ob genau der Einschreiterin oder aber denkbar einem anderen Unternehmen mit ähnlichem unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil ein zur Parteistellung gemäß § 324 BVergG führendes Interesse zukommt, da die Parteistellung der Einschreiterin ohnehin bereits wegen der vorrangigen Geheimhaltungswertung des § 101 Abs 2 BVergG verneint wurde.

3.9. Eine mündliche Verhandlung in diesem Verfahren zur Parteistellungsfrage konnte mangels entscheidungsrelevant strittiger Tatsachen und mangels Verhandlungsantrags der rechtsfreundlich vertretenen Einschreiterin unterbleiben.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Rechtslage, sprich der Gesetzeswortlaut eindeutig ist. Zur fehlenden Revisibilität bei eindeutiger Rechtslage siehe zB VwGH Zl Ra 2014/03/0028 mit Verweis auf Zl Ro 2014/07/0053.