BVwG W164 2008684-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W164.2008684.1.00

Spruch

W164 2008684-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Vorsitzende, die fachkundigen Laienrichterin Dr. Caroline GRAF-SCHIMEK, LL.M. (aus dem Kreis der DienstgeberInnen) als Beisitzerin und den fachkundigen Laienrichter Maximilian Weh (aus dem Kreis der DienstnehmerInnen) als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, geb. am XXXX, STA Österreich, vertreten durch Steiner Sokolski Rechtsanwälte OG, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 25.04.2014, Zl. VA-VR 9764208/14-Mag.Kl, nach Durchführung eines Lokalaugenscheins und einer mündlichen Verhandlung vom 7.4.2016 sowie nicht öffentlicher Beratungen vom 5.4.2016 und 8. 9. 2016 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) teilweise Folge gegeben:

Die Wiener Gebietskrankenkasse ist verpflichtet, dem Beschwerdeführer gemäß § 69 ASVG zu Ungebühr entrichtete Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von € 16.854,93 zurückzuerstatten.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Zur Vorgeschichte:

Mit Schreiben vom 8. Juni 2009 beantragte der nunmehrige Beschwerdeführer (=BF) durch seine damalige Rechtsvertretung gemäß § 69 ASVG die Rückerstattung von in der Zeit von 1.1.2004 bis 31.12.2006 zu Ungebühr entrichteten Sozialversicherungsbeiträgen in der Höhe von EUR 19.706,67. Es handle sich um Beiträge, die in den Jahren 2004 bis 2006 für Schmutzzulagen entrichtet worden waren. Diese Schmutzzulagen seien an in der Beilage namentlich angeführten DienstnehmerInnen bezahlt wurden. Der BF habe im genannten Zeitraum ein Dentalstudio in der Rechtsform eines Einzelunternehmens betrieben und die betreffenden DienstnehmerInnen beschäftigt.

Mit Bescheid vom 26. September 2011, adressiert an die XXXX GmbH (in die der BF sein Einzelunternehmen mittlerweile eingebracht hatte), p. A. der damaligen Rechtsvertretung, wies die Wiener Gebietskrankenkasse (=WGKK) den Antrag "der Firma XXXX GmbH" auf Rückerstattung zu Ungebühr entrichteter Sozialversicherungsbeiträge ab.

Gegen diesen Bescheid hat die damalige Rechtsvertretung namens des BF und der XXXX GmbH Einspruch an den Landeshauptmann von Wien erhoben.

Der Landeshauptmann von Wien wies den Einspruch mit einem an die XXXX GmBH zu Handen ihrer damaligen Rechtsvertretung adressierten Bescheid als unbegründet ab.

Gegen diesen Bescheid erhob die XXXX GmbH (im Folgenden X-GmbH), vertreten durch Steiner Sokolsky Rechtsanwälte OG, Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und brachte vor, der Antrag auf Rückerstattung von Beiträgen sei nicht von ihr, sondern vom nunmehrigen BF gestellt worden, der in seiner damaligen Eigenschaft als Einzelunternehmer Dienstgeber gewesen sei und daher zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen verpflichtet gewesen sei. Schon der erstinstanzliche Bescheid sei aber an die X-GmBH gerichtet worden. In weiterer Folge sei ausschließlich diese als Verfahrenspartei behandelt worden. Der gegen den erstinstanzlichen Bescheid sowohl vom Einzelunternehmer (dem nunmehrigen BF) als auch von der X-GmBH erhobene Einspruch sei mit dem angefochtenen Bescheid ausschließlich gegenüber der X-GmBH abgewiesen worden. Dies führe zum Ergebnis, dass der Antrag des Einzelunternehmers (des nunmehrigen BF) vom 8. Juni 2009 bis dato als unerledigt anzusehen sei. Die X-GmBH sei in ein Verwaltungsverfahren "hineingezogen" worden, obwohl sie nicht als Verfahrenspartei zu behandeln gewesen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof wies diese Beschwerde mit Erk. 2013/08/0033 vom 20.3.2014 zurück und führte aus, dass im Verfahren über den Antrag des Einzelunternehmers (des nunmehrigen BF) nur diesem Parteistellung zukam, da nur dieser die strittigen Beiträge als Dienstgeber bezahlt habe. Die Einbringung des Einzelunternehmens in die beschwerdeführende GmbH habe keine Gesamtrechtnachfolge bewirkt (VwGH 10. April 2013, Zl. 2012/08/0093).

Zum nun anhängigen Verfahren:

Mit Bescheid vom 25.04.2014, Zl. VA-VR 9764208/14-Mag.Kl hat die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden WGKK) den Antrag des Einzelunternehmers XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer, BF) auf Rückerstattung gemäß § 69 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Ungebühr entrichteter Sozialversicherungsbeiträge in Gesamthöhe von 19.706,67 Euro betreffend Schmutzzulagen, welche an die in der Anlage genannte Dienstnehmer und Lehrlinge in den Jahren 2004, 2005 und 2006 gewährten wurden, als unbegründet abgewiesen.

Begründend führte die WGKK folgendes aus:

Der BF habe im spruchgegenständlichen Zeitraum ein zahnmedizinisches Labor in der Rechtsform eines Einzelunternehmens betrieben. 4 % vom Bruttolohn der an die in der Anlage zum angefochtenen Bescheid ausgewiesenen Dienstnehmer bezahlt worden war, habe er als Schmutzzulage gewährt.

Die WGKK habe im Zuge einer im Jahr 2009 durchgeführten Betriebsbesichtigung keine in erheblichem Maß zwangsläufig erfolgte Verschmutzung betreffend die beim BF beschäftigten ZahntechnikerInnen und deren Kleidung festgestellt. Vielmehr hätten diese saubere Hände gehabt und überwiegend Privatkleidung getragen. Tätigkeiten wie Schleifen und Polieren würden aufgrund diverser Arbeitnehmerschutzbestimmungen hinter einem Sichtfenster erfolgen. Ein Abzug sei aufgrund der geringen Staubentwicklung nicht vorgesehen.

Der BF habe auch keine überprüfbaren Nachweise darüber vorgelegt, für welche Arbeiten die Schmutzzulage gewährt worden sei und in welchem Umfang diese Arbeiten von den einzelnen Dienstnehmern geleistet wurden. Der Dienstgeber habe daher das Erfordernis der qualifizierten Aufzeichnungspflicht nicht erfüllt.

Der im gegenständlichen Fall anwendbare Kollektivvertrag für Zahntechniker sehe keine Schmutzzulage vor. Es gebe auch keine Betriebsvereinbarung, aufgrund deren die Schmutzzulage gewährt worden wäre.

Soweit der BF sich darauf berufe, dass die Finanzbehörde einen Entgeltsanteil als eine begünstigte Schmutzzulage belassen habe, so sei diese Beurteilung ohne Besichtigung des Betriebes vorgenommen worden. § 49 Abs. 3 Z 2 ASVG binde den Sozialversicherungsträger nicht an die zu § 68 EStG 1988 ergehenden Bescheide der Finanzbehörden.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde und brachte im Wesentlichen Folgendes vor:

Die Staubbelastung in den fünf für die Produktion vorgesehenen Arbeitsräumlichkeiten sei dermaßen hoch, dass die vom Arbeitsinspektorat verpflichtend vorgeschriebenen Entlüftungsanlagen jedes Jahr gänzlich ausgetauscht werden müssten, da aufgrund des enormen Staubanfalles eine Reinigung unmöglich sei. Die Dienstnehmer des BF seien der Staubbelastung durchgehend ausgesetzt, weil sich die Arbeitsschritte ständig rotierend in den jeweiligen Räumen wiederholen würden, sodass ständig ein Mitarbeiter entweder Gips anrühre, abschleife, Keramik abschleife oder abstrahle. Die Schmutzbelastung der Dienstnehmer beginne bei Betreten der Arbeitsräumlichkeiten und ende beim Verlassen dieser Räume, wobei lediglich zwei kurze Produktionsabschnitte in Raum 4 und Raum 5 keine erheblichen Verschmutzung bewirken würden. Eine entsprechende Aufzeichnung der Arbeitszeitvorgaben habe der BF der belangten Behörde bereits mit Schreiben vom 12.01.2012 übermittelt. Die Schmutzzulage werde jenen DienstnehmerInnen gewährt, die in der Produktion tätig seien. Jede/r dieser DienstnehmerInnen habe seine/ihre Gesamtarbeitszeit überwiegend auf stark verschmutzende Tätigkeiten aufgewendet. Das Finanzamt habe die verfahrensgegenständliche Schmutzzulage im Zuge von mehrfachen Lohnsteuerprüfungen als steuerfrei qualifiziert. Der BF verwies auf ein Erkenntnis des UFS Innsbruck, wonach das Finanzamt 4 % vom Brutto als sozialversicherungsfrei anerkannt habe.

Der BF legte eine Aufstellung der in der Produktion zu verrichtenden konkreten Tätigkeiten differenziert nach Abteilungen und mit

Arbeitszeitvorgaben und eine Fotodokumentation vor:

Raum 1, Modellherstellung:

Reinigung des Abdruckes: 5 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Speichel- und Blutreste können auf die Arbeitskleidung gelangen)

Anrühren des Gipses und ausgießen: 10 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Gips und Kunststoff können auf die Arbeitskleidung gelangen; Kunststoff kann mit Waschen nicht mehr entfernt werden)

Anrühren des Sockelgipses und sockeln: 10 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Gips kann auf die Arbeitskleidung gelangen)

Zutrimmen mit Gipsfräse: 15 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Staubbelastung)

Stümpfe sägen und grob zuschleifen: 5 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Staubbelastung)

Einartikulieren in den Artikulator: 5 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Gips und Kunststoff können auf die Arbeitskleidung gelangen; Kunststoff kann mit Waschen nicht mehr entfernt werden)

Totalarbeitszeit: 50 Minuten mit erheblicher Verschmutzung=100%

Klimaanlage und Absauganlagen sind eingerichtet. Arbeitsmäntel werden vom Dienstgeber bereitgestellt.

Raum 2, Kunststoffprothesenherstellung:

Modellvorbereitung: 5 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Zuschleifen von trockenem Gips, Staubbelastung, Verschmutzung von Haut und Kleidung durch Gipssplitter).

Aufstellen der Zähne: 20 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (erneutes Schleifen zum Anpassen, ohne Absauge, da das Objekt sehr klein ist und die Absauge stören würde: Verschmutzung der Kleidung durch Gipssplitter und Abrieb) Befestigung des zugeschliffenen Zahns am Modell (mit Wachs, notwendigerweise frei Hand, nicht über der Arbeitsplatte, Verschmutzung der Kleider mit Wachs).

Einbetten in Gips: 10 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Gips und Wachs können auf die Arbeitskleidung gelangen).

Stopfen und Pressen: 10 Minuten mit erheblicher Verschmutzung mit Kunststoff (Kunststoff kann auf die Arbeitskleidung gelangen; Kunststoff kann mit Waschen nicht mehr entfernt werden).

Polymerisieren in kochendem Wasser (beim Öffnen der Küvette danach kann mit Wachs versetztes Wasser kann auf die Kleidung spritzen).

Ausbetten der Prothese: 15 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (nasser Gips spritzt beim Klopfen mit dem Hammer auf die Arbeitskleidung).

Schleifen der Prothese mit Absaugvorrichtung und Sichtscheibe: 30 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (heiße Kunststoff-Schleifspäne werden nur teilweise abgesaugt, Verschmutzung der Kleidung).

Polieren der Prothese mit Bimssteinpulver und Polierpasten: 20 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Verschmutzung der Kleider trotz Absauge)

Totalarbeitszeit: 110 Minuten mit erheblicher Verschmutzung = 100%

Klimaanlage und Absauganlagen sind eingerichtet. Arbeitsmäntel werden vom Dienstgeber bereitgestellt.

Raum 3, Kronen- und Brückentechnik:

Modell mit Handfräse beschleifen: 5 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Staubbelastung und Verschmutzung der Kleider mit Gipssplittern trotz Absauganlage).

Präparationsgrenze exakt freischleifen: 5Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Staubbelastung und Verschmutzung der Kleider mit Gipssplittern trotz Absauganlage).

Modellieren der Krone aus Wachs: 10 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Verschmutzung von Händen und Kleidung mit stark eingefärbtem Wachs).

Einbetten der Krone 5 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Einbettmasse kann auf die Kleidung gelangen).

Vorwärmen und Gießen der Krone

Ausbetten und Abstrahlen der Krone: 10 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Staubbelastung durch trockene Einbettmasse, keine Unterstützung durch Absaugvorrichtung möglich).

Beschleifen der Krone: 25 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Schleifspäne werden nur zum Teil von der Absaugvorrichtung und der Sichtscheibe abgefangen, Verschmutzung der Kleidung mit Schleifspänen).

Polieren der Krone: 15 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Verschmutzung der Kleidung mit Poliermittel, einem wachsähnlichen Stoff, der mit Metallabrieb vermengt ist).

Totalarbeitszeit: 75 Minuten mit erheblicher Verschmutzung =100%

Klimaanlage und Absauganlagen sind eingerichtet. Arbeitsmäntel werden vom Dienstgeber bereitgestellt.

Raum 4, Keramikabteilung:

Feinschliff des Metallgerüsts: 10 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Schleifen und Abstrahlen mit Sand, Staubbelastung und Verschmutzung der Kleider trotz Absauganlage)

Keramik auftragen: 10 Minuten ohne erhebliche Verschmutzung

Brennen der Keramikmasse

Beschleifen der Keramikmasse: 25 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Staubbelastung)

Abstrahlen der Metallteile: 10 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Abstrahlen mit Sand, Verschmutzung der Kleider)

Polieren der Keramik und der Metallteile: 20 Minuten mit erheblicher Verschmutzung(Verschmutzung der Kleidung mit Poliermittel, einem wachsähnlichen Stoff, der mit Metallabrieb vermengt ist).

Totalarbeitszeit: 65 Minuten mit erheblicher Verschmutzung; 10 Minuten ohne erhebliche Verschmutzung =75%.

Klimaanlage und Absauganlagen sind eingerichtet. Arbeitsmäntel werden vom Dienstgeber bereitgestellt.

Raum 5, Zahnspangen:

Modell beschleifen: 5 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Staubbelastung und Verschmutzung der Kleider mit Gipssplittern trotz Absauganlage).

Biegen der Drahtelemente: 10 Minuten ohne erhebliche Verschmutzung

Füllen des Kunststoffes: 10 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Verschmtzung der Kleidung mit selbstpolymerisierendem Kunststoff)

Beschleifen der Zahnspange: 25 Minuten mit erheblicher Verschmutzung (Verschmutzung der Kleidung mit Kunststoff-Schleifspänen und Schleifmittel (Leinen- oder Papierabrieb), der nicht zur Gänze von der Absauganlage abgefangen werden kann.(

Polieren der Zahnspange: 15 Minuten mit erheblicher

VerschmutzungTotalarbeitszeit: 55 Minuten mit erheblicher Verschmutzung, 10 Minuten ohne erhebliche Verschmutzung. (Verschmutzung der Kleidung mit Polierpaste).

Klimaanlage und Absauganlagen sind eingerichtet. Arbeitsmäntel und Sichtschutz werden vom Dienstgeber bereitgestellt.

Der BF beantragte die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung und eine Senatsentscheidung welche den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern möge, dass dem Antrag vom 8.6.2009 vollinhaltlich Folge gegeben werde.

Mit Stellungnahme vom 25.1.2016, eingelangt am 26.1.2016 legte der BF ergänzend eine Tabelle sämtlicher Mitarbeiter des antragsgegenständlichen Zeitraumes vor, aus der hervorgeht, in welchem Arbeitsraum jeder Mitarbeiter/ jede Mitarbeiterin tätig war und mit wie viel Prozent dieser Arbeit zwangsläufig eine starke Schmutzbelastung verbunden gewesen sei. Aus dieser Aufstellung sei abzuleiten, dass jene Dienstnehmer, die in den Räumen 1,2 und 3 tätig waren, ausschließlich Arbeiten verrichteten, die mit starker Schmutzbelastung verbunden waren. Jene Dienstnehmer, die in den Räumen 4 und 5 tätig waren, hätten Arbeiten verrichtet, die zu 87 % (Raum 4) und zu 85 % (Raum 5) mit starker Verschmutzung verbunden gewesen wären.

Die im relevanten Zeitraum beschäftigten Lehrlinge hätten alle Tätigkeitsbereiche und alle Arbeitsräume durchlaufen. Sie hätten ein Fünftel ihrer Arbeitszeit in jedem Raum verbracht. Alle Lehrlinge seien zu 94,4% ihrer Gesamttätigkeit mit Arbeiten befasst gewesen, die zwangsläufig zu starker Verschmutzung führen. Die Straßenfenster der einzelnen Arbeitsräume seien aufgrund der permanenten Staubbelastung vor dem Jahr 2000 sehr oft geöffnet gewesen. Dies habe zu Anrainerbeschwerden wegen hoher Lärmbelastung und in der Folge zum Einschreiten der Gewerbebehörde geführt, welche dem Beschwerdeführer aufgetragen habe, während der Betriebszeiten bei lärmender Tätigkeit die Fenster geschlossen zu halten und in den Räumen 1 und 2 nicht Fenster einzurichten, die nicht geöffnet werden können. Über Einwand des Arbeitsinspektorates sei dem Beschwerdeführer gleichzeitig aufgetragen worden, eine leistungsstarke Lüftungsanlage einzurichten und um entsprechende Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage anzusuchen. Mit 19.06.2000 habe der Beschwerdeführer die Änderung der Betriebsanlage durch Einreichung einer entsprechenden Lüftungsanlage eingebracht, die in weiterer Folge auch tatsächlich errichtet worden sei.

Am 7.4.2016 hat das Bundesverwaltungsgericht am Sitz der Einzelrechtsnachfolgerin des BF, der X-GmBH, einen Lokalaugenschein vorgenommen und ebendort eine mündliche Verhandlung durchgeführt.

Der BF stellte dabei klar, dass es sich nicht um 5 abgeschlossene Räume sondern um fünf Bereiche handle, die im Folgenden besichtigt wurden. Bei der Besichtigung der Räumlichkeiten erläuterte der BF die einzelnen Arbeitsschritte. Es wurde im Wesentlichen folgendes festgestellt:

Bereich 1 (Modellherstellung): Es gibt eine Klimaanlage und einen Abzug. Die Fenster können nicht geöffnet werden. Bei den einzelnen Schleif-Geräten befinden sich Absauganlagen (insgesamt zwei im Raum1) und ein Sichtschutz in Form einer Box mit Fenster. Es arbeiten fünf Personen im Raum. Der Boten ist mit weißem Staub bedeckt. Die Zwischentüren zum nächsten Raum sind ständig geöffnet.

In Bereich 2, erster Raum (Prothesenherstellung): Hier hat jeder Mitarbeiter auf seinem Arbeitsplatz eine Absauge. (6 Absaugen in Raum 2) Es gibt eine Klimaanlage und eine Lüftungsanlage. Sichtschutz ist in Form einer vor das Gerät geschraubten Glasscheibe eingerichtet. Hier arbeiten 8 bis 9 Personen. Der BF zeigte einen Kohlefilter, der bei einem Gerät eingebaut sei und führt aus, dass trotzdem Staub in den Raum kommt; man könne das nicht verhindern. Die Fenster sind geschlossen, der Boden ist erkennbar mit Staub bedeckt. Gearbeitet wird in Arbeitskleidung, teilweise mit einem Handtuch am Schoß. Die Zwischentüren zu den Nachbarräumen sind ständig geöffnet.

In Bereich 2, zweiter Raum, findet die Herstellung des Metallgerüsts und das Polieren mit Bimstein statt. Auch hier ist der Boden staubig. Gießen, einbetten und mit Sand abstrahlen findet im Nebenraum statt (einem Bereich im Stiegenhaus, der später gezeigt wurde).

Im Bereich 2 befindet sich auch der Computerraum. Dieser ist von den restlichen Räumen durch Glaswände und eine Glastür dicht verschlossen. BF erläutert, dass hier VorarbeiterInnen hineingehen, um Arbeitsaufträge für die einzelnen Mitarbeiter auszudrucken und fertiggestellte Modelle einzugeben, damit das Büro informiert ist. Niemand habe hier seinen permanenten Arbeitsplatz. Die MitarbeiterInnen würden hier etwa 1/4 Stunde pro Tag verbringen.

In Bereich 3, erster Raum, (Kronen-Brückentechnik, Implantate) arbeiten fünf Personen. Der BF erläutert: Die staubigen Arbeiten werden in Raum 1, die weniger staubigen Arbeiten in Raum 2 erledigt. Es gibt eine Lüftung und ein geöffnetes Fenster. Die Türen zu den angrenzenden Räumen (außer Computerraum) sind ständig geöffnet. Auch hier ist Staub am Boden. In Bereich 3, 2. Raum arbeiten 6 Personen.

Bereich 4: Der BF erläutert: Hier wird der Teil der Arbeit ohne Verschmutzung erledigt. Die Techniker würden hierher kommen, wenn sie Keramik aufgetragen, die dann gebrannt und glasiert wird. Während der Phasen im Ofen wird in einem anderen Raum gearbeitet. Bereich 4 schließt an Bereich 3, zweiter Raum an, die Tür ist ständig geöffnet.

Auf dem Weg zum Raum 5 zeigt der BF den Nebenraum (Stiegenhaus) wo sich Sandstrahler in einer Glas-Box und weitere Geräten in Glasboxen sowie Öfen befinden. Sowohl auf den Arbeitsflächen als auch am Boden befindet sich grobkörniger weißer Staub.

In Bereich 5 (Zahnspangen) arbeitet nur eine Person. Der BF erläuterte, dass der Absatz an Zahnspangen stark zurückgegangen sei, seit sie als Krankenversicherungsleistung bezogen werden können. Vorgesehen seien für diesen Raum fünf Personen gewesen. Eine Klimaanlage gebe es auch hier. Der Raum ist durch eine geschlossene Holztür vom Nebenraum (Stiegenhaus) getrennt.

Der BF machte weiters folgende Angaben:

Gearbeitet wird von 08:00 - 17:00 mit einer halben Stunde Mittagspause. Pro Tag würden rund 200 Werkstücke durch das ganze Labor laufen. Im Produktionsbereich werde täglich der Boden vom Reinigungspersonal gereinigt. Den Arbeitsplatz putze der Mitarbeiter selber. Die Arbeitskleidung werde im Regelfall einmal in der Woche gewaschen, bei Bedarf öfter. Es gebe insgesamt 6 WC-Anlagen. Duschen gebe es nicht. Eine Luftdruckpistole befinde sich auf jedem Platz. Mit dieser werde Staub abgeblasen. Eine Klimaanlage habe es auch in der verfahrensgegenständlichen Zeit schon gegeben. Angestellt würden besonders tüchtige Mitarbeiter. Diese hätten Kündigungsschutz, würden aber weiterhin die gleichen Arbeiten machen wie die Arbeiter. 2009 seien die Fotos angefertigt worden.

Die Beisitzerin aus dem Kreis der Arbeitgeber verwies auf die Tarifordnung aus dem Jahr 1940, die anzuwenden sei und derzufolge der Dienstgeber Arbeitskleidung zur Verfügung zu stellen habe.

Die vernommenen ZeugInnen (eine Dienstnehmerin und zwei Dienstnehmer) bestätigten übereinstimmend dass die Arbeitsbedingungen in der verfahrensgegenständlichen Zeit im Wesentlichen die gleichen waren wie heute. Hände gewaschen werde mit einer Bürste bzw. Handwaschpaste. Man trage Arbeitskleidung (auch unter dem Arbeitsmantel). Nach der Arbeit ziehe man sich um.

Der seinerzeitige Ermittler der WGKK bestätigte, dass seine Wahrnehmungen beim Lokalaugenschein 2009 im Wesentlichen die gleichen waren wie heute.

Die Vertreterin der WGKK gab an, dass sie ihre Beurteilung im nun angefochtenen Bescheid aufgrund der im Akt befindlichen Fotos vorgenommen habe. Da dort saubere Hände mit langen Fingernägeln zu sehen gewesen seien, sei sie zu dem Schluss gekommen, dass keine erhebliche Verschmutzung vorlag. Die WGKK wendete weiters Verjährung ein.

Mit Schriftsatz 12.5.2016 schränkte der BF nach schriftlichem Vorhalt des Umstandes, dass die Rückforderung aller vor dem 9.4.2004 bezahlten Sozialversicherungsbeiträge zufolge § 69 Abs 1, zweiter Satz, ASVG verjährt sei, da der verfahrensgegenständliche Antrag am 9.6.2009 eingebracht wurde, seine Rückzahlungsforderung wie folgt ein:

Die Sozialversicherungsbeiträge für Mai 2004 seien am 15.6. 2006 (gemeint war offenbar 2004) bezahlt worden. Für die Monate Jänner bis April 2004 seien für die in diesem Zeitraum gewährten Schmutzzulagen Sozialversicherungsbeiträge von € 2.195,44 bezahlt worden. Der Rückzahlungsantrag werde um diesen Betrag der Höhe nach eingeschränkt.

In Beantwortung des weiteren schriftlichen Vorhaltes, dass ab September 2006 die X-GmBH Dienstgeberin gewesen sei, brachte der BF vor, dass die X-GmBH mit 21.10.2006 ins Firmenbuch eingetragen wurde und die Sozialversicherungsbeiträge für Oktober 2006 noch vom BF als Einzelunternehmer Einzelunternehmer bezahlt wurden. In den Monaten November und Dezember 2006 seien für gewährte Schmutzzulagen Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von € 656,29 bezahlt worden. Der Rückzahlungsantrag werde um diesen Betrag der Höhe nach eingeschränkt.

Der Beschwerdeführer fordere nun für im Zeitraum von 9.6.2004 "bis 31.10.2006" (gemeint war offenbar (unter Berücksichtigung der Berechnung) bis 31.10.2006) die Rückerstattung von zu Ungebühr entrichteten Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von € 16.854,93 samt 4% Zinsen seit 9.6.2009.

Der BF legte weiters Arbeitsverträge und Jahreslohnkonten vor, zum Beweis dafür, dass die verfahrensgegenständlichen Schmutzzulagen in Höhe von 4% des Bruttolohnes vereinbart und bezahlt wurden und wies erneut darauf hin, dass das Finanzamt die steuerfreie Behandlung dieser Schmutzzulagen genehmigt habe.

Die Wiener Gebietskrankenkasse erhielt diese Ausführungen des BF im Sinne des Parteiengehörs zur Kenntnis. Sie hat von der Möglichkeit einer weiteren Gegenstellungnahme keinen Gebrauch gemacht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF führte von 1.1.2004 bis 21.10.2006 als Einzelunternehmer ein Dentalstudio am Standort XXXX Wien, XXXX, einer Betriebsanlage zur Ausübung des Gewerbes Zahntechniker.

Die Betriebsanlage bestand aus Büro, Sozialraum und fünf Produktionsbereichen: Bereich 1: Gipsen/Modellherstellung, Bereich 2: Kunststoffprothesenherstellung, Bereich 3: Kronen- und Brückentechnik, Bereich 4: Keramikabteilung, Bereich 5: Zahnspangen. Der gesamte Produktionsbereich verfügte über eine Klimaanlage. Für die Bereiche 1 und 2 wurden nach einer im Jahr 2000 durchgeführten Büroverhandlung mit dem MBAXXXX (XXXX) unter Einbindung des Arbeitsinspektorates technische Lüftungsanlagen eingerichtet. Die Fenster dieser Räume können seither nicht mehr geöffnet werden. Arbeitskleidung stellte der Dienstgeber zur Verfügung. Diese wurde bei Bedarf und mindestens einmal wöchentlich gewaschen. Duschen waren im Betrieb nicht eingerichtet. Händewaschen war jederzeit möglich. Gearbeitet wurde von 08:00 - 17:00 mit einer halben Stunde Mittagspause. Pro Tag wurden im gesamten Betrieb rund 200 Werkstücke bearbeitet. Im Produktionsbereich wurde täglich der Boden vom Reinigungspersonal gereinigt. Den Arbeitsplatz reinigte der Mitarbeiter/die Mitarbeiterin selber. Auf jedem Arbeitsplatz befand sich eine Luftdruckpistole mit der Staub abgeblasen werden konnte.

Die BF gewährte jenen DienstnehmerInnen, die in der Produktion tätig waren, ihren Arbeitsplatz also in den Bereichen 1,2,3,4 und/oder 5 hatten, Schmutzzulagen.

Die Arbeiten in der Produktion bestanden aus folgenden

Arbeitsschritten:

Bereich 1 Modellherstellung:

Der Abdruck, die vom Zahnarzt/der Zahnärztin erstellte negative Abformung des Mundes, wird von Speichel und Blutresten gereinigt. Es werden Gips und Kunststoffmasse angerührt und der Abdruck mit Gips und Kunststoff gefüllt. Das so erstellte Modell wird aus dem Abdruck entnommen, mit der Handfräße geschliffen und in einen Gipssockel gesetzt. Nach dem Aushärten des Sockels wird der Zahnkranz maschinell geschliffen und mit einer Handsäge in einzelne Stümpfe zersägt, die anschließend grob vorgeschliffen werden. Die Modelle werden in den Artikulator (Simulator) einartikuliert. Abdrücke kommen laufend in die Abteilung und werden laufend bearbeitet.

Bereich 2 Kunststoffprothesenherstellung:

Das trockener Gips-Modell wird von der Außen und Innenseite zu geschliffen. Der Prothesenzahn wird am Modell durch Schleifen angepasst. Der zugeschliffene Zahn wird mit Wachs am Modell befestigt und zusammen mit dem Modell in einer Metallküvette in Gips eingebettet. Anschließend wird die Küvette in kochendes Wasser gegeben und das darin befindliche Wachs verflüssigt. Anschließend werden die beiden Küvetten-Hälften mit kommendem Wasser abgekocht.

Die nun in Kunststoff umgesetzte Prothese wird mit einem Hammer aus dem Gips herausgeklopft. Anschließend wird der Preisüberschuss und die Prothese geschliffen und in die richtige Form gebracht. Hierbei ist das Tragen einer Schutzbrille oder Sichtscheibe vorgeschrieben und eine Absauge zur vorgeschriebenen Neutralisierung der Polymerdämpfe durch einen nachgeschalteten Kohlefilter.

Die Prothese wird poliert. Der nun geklettert Kunststoff wird mit einem Beamt Steinpulver weiter geklettert und mit Polierpaste geglänzt. Der Poliermotor ist mit einer Absage versehen.

Bereich 3 Kronen und Brückentechnik:

Der Techniker schleift das Modell auf der Außen-und innen Seite zu. An jedem einzelnen Stumpf also an jedem einzelnen geschliffenen Zahn muss die Präparationsgrenze freigelegt werden. Die Krone wird aus Wachs modelliert, eingebettet, ausgebettet, abgestrahlt, die Stücke werden geschliffen zuletzt wird poliert.

Bereich 4, Keramikabteilung:

Der Keramiker geschleift das Metallgerüst vor dem Auftragen der Keramikmasse, strahlt mit Sand ab. Dann wird die Keramik in einem anderen Raum auf das Metallgerüst aufgetragen (Dauer etwa 10 Minuten im Vergleich zur Gesamtarbeitsdauer 75 Minuten). Im Raum vier wird die Keramikmasse geschliffen. Das Metall wird mit Sand abgestrahlt und poliert.

Bereich 5, Zahnspangen:

Das Modell wird auf der Außen- und Innenseite getrimmt. Drahtelemente werden gebogen. Kunststoff wird angemischt. Es wird gefüllt. Wenn der Kunststoff hart ist werden Pressüberschuss und Zahnspange geschliffen und in die richtige Form gebracht. Beim Schleifen ist Sichtscheibe oder Schutzbrille vorgeschrieben. Die Absauge hat die Aufgabe die vorgeschriebene Neutralisierung der Polymerdämpfe durch einen nachgeschalteten Kohlefilter sicherzustellen. Dann wird Feingeschliffen; dabei zerlegt sich das Schmiergeldpapier während des Schleifvorganges. Zuletzt wird die Zahnspange poliert: Der Kunststoff wird mit Bimssteinpulver geglättet und mit Polierpaste geglänzt.

Mit 5.9.2006 errichtete der BF die X-GmBH und brachte im Wege der Einzelrechtsnachfolge den Betrieb seines Einzelunternehmens als Sacheinlage ein. Die X-GmBH übernahm alle dienstrechtlichen Verpflichtungen (Pkt III der Erklärung über die Errichtung einer GmbH mit Sacheinlage). Die Eintragung ins Firmenbuch erfolgte am 21.10.2006.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, weiters durch Einsicht in das Firmenbuch FN XXXX und FN XXXX, durch Abhaltung einer mündlichen Verhandlung vom 7.4.2016 am Betriebsort des Beschwerdeführers und Besichtigung des Betriebes, weiters durch Einsicht in die schriftliche Stellungnahme des BF vom 25.2.2016 und 12.5.2016. Der Beschwerdeführer ist der ihm nach ständiger Judikatur zukommenden erhöhten Mitwirkungspflicht nachgekommen. Der Beschwerdeführer hat seine Forderung auf jene verfahrensgegenständlichen Beitragszahlungen eingeschränkt die er von 9.4.2006 bis 21.10.2006 an die WGKK getätigt hatte. Zusätzlich hat der BF -am 12.5.2016 erstmals- Verzugszinsen gefordert.

Die Besichtigung der Produktionsräume ergab, dass alle Räume (außer Bereich 5) sichtbar Staub und Abrieb auf den Arbeitsflächen und am Boden aufwiesen. Die Arbeitskleidung der Mitarbeiter war verschmutzt, ebenso, da wo gerade mit Gips und/ oder Pasten gearbeitet wurde, deren Hände. Die Einvernahme der ZeugInnen ergab übereinstimmend, dass die Verschmutzung der Hände bei Bedarf (etwa vor dem Essen) vor Ort durch Händewaschen und Einsatz einer Bürste oder Paste entfernt werden kann und dass die Arbeitskleidung beim Verlassen des Dienstortes gewechselt wird. Übereinstimmend ergab sich durch Einvernahme der vernommenen Zeugen und des BF, dass sich die Produktionsbedingungen seit dem verfahrensgegenständlichen Zeit nicht geändert haben. Was den Bereich 5 betrifft, wo anlässlich des Lokalaugenscheins von 7.6.2016 kein Staub sichtbar war, so war zu berücksichtigen, dass in diesem Raum am 7.4.2016 nur eine Person gearbeitet. Der BF hat aber in unbedenklicher Weise dargelegt, dass in diesem Bereich seinerzeit fünf Personen beschäftigt waren, die alle auch regelmäßig Schleif-Arbeiten zu verrichten hatten. Dieses Vorbringen entspricht den im Verfahren vorgelegten Aufzeichnungen und der noch vorhandenen Möblierung. Es ist daher davon auszugehen, dass der Produktionsbereich 5 in der verfahrensgegenständlichen Zeit in gleicher Weise mit Staub belastet war, wie die anderen Produktionsbereiche. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass im gesamten Produktionsbereich keine staubdichten Türen eingerichtet waren - einzige Ausnahme: der Computerraum, in dem unbestritten nur die VorarbeiterInnen arbeiteten und diese nur für wenige Minuten pro Eintragung neuer Eingänge oder Ausgänge.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundesverfassungsgesetzes (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im gegenständlichen Fall ist die Zuständigkeit des Amtes der Vorarlberger Landesregierung, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Die vorliegende Angelegenheit ist von § 410 Abs. 1 Z 7 ASVG erfasst. Der BF hat einen Antrag auf Entscheidung durch einen Senat gestellt. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG ist die Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt gemäß § 44 Abs. 1 Z. 1 ASVG bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.

§ 49 ASVG in der hier zeitraumbezogen anzuwendenden Fassung(en) hat soweit hier wesentlich für den gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum folgenden Wortlaut:

(1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

(2) Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfaßt werden, zu berücksichtigen.

(3) Als Entgelt im Sinne des Abs. 1 und 2 gelten nicht:

(...)

Z2 Schmutzzulagen, soweit sie nach § 68 Abs. 1, 5 und 7 des Einkommensteuergesetzes 1988 nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen;

Gemäß § 68 Abs 5 EStG in der zeitraumbezogen anzuwendenden Fassung sind unter Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen jene Teile des Arbeitslohnes zu verstehen, die dem Arbeitnehmer deshalb gewährt werden, weil die von ihm zu leistenden Arbeiten überwiegend unter Umständen erfolgen, die

-in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung bewirken

-im Vergleich zu den allgemein üblichen Arbeitsbedingungen eine außerordentliche Erschwernis darstellen, oder

-infolge der schädlichen Einwirkungen von gesundheitsgefährdenden Stoffen oder Strahlen, von Hitze, Kälte oder Nässe, von Gasen, Dämpfen, Säuren, Laugen, Staub oder Erschütterungen oder infolge einer Sturz- oder anderen Gefahr zwangsläufig eine Gefährdung von Leben, Gesundheit oder körperlicher Sicherheit des Arbeitnehmers mit sich bringen.

Diese Zulagen sind nur begünstigt, soweit sie

1. auf Grund gesetzlicher Vorschriften,

2. auf Grund von Gebietskörperschaften erlassener Dienstordnungen

3. auf Grund aufsichtsbehördlich genehmigter Dienst(Besoldungs)ordnungen der Körperschaften des öffentlichen Rechts,

4. auf Grund der vom Österreichischen Gewerkschaftsbund für seine Bediensteten festgelegten Arbeitsordnung,

5. auf Grund von Kollektivverträgen oder Betriebsvereinbarungen, die auf Grund besonderer kollektivvertraglicher Ermächtigungen abgeschlossen worden sind,

6. auf Grund von Betriebsvereinbarungen, die wegen Fehlens eines kollektivvertragsfähigen Vertragsteiles (§ 4 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974) auf der Arbeitgeberseite zwischen einem einzelnen Arbeitgeber und dem kollektivvertragsfähigen Vertragsteil auf der Arbeitnehmerseite abgeschlossen wurden,

7. innerbetrieblich für alle Arbeitnehmer oder bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern gewährt werden.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2013/08/0033 vom 20.4.2004 bezogen auf den auch hier relevanten Sachverhalt ausgesprochen hat, kommt im Verfahren über den Antrag des BF nur diesem Parteistellung zu. Die Rückerstattung von Beiträgen gemäß § 69 ASVG kommt nur für solche Beiträge in Betracht, die der Antragsteller, der nunmehrige BF, als Dienstgeber (also Einzelunternehmer) bezahlt hat.

Die X-GmBH wurde mit 4.9.2004 durch Gesellschafterbeschluss errichtet und mit 21.10.2004 ins Firmenbuch eingetragen.

Gemäß § 2 Abs 1, erster Satz besteht eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung erst ab Eintragung ins Firmenbuch.

Unter Berücksichtigung dieser Bestimmung bilden jene Sozialversicherungsbeiträge den Gegenstand dieses Verfahrens, die der Einzelunternehmer (der BF) vor dem 21.10.2004 bezahlt hat.

Soweit der BF darüber hinaus - erstmals mit 12.5.2016 - 4% Zinsen seit 9.6.2009 fordert, ist dem entgegenzuhalten, dass der Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens aus der angefochtenen Entscheidung in Verbindung mit dem Antrag vom 9.6.2009 abgeleitet werden muss. Mit dem Antrag vom 9.6.2009 wurden keine Zinsen gefordert. Dem entsprechend hat auch der angefochtene Bescheid nicht über Zinsen abgesprochen. Selbst in der Beschwerde wird keine Zinsenforderung erhoben. Die Frage der Zinsenforderung ist daher keinesfalls Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens.

Verjährung:

Gemäß § 69 Abs 1 verjährt das Recht auf Rückforderung nach Ablauf von fünf Jahren nach deren Zahlung.

Der verfahrensgegenständliche Antrag, mit dem die vorliegende Rückforderung erstmals gegenüber der WGKK geltend gemacht wurde, ist am 9.6.2009 bei der WGKK eingegangen.

Die nachstehend zu treffende Sachentscheidung hat sich somit auf jene Beitragszahlungen zu beschränken, die der BF nach dem 9.6.2004 getätigt hat.

Zur Frage der Beitragsfreiheit der bezahlten Schmutzzulagen:

Die Schmutzzulage ist durch formalrechtliche und materiell-rechtliche Voraussetzungen doppelt bedingt: Sie muss auf Gesetz, qualifizierten Dienstvorschriften, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder auf qualifizierten freien Betriebsvereinbarungen beruhen. Einzelvertraglich kann eine beitragsfreie Schmutzzulage dann rechtswirksam vereinbart werden, wenn Sie innerbetrieblich für alle Dienstnehmer (so die weiteren Voraussetzungen auf alle zutreffend) oder für Gruppen von Dienstnehmern gewährt wird. Die Arbeiten müssen typischerweise und zwangsläufig eine Verschmutzung der Dienstnehmer und ihrer Kleidung in erheblichem Ausmaß bewirken. Die Verschmutzung muss von außen einwirken. Der Dienstnehmer muss während der gesamten Arbeitszeit überwiegend mit solchen Arbeiten betraut sein, die eine erhebliche Verschmutzung zwangsläufig bewirken. Eine gelegentliche Verrichtung wenn auch erheblich verschmutzende Tätigkeiten reicht nicht aus. Zur Frage wann Arbeiten überwiegend unter Umständen erfolgen, die in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung der Dienstnehmer und ihrer Kleidung bewirken, hat die Rechtsprechung ein bewegliches System entwickelt. (vgl. Müller in Mosler/ Müller/Pfeil, SV-Komm, Manz 2015, §49 ASVG).

Eine massive Verunreinigung mit Schmutz, der schwer zu entfernen ist, spricht auch dann für das Vorliegen einer Verschmutzung "in erheblichem Maß", wenn nur geringe Teile des Körpers und der Kleidung betroffen sind (VwGH 96/08/0334 vom 16.2.1999).

Eine massive Verunreinigung mit leicht entfernbaren Substanzen wie Staub oder Erde kann dann als Verschmutzung "in erheblichem Maß" gelten, wenn während des gesamten Arbeitstages - etwa infolge ständiger Staub- und Schmutzbelastung - keine Möglichkeit zur Reinigung besteht (VwGH 98/08/0028 vom 19.3.2003 zu Steinmetzarbeiten in einer großen Werkshalle; vgl. auch VwGH 98/08/0149 vom 27.7.2001 zu Arbeiten, die vorwiegend im Öffnen und Schließen von Gräbern bestanden).

Jedoch erfüllt nicht jede Verunreinigung schon dann den Tatbestand einer Verschmutzung "in erheblichem Maß", wenn sie sich erst "nach Arbeitsende" entfernen lässt. Maßgeblich ist, ob die zu leistenden Arbeiten "überwiegend" unter Umständen erfolgten, welche die als "erheblich" erkannte Verschmutzung der Arbeitnehmer und ihrer Kleidung bewirkten (VwGH 96/08/0334 vom 16.2.1999).

Auf wetterbedingte Verschmutzungen kommt es nicht an. Der Arbeitnehmer muss nämlich während der gesamten Arbeitszeit überwiegend, nicht etwa nur gelegentlich, mit Arbeiten betraut sein, die die erhebliche Verschmutzung zwangsläufig bewirken VwGH 2003/08/0266 vom 14.9.2005).

Beispiele (vgl. Doralt in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG § 68 (Stand 1.7.2014, rdb.at):

Bescheide der Finanzbehörden über die Steuerfreiheit von Schmutzzulagen sind in die freie Beweiswürdigung einzubeziehen, sie binden die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Schmutzzulagen jedoch nicht (vgl. VwGH 99/08/0033, 30.01.2002).

Den Dienstgeber trifft bezüglich der Frage, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Beitragsfreiheit gegeben sind, zwar keine Nachweispflicht, wohl aber - bedingt durch den Verfahrensgegenstand - eine qualifizierte Mitwirkungspflicht, die ihn dazu verhält, diesbezüglich konkrete Behauptungen aufzustellen und dafür geeignete Beweisanbote zu machen (vgl. VwGH 98/08/0149 vom 27.7.2001).

Zum konkreten Sachverhalt:

Im vorliegenden Fall ist kein Kollektivvertrag und keine Betriebsvereinbarung anzuwenden, welche die Bezahlung einer Schmutzzulage vorgesehen hätten.

Der BF bezahlte auf einzelvertraglicher Basis an jene Gruppe von Arbeitnehmern, die im Produktionsbereich tätig waren, 4% ihres Bruttolohnes als Schmutzzulage.

Der BF hat eine Liste der betroffenen DienstnehmerInnen, deren Arbeiten und Aufzeichnungen über den typischen Produktionsablauf vorgelegt. Er ist seiner qualifizierten Mitwirkungspflicht nachgekommen.

Der BF behauptet, dass alle betroffenen Dienstnehmer ab Betreten der Produktionsräume zwangläufig unter Umständen arbeiten mussten, welche eine erhebliche Verschmutzung der Dienstnehmer selbst oder ihrer Kleidung bewirkt hätten.

An Verschmutzungsfaktoren macht der BF einerseits eine Staubentwicklung durch das Schleifen und Polieren von Gips (Räume 1-3 und 5), Keramik (Raum4) und Kunststoffspänen (Raum5) infolge Schleifen, Polieren und Abstrahlen. Der BF macht weiters das Hantieren mit Wachs, wachsähnlichen Kunststoffen, und Polierpasten geltend, die teilweise eingefärbt sind und die Kleidung und die Hände verschmutzen können.

Anlässlich der am 7.4.2016 der am Betriebsstandort durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde festgestellt, dass die in der Produktion beschäftigten DienstnehmerInnen des BF im Laufe ihres Arbeitstag ständig mit einer staubigen Arbeitsumgebung konfrontiert waren, dies verstärkt bei Arbeitsschritten mit denen sie selbst oder Ihre im Raum befindlichen Arbeitskollegen Staub erzeugten (Schleifen, Fräsen, Polieren).

Darüber hinaus waren die DienstnehmerInnen dann, wenn sie mit Wachs, Kunststoffen und Polierpasten, Klebern, Abrieb und mit Wasser versetztem Gips hantierten, Verschmutzungen ihrer Arbeitskleidung, ihrer Hände und bisweilen der Gesichtes ausgesetzt. Die Verschmutzungen entstanden bei den zu verrichtenden Arbeiten typischerweise und zwangsläufig. Sie wirkten von außen ein.

Die in der Produktion tätigen DienstnehmerInnen waren während ihrer gesamten Arbeitszeit überwiegend mit solchen Arbeiten betraut sein, die die genannte Verschmutzung zwangsläufig bewirkten.

Die Produktionsbedingungen haben sich seit dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht wesentlich geändert.

Zu prüfen bleibt, ob die festgestellten Verschmutzungen erheblich im Sinne der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes waren. Dazu ist folgendes auszuführen:

Aus der oben zusammengefassten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geht insgesamt hervor, dass die durch Fräsen, Schleifen und Polieren entstandene Staubentwicklung grundsätzlich als erheblich beurteilt wird (VwGH 98/08/0028). Der UFS hat in seiner Entscheidung vom 26.6.2006, RV/0229-F/04 die Steuerfreiheit einer Schmutzzulage für Fräsen zwar verneint, die jedoch nicht wegen deren Unerheblichkeit, sondern, weil die dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Arbeiten komplett abgeschirmt stattfanden, also zu keiner zwingenden Verschmutzung durch Staub geführt haben. Die einschlägige Judikatur stellt also stets auf die konkreten Arbeitsbedingungen ab (vgl. auch 87/14/0100, bezogen auf einen Maler und Anstreicher; 2007/15/0124 bezogen auf einen Mülltransportfahrer).

Im vorliegenden Fall wurde das Fräsen, Schleifen und Abstrahlen mit einem ein Schutz in Form einer Glasscheibe oder - bei besonders stauberzeugenden Arbeiten- in einer Box mit Glasfenster verrichtet. Weiters wurden bei besonders stauberzeugenden Arbeiten kleine am Arbeitstisch angebrachte Absauganlagen angewendet. Darüber hinaus sind Lüftungsanlagen eingerichtet. Die ständige Staubentwicklung in allen Produktionsräumen wurde durch diese Maßnahmen gemildert aber nicht verhindert. Der Staub wurde während des gesamten Arbeitstages ständig neu erzeugt. Er befand sich in allen Produktionsräumen Staub in der Luft, auf dem Arbeitsbereich, auf dem Boden (wo er beim Gehen zwangsläufig aufgewirbelt wurde) auf den Kleidern, der Haut und in den Haaren. Die Zimmer-Türen zwischen den Arbeitsbereichen standen teilweise offen. Die Arbeitsschritte waren teilweise in verschiedenen Räumen vorzunehmen. Wirksam von Staub abgeschirmt (durch eine moderne abgedichtete Tür, die stets geschlossen gehalten wurde), war nur ein Raum: der Computerraum. Die Arbeit am Computer umfasste wiederum nur einen kleinen Teil des Arbeitspensums der KontrollorInnen unter den in der Produktion tätigen DienstnehmerInnen.

Die Staubbelastung bestand somit für alle in der Produktion tätigen DienstnehmerInnen ständig während des gesamten Arbeitstages. Eine Reinigung vom Staub war während des Arbeitstages nicht möglich.

Es ist daher im Sinne der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass es im vorliegenden Fall in allen Produktionsbereichen zu einer erheblichen Verschmutzung der in der Produktion tätigen ArbeitnehmerInnen und ihrer Kleidung kam. Alle in der Produktion beschäftigten ArbeitnehmerInnen waren während ihrer gesamten Arbeitszeit überwiegend mit Arbeiten betraut, die als solche zwangsläufig eine außergewöhnliche Verschmutzung bewirkten.

Die Frage, ob auch die festgestellte Verunreinigung beim Hantieren mit Wachs, Kunststoffen und Polierpasten, Klebern, Abrieb und mit Wasser versetztem Gips geeignet ist, die Beitragsfreiheit der verfahrensgegenständlichen Schmutzzulagen zu begründen, muss nicht mehr geprüft werden.

Die Frage ob die festgestellte Staubentwicklung -und die darüber hinaus wahrgenommene ständige Lärmbelastung- eher eine (beitragspflichtige) Gefahrenzulage rechtfertigen würde, als eine Schmutzzulage, ist unter Berücksichtigung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 93/08/0009 vom 21.3.1995 nicht zu untersuchen: Die Leistung einer Gefahrenzulage ist im vorliegenden Fall nicht durch einschlägige Rechtsvorschriften, Kollektivverträge oder Betriebsvereinbarungen vorgeschrieben. Es stand dem Dienstgeber daher frei, auf einzelvertraglicher Basis eine freiwillige Schmutzzulage zu leisten.

Bezüglich der Höhe der nun rückgeforderten Betrages hat die WGKK im Zuge des ihr gewährten Parteiengehörs keine Einwendungen gemacht.

Die vom BF im Zeitraum von 9.4.2004 bis 21.10.2006 an seine in der Produktion tätigen DienstnehmerInnen bezahlten Schmutzzulagen waren daher zufolge § 49 Abs 3 Z 2 ASVG nicht beitragspflichtig. Die vom BF erhobene Rückzahlungsforderung in Höhe von € 16.854,93 besteht zu Recht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.