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W178 2119942-1•BVwG W178 2119942-1
W178 2119942-1Bundesverwaltungsgericht07.09.2016
Ausbildung, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft,<br/>Studium
W178 2119942-1/11E
Im Namen der Republik!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria Parzer als Vorsitzender und die fachkundige Laienrichterin Drin Barbara Winkler und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Schnöller als BeisitzerInnen in der Beschwerdesache XXXX GmbH und XXXX, beide vertreten durch KRAFT Rechtsanwalts GmbH über den Vorlageantrag zur Beschwerdevorentscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 05.01.2016, GZ 081114/ 3763416, betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft (Studienabsolventin) gemäß § 12b Z 2 AuslBG bei der Arbeitgeberin XXXX GmbH, Wien, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz hat dem Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG unverzüglich schriftlich zu bestätigen, dass Frau XXXX die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft (Studienabsolventin) gemäß § 12b Z 2 AuslBG iVm § 41 Abs. 2 Z 2 NAG beim Arbeitgeber XXXX GmbH erfüllt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin (Bf2) stellte mit 11.03.2014 beim Amt der Wiener Landesregierung, MA 35, den Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte.
In der angeschlossenen Arbeitgebererklärung wurde die Tätigkeit beschrieben mit "Coordination Operation Exekutive für Asia Market", die genaue Beschreibung lautete" Sales, Operation, Contact, Coordination, Executive für Asia Marktet, (Buchen von Restaurants, Bussen, Fremdenführer, Eintritt, Hotel, Theaterkarten, Bahnkarten etc.), Notrufdienst für chinesische Touristen Wien, Kundenbetreuung für Asia Market.
2. Mit Bescheid vom 19.11.2015 wurde der Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft nach § 12b Z 2 AuslBG nach Anhörung des Regionalbeirates abgewiesen.
Zur Begründung wurde angeführt, dass die Rot-Weiß-Rot-Karte für Studienabsolventen nur dann positiv beurteilt werden könne, wenn das in Österreich abgeschlossene Studium mit der zukünftig angestrebten Tätigkeit übereinstimme. Frau XXXX habe an der Universität für Musik und darstellende Kunst in Wien das Masterstudium Instrumentalstudium, Studienzweig Klavier-Vokalbegleitung, absolviert, daher stehe die Tätigkeit lt. Arbeitgebererklärung in keinem Zusammenhang damit. Das Studium sei weder für die Anstellung erforderlich oder noch zumindest üblich. Die beabsichtigte Beschäftigung entspreche nicht dem Ausbildungsniveau des abgeschlossenen Studiums.
3. Dagegen haben die XXXX GmbH (Bf 1) und Frau XXXX (Bf 2), beide vertreten durch Kraft Rechtsanwalts-GmbH, Beschwerde erhoben.
Darin wird auf die Gesetzesmaterialien und Judikatur des VwGH hinsichtlich des § 12b Z. AuslBG hingewiesen, wonach ein fachlicher Zusammenhang zwischen dem absolvierten Studium und der angestrebten Tätigkeit nicht vorgesehen sei, unter Hinweis auf VwGH 2013/09/0166. Die Beschwerdeführerin verweist auf die Tatsache, dass im gegenständlichen Fall - entgegen dem fehlenden gesetzlichen Gebot - die Arbeitnehmerin eine Beschäftigung eingehen möchte, die tatsächlich in Zusammenhang mit dem von ihr absolvierten Studium stehe. Die Bf veranstalte musik- und kulturorientierte Reisen und Events, zu deren Dokumentation und Organisation die Arbeitnehmerin ihre Musikkenntnisse einzusetzen habe. Es könne weiters nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, dass der Staat einem ausländischen Studenten das Studium finanziere und nachträglich diesem Studenten die Möglichkeit der Rückerstattung dieser Kosten durch Zahlung von Steuern und Sozialbeiträgen verweigere.
In diesem Zusammenhang sei zu präzisieren, dass die angestrebte Tätigkeit laut Angestelltendienstvertrag die entgeltlichen Erfordernisse der § 12 b Z. 2 AuslBG erfülle. Die Ermittlungen der belangten Behörde zur Beurteilung, ob die angestrebte tatsächliche Tätigkeit dem Ausbildungsniveau entspreche, seien nicht ausreichend gewesen. Aufgrund der kulturorientierten Tätigkeit des Arbeitgebers - mit Kunden aus Asien, die sich für Musik interessierten, sei ein Studium der Musik eine unentbehrliche Voraussetzung für den Betrieb des Arbeitgebers. Sie besitze nicht nur die von den Touristen begehrten Kenntnisse über die österreichische Musik, sondern habe dazu auch noch über zehn Jahre Erfahrung im Reiseführer-Bereich. Sie besitze eine ungarische Fremdenführer Bescheinigung. Darüber hinaus habe sie das Fach "Musikmanagement" als Schwerpunkt ihres Studiums (Dauer fünf Semester) gewählt, sodass ein zusätzlicher Grund für die Eignung gegeben sei. Im Übrigen besitze sie unverzichtbare Sprachkenntnisse für die Tätigkeit (Chinesisch, Englisch, Ungarisch, Deutsch).
4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 05.01.2016 wurden die Beschwerden abgewiesen.
Zur Begründung wurde angeführt, dass das von Frau XXXX nach Arbeitgebererklärung wahrzunehmende Aufgabengebiet in keinem Konnex zu ihrer universitären Ausbildung, dem Abschluss der Studienzweiges Klavier-Vokalbegleitung, stehe. Die beabsichtigte Beschäftigung habe gemäß § 12 b Z. 2 AuslBG dem Ausbildungsniveau des abgeschlossenen Studiums zu entsprechen, es habe also für die Anstellung erforderlich oder zumindest üblich zu sein, unter Hinweis auf VwGH 2013/09/0166. Selbst wenn ein Teil der Kunden aus Asien ein Interesse an Musik bekundeten, sei der Studienabschluss für den von der Bf 2 zu erledigenden Aufgabenbereich keinesfalls notwendig oder zumindest üblich. Inwieweit die Bf 2 allenfalls Erfahrungen im Reiseführer- Bereich besitze, stelle für die Feststellungen des Vorliegens der Voraussetzungen für die Zulassung als Studienabsolventin kein Beurteilungskriterium dar.
5. Mit Antrag vom 20.01.2016 begehrten die XXXX GmbH und Frau XXXX, beide vertreten durch Kraft Rechtsanwalt GmbH die Vorlage der Beschwerden an das BVwG.
6. Am 28.07.2016 fand vor dem Verwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt.
Bei der Einvernahme gab der Vertreter der XXXX, Herrn XXXX an:
Unser Unternehmen ist spezialisiert auf asiatische Reisegruppen. Dafür brauchen wir Leute mit Kenntnissen in mehreren Sprachen, ich z. B. spreche Englisch, Deutsch und Japanisch, ich selbst bin Japaner; Frau XXXX spricht sogar vier Sprachen, sie spricht Deutsch, Englisch, Chinesisch und Ungarisch. Wir bieten Städtereisen und Veranstaltungen an. Manchmal arrangieren wir auch Konzerte. Frau XXXX hat Musik, konkret Musikmanagement studiert und deshalb passt sie für uns ganz genau.
Über Vorhalt der genau beschriebenen Tätigkeit in der Arbeitgebererklärung:
Es gibt mehrere Aufgaben, sie hat Musikmanagement studiert, das ist ein großer Vorteil für uns.
Über Befragen gebe ich an, dass ca. die Hälfte der Tätigkeit die von Buchungen wie in der Tätigkeitsbeschreibung angeführt ist, die andere Hälfte ist das Organisieren von Konzertkarten oder auch das Organisieren von eigenen Konzerten für unsere Gäste. In Österreich übt sie keine Fremdenführertätigkeit aus, in Ungarn schon.
Im Moment sind im Büro in Wien vier Beschäftigte inklusive mir, die anderen beiden sind Japaner mit natürlich dementsprechenden Sprachkenntnissen, diese haben keine besondere Ausbildung.
Über Befragen durch LR1:
Zu den Konzerten, die Sie organisieren, können Sie das noch etwas genauer schildern?
Antwort: Man mietet zuerst für das Konzert einen Saal, die Gäste und auch die Chöre kommen meist aus dem Ausland, manchmal wird aber auch eine Joint- Veranstaltung gemacht , mit österreichischen Chören; dazu braucht es auch Tontechnik, und auch Publikum; dafür werden Flyer und Plakate gemacht.
Frage: Wer organisiert die Musiker?
Antwort: Einige Gäste bringen die Musiker selbst mit, wenn die Gäste keinen Kontakt zur lokalen Gruppen haben, organisieren wir, dass die Musikgruppe spielt, je nach dem Wunsch der Gäste, wir haben Verbindungen zu einigen Musikgruppen.
Über Befragen durch LR1:
Das sind öffentliche Konzerte?
Ja, das nächste Konzert z.B. wird im März 2017 im Musikverein sein, Beethovens Neunte.
LR1: Wie oft werden solche Konzerte organisiert?
Antwort: Drei oder vier pro Jahr, für jedes braucht man viel Zeit.
Unsere Gäste, das sind die Musiker, für die wir ein Konzert in Österreich arrangieren und organisieren. Unsere Gäste, das sind z.B. die Chor- Mitglieder, das Publikum, das ist lokal, aus Österreich.
Über Vorhalt von Punkt 4 des Angestellten Dienstvertrages, in dem eine Einstufung in die Gruppe K4 festgelegt wird und unter Hinweis darauf, dass diese Gruppe z.B. eine bestandene Lehreabschlussprüfung verlangt, aber keine akademische Ausbildung:
Stellungnahme der BfV: Ich denke, das wurde übersehen, die Einstufung wurde nach der allgemeinen Beschreibung der Tätigkeit gemacht.
Hinwies LR2: Die Einstufung ist nach Tätigkeiten und nicht nach der Ausbildung vorzunehmen.
Die BfV teilt mit, dass die Einstufung eher in Richtung K5 richtig wäre.
Frau XXXX gibt bei Einvernahme (unter Zuhilfenahme einer Dolmetscherin) Folgendes an:
.....
VR: Sie haben in Österreich studiert und einen Abschluss in Klavier?
BF: Ja. Klaviervokalbegleitung.
VR: War Musikmanagement Teil Ihres Studiums?
BF2: Ja, ich habe Musikmanagement mit Schwerpunkt in meinem Fach gemacht. Das war obligatorisch mit fünf Semestern. Ich habe Musikmanagement als Schwerpunkt in meinem Studium für fünf Semester ausgewählt.
VR: Was ist geplant, was Sie in der XXXX machen sollen?
BF2: Ich arbeite als Koordinatorin und Organisatorin. Die Tätigkeiten, die mein Chef vorhin erwähnt hatte, sind meine Tätigkeiten z.B. Konzerte veranstalten usw.
VR: In dem Vertrag steht, dass Sie Restaurants, Busse usw. buchen und koordinieren sollen. Das ist eine normale Reisebüroangestelltentätigkeit. Machen Sie auch etwas anderes besonderes?
BF2: Ich bin auch Reiseoperator. Ich habe von Oktober 2013 bis Jänner 2014 mit dem Vorgänger des Vorgesetzten lange über meine Tätigkeit gesprochen. Das Programm Musikveranstaltung war nicht in dem Bereich des Reisebüros. Deswegen habe ich gesagt, dass ich innerhalb von drei Monaten mit meinem Vorgesetzten gesprochen habe. Das war auch die Politik des Reisebüros XXXX. Über die Ergänzung dieses Programmes habe ich sehr lang mit dem Vorgänger gesprochen. Weil XXXX eine große Firma ist, haben wir oft zwischen verschiedenen Standorten Konferenzen gemacht. Ich möchte auch über mich selbst erzählen. Ich bin im Jahr 1999 nach Europa gekommen. Ich war in Ungarn. Ich habe in Wien studiert. Ich habe einen Schein für Reiseführer gemacht. Ich habe mit Reisetätigkeiten schon früh begonnen. Vor allem habe ich Reiseführungen als Ferialjob während meines Studiums gemacht. Ich habe auch als Bürokraft in ungarischen Reisebüros gearbeitet sowie Praxis in ungarischen Reisebüros und hier gemacht. Nach dreimonatiger Verhandlung mit dem Vorgänger habe ich diese Stelle bekommen. Das heißt XXXX hat mich angestellt. Die Anstellung hat mich sehr gefreut. Das war das erste Mal, dass meine Wünsche mit Reisetätigkeit, vor allem Reiseoperator, in Erfüllung gehen. Im Zusammenhang mit Musikveranstaltungen. Das ist meine Berufsperspektive, die auch in Erfüllung gegangen ist. XXXX ist eine große Firma. Es gibt verschiedene Abteilungen. Ich bin für Asien zuständig. Ich mache Vorplanungen für Konzerte. Unser Arbeitsablauf ist normalerweise so. Wir machen mindestens sechs Monate vorher den Plan. Zurzeit mache ich den Plan für das Winterkonzert z.B. in Schönbrunn, in der Hofburg und auch das Konzert von den Wiener Sängerknaben. Zurzeit mache ich ein Package, das heißt Stadtbesichtigung plus Konzertbesichtigung plus das Buffet nach dem Konzert. Das ist ein Beispiel.
VR: Diese Konzerte, die Sie organisieren. Organisieren Sie diese für das Publikum oder für Musiker?
BF2: Das Paket, das ich vorhin genannt habe, ist für asiatische Touristen in Österreich. Es gibt auch andere Pakete für Musiker. Ich bin die einzige in dem XXXX Büro in Österreich, die für die Angelegenheit Asien zuständig ist. Ich habe zum Beispiel auch vorletztes Jahr ein Programm organisiert, die asiatischen Touristen wollten die Fabrik des Bösendorfer Klavier besichtigen und anschließend ein Konzert sehen. Das habe ich organisiert.
LR1: Organisieren Sie die Konzerte selbst oder gibt es die schon?
BF2: Ich habe das organisiert. Das ist für Touristen, die den Sängerknaben zuhören.
LR1 wiederholt die Frage.
BF2: Wir haben vor allem das vorhandene Programm ausgenützt und die Touristen ins Konzert gebracht. In Planung habe ich auch, mit der Leitung der Sängerknaben ein Sonderprogramm für unsere Gruppe ausgemacht. Das XXXX Reisebüro ist sehr groß und international. Wir haben viele Anfragen. Ich muss alle Anfragen anpassen. Wir versuchen die Wünsche und Sonderwünsche von unseren Anfragen zu machen und diese Arbeit mache ich gerade. Ich habe auch mit Orchestern in Salzburg verhandelt für die Sonderwünsche unserer Gruppen. Ich mache ordnungsgemäß einen Jahresplan für Touristen und es gibt immer wieder Anfragen, denen wir entgegenkommen wollen. Deswegen habe ich ständige Arbeit in dieser Art.
VR: Der Vertreter der XXXX hat gesagt, dass sie Konzerte für Musiker organisieren, dass diese hier auftreten. Wie und wie oft machen Sie das?
BF2: Zum Beispiel habe ich ein Konzert organisiert. Die Musiker sind aus China aus der Provinz Zhejiang. Sie wollten im Konzerthaus im großen Saal spielen. Sie haben eigene Orchester mitgebracht und das Publikum war vor Ort.
VR: Wie oft wollen Sie solche Konzerte wie dieses organisieren?
BF2: So ein Konzert wie im Musikverein organisiere ich ein bis zwei Mal im Jahr, die kleinen Konzerte öfter.
VR: Was für kleine Konzerte?
BF2: Ich habe viele Angebote gemacht. Wenn die Anfragen kommen, muss ich diese beantworten und dann mache ich Angebote. Von zehn Angeboten kommt ein Konzert zu Stande.
VR: Was für Angebote? Wer bietet wem was an?
BF2: Zum Beispiel für Salzburg eine Anfrage aus Hainan. Ich habe ihnen verschiedene Varianten vorgestellt. Musiker wollen spielen. Ich habe Angebote von verschiedenen Sälen und verschiedenen Preisen gemacht. Ich mache Hauptsächlich Angebote für Anfragen. Vor allem Anfragen von Shanghai und Peking.
VR: Wenn ein Orchester in Österreich spielen will. Bewerten Sie die musikalische Qualität der Gruppe?
BF2: Ja, ich muss das wissen. Ich muss schauen wer spielt und was für ein Stück sie spielen.
VR: Schicken die Musiker eine DVD oder ein Dokument?
BF2: Ja, ich bekomme hauptsächliche Videoabschnitte von YouTube.
LR1: Machen Sie Vorschläge, welche Stücke gespielt werden könnten?
BF2: Ja. Wenn das Angebot akzeptiert wird, kontaktieren mich die Musiker und dann wird ein Fachgespräch geführt.
VR: Haben Sie auch Gruppen abgelehnt, weil diese nicht das entsprechende Niveau hatten?
BF2: So einen Fall hat es nicht gegeben. In dem Fall habe ich immer Vorschläge gemacht in welchem Saal sie spielen können und welches Publikum kommt.
VR an BehV: Die Beschäftigungsbewilligung wurde verlängert?
BehV: Sie hatte Beschäftigungsbewilligungen.
VR: Sprechen Sie über zukünftige Tätigkeiten?
BF2: Nein, das war meine Tätigkeit, die ich mit meinen Fachkenntnissen ausgeübt habe.
LR2: Die budgetäre Kalkulation, wer macht diese?
BF2: Ich mache das.
LR2: Sie schauen, was eine österreichische Konzertgruppe kosten würde und vergleichen diese?
BF2: Ja.
RV: Die Arbeitsbewilligung war bis 13. Februar 2016 gültig. Was habe Sie mit Ihrem Chef vereinbart?
BF2: Ich bin in der Erwartung einer Arbeitserlaubnis.
Unterbrechung der Verhandlung wegen Senatsbesprechung.
Fortsetzung der Verhandlung um 11:40 Uhr.
VR: Ist geplant, dass der Dienstvertrag mit der BF2 neu gefasst wird?
RV: Ja, der Dienstvertrag wird der Verwendungsgruppe und entsprechend an die besondere musikalische Tätigkeit angepasst.
.....
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Bf2 ist Staatsbürgerin der Republik China, sie hat einen ungarischen Daueraufenthaltstitel. Sie hat das Studium "Instrumentalstudium, Studienzweig Klavier-Vokalbegleitung" an der Universität für Musik und darstellende Kunst in Wien abgeschlossen (Masterstudium). Ein Wahlfach ihres Studiums war das Thema "Musikmanagement" (im Umfang von 5 Semestern). Die im Dienstvertrag skizzierte Tätigkeit der Frau XXXX für die die Bf 1 besteht aus den in einem Reisebüro üblicherweise anfallenden Arbeiten, wie Buchungen von Eintrittskarten, von Fremdenführern, von Autobussen etc.
Wie sich in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, soll die Bf2 auch im Rahmen dieser Beschäftigung für Musikerinnen und Musiker aus China Spezialwünsche nach Auftritten in österreichischen Konzerthäusern erfüllen. Sie bucht den für die Ensembles und Chöre jeweils passenden Saal für den Auftritt. Sie prüft die Eignung der Musikerinnen und Musiker anhand übermittelter Tonträger sowie über das Internet (YouTube).
Fallweise soll sie auch gemeinsame Auftritte von österreichischen Musikerinnen und Musikern mit chinesischen Künstlerinnen und Künstlern organisieren. Sie wird die auftretenden Personen bei ihrem Aufenthalt in Österreich/ Europa betreuen.
Dieser letztgenannte Teil der Tätigkeit macht ca. 50% der Gesamttätigkeit aus.
Lt. Angestelltendienstvertrag vom 30.09.2015, geändert durch Zusatzvereinbarung vom 18.01.2016, ist ein monatliches Gehalt von €
2. 187,-- in Aussicht genommen.
Es ist für die Tätigkeit der Kollektivvertrag für Reisebüros Wien mit den Gehaltstafeln für Wien 2016 anzuwenden, die vertraglich zugesicherte Entlohnung entspricht auch in der höchsten Verwendungsgruppe K 6 jedenfalls dem kollektivvertraglichen Mindestentgelt.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde, insbesondere in den Dienstvertrag 30.09.2015 samt Zusatzvereinbarung vom 18.01.2016, in den Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte an die MA 35, die Arbeitgebererklärung, Bestätigung über das Recht auf Daueraufenthalt in Ungarn, Bescheid über die Verleihung des akademischen Grades Magistra der Künste vom 19.06.2015, einschließlich Anhang zum Diplom, aus dem der Schwerpunkt "Musikmanagement" hervorgeht, sowie durch Einvernahme der Bf 2 und des Vertreters der Bf1.
Für das Gericht ist im Rahmen der Verhandlung glaubhaft hervorgekommen, dass die Tätigkeit der Bf2 mehr umfassen soll als die klassische Reisebüro-Tätigkeit. Dass im Verfahren vor der belangten Behörde diese Angaben nicht in dieser Klarheit gemacht wurden, hat zu intensiverem Nachfragen in der mündlichen Verhandlung geführt; diese Fragen konnten vom Vertreter der Bf 1 und der Bf2 überzeugend beantwortet werden, sodass nach Auffassung des Gerichts dieser Teil der Beschäftigung tatsächlich erbracht werden soll und dass die Bf 2 aufgrund ihrer Qualifikation auch dafür geeignet ist. Dass der Dienstvertrag diesbezüglich einen anderen Tätigkeitsbereich festlegt, ist einerseits ein Argument gegen diese Annahme, allerdings hätte andererseits eine Tätigkeit im geschilderten Umfang und Qualitätsniveau eine Änderung des Dienstvertrages - konkludent - zur Folge; im Übrigen hat die Vertretung der Bf eine schriftliche Änderung des Dienstvertrages in Aussicht gestellt.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Über die gegenständliche Beschwerde hat daher der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts mit Beteiligung fachkundiger LaienrichterInnen zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt A)
3. 2 Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
Gemäß § 12b AuslBG werden Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen- haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
3. 3 Das bedeutet für den gegenständlichen Fall:
3.3. 1 Der gesamte relevante Umfang der Tätigkeit wurde erst in der mündlichen Verhandlung dargelegt. Der verfahrensleitende Antrag einschließlich der Konkretisierung und Erweiterung der Tätigkeit kann in jeder Lage des Verfahrens geändert werden, vgl. zuletzt VwGH Ra 2016/09/0035.
Eine Arbeitsmarktprüfung bzw. ein Ersatzkraftverfahren nach §§ 4 und 4b AuslBG entfällt beim Tatbestand des § 12b Z 2 AuslBG. Ebenso ist eine Höchstpunktezahl nicht nachzuweisen. Das der Bf 2 lt. Dienstvertrag zustehende monatliches Gehalt von € 2.187,-- entspricht 45% der Höchstbemessungsgrundlage nach dem ASVG im Jahr 2016, die mit € 4.860,-- bestimmt wurde. Sie hat in Österreich ein Studium (Masterstudium) abgeschlossen.
3. 4 Unbestritten ist - auch seitens der belangten Behörde - dass das Studium nicht in einem Fachbereich zu erfolgen hatte, der im Zusammenhang mit der vorgesehen Tätigkeit auf Basis der Rot-Weiß-Rot-Karte nach § 12b Z 2 AuslBG stehen muss (unter Hinweis auf Erk VwGH 2013/09/0166).
Strittig ist im gegenständlichen Fall lediglich, ob das Kriterium, dass die Tätigkeit dem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, zu erfüllt ist.
Nach Deutsch, Nowotny, Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz,§§ 12, 12a, 12b, 12c, 13 RZ 346, entspricht die Beschäftigung dem Ausbildungsniveau des Absolventen, wenn dafür ein Hochschul-Fachhochschulabschluss im jeweiligen Studienfach erforderlich oder zumindest üblich ist.
Bei dieser Prüfung, ob das von der Bf 2 absolvierten Studiums für die Anstellung erforderlich ist, ist Folgendes zu beachten:
In den Gesetzesmaterialien (vgl. 1077 BlgNR 24.GP, 13) wurde ausgeführt, dass durch die Festlegung eines erforderlichen Mindestentgelts sichergestellt werde soll, dass bei der Zulassung ausländischer Studienabsolventen das "Qualifikationspotential" bestmöglich genutzt wird, vgl. auch Erk VwGH 2013/09/0166. Dass das Gehalt das Niveau von 45 % der Höchstbeitragsgrundlage nach dem ASVG erreicht, spricht demnach bereits dafür, dass für die Tätigkeit ein hohes Ausbildungsniveau verlangt wird.
Grundsätzlich ist es Sache des Dienstgebers zu bestimmen, auf welchem Ausbildungsniveau das Personal haben soll, mit dem er die Leistungen für die Kundinnen und Kunden erbringen lässt.
Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Tätigkeit der Bf 2 zumindest zu einem wesentlichen Teil musikalische Kenntnisse auf akademischem Niveau und vor allem Expertise in Musikmanagement erfordert. Die Organisation von Auftrittsmöglichkeiten erfordert ein Urteilsvermögen über das musikalische Können der nachfragenden Kunden ebenso wie ein Wissen um die Gegebenheiten des österreichischen Musikmarktes. Dafür ist der absolvierte Studienschwerpunkt Musikmanagement eine erforderliche Voraussetzung.
Das Vorliegen des Kriteriums des § 12b Z 2 AuslBG, dass die Beschäftigung dem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ist somit zu bejahen. Die weiteren Tatbestandsmerkmale für eine Rot-Weiß-Rot-Karte nach § 12b Z 2 AuslBG liegen - wie oben dargelegt - unbestritten vor.
Das AMS Wien Esteplatz hat daher die entsprechende Erklärung gegenüber der NAG-Behörde abzugeben.
Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal die Rechtslage bezüglich der hier zu lösenden Rechtsfragen betrifft, eindeutig ist und diesfalls gemäß VwGH, 28.5.2014, Ro 2014/07/0053, keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Schließlich wird auf das grundlegende Erk VwGH 2013/09/0166 verwiesen.
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