BVwG W209 2133125-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W209.2133125.1.00

Spruch

W209 2133125-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer über die Beschwerden der XXXX GmbH, XXXX, vertreten durch Oberhammer Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, Karlsplatz 3/1, gegen die Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 22.04.2016, GZ: 08114/GF: 3783034 und GZ: 08114/GF:

3786509, betreffend die Feststellung des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG und Untersagung der Entsendung des XXXX, geb. XXXX, Staatsangehöriger der Republik Kroatien, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der Bescheid vom 22.04.2016, GZ: 08114/GF: 3786509, der Bescheid vom 22.04.2016, GZ: 08114/GF:

3783034, sowie die Beschwerdevorentscheidung vom 08.07.2016, GZ: 08114/3779648, ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die beschwerdeführende XXXX GmbH mit Firmensitz in Deutschland meldete am 05.02.2016 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) gemäß § 17 Abs. 2 AÜG, BGBl. Nr. 196/1988, die (konzerninterne) Überlassung des XXXX, geb. XXXX, Staatsanagehöriger der Republik Kroatien, (im Folgenden der mitbeteiligte Arbeitnehmer) zur XXXX GmbH mit Firmensitz in Österreich für den Zeitraum vom 12.02.2016 bis 31.03.2016 als Senior Manager, Berater.

2. Mit Schreiben vom 18.02.2016 forderte das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) die Beschwerdeführerin auf, den Auftrag/Vertrag zwischen ihr und dem österreichischen Auftraggeber, den Original-Arbeitsvertrag zwischen ihr und dem zu entsendenden Arbeitnehmer, das Versicherungsformular

A 1 für den gesamten Entsendezeitraum, eine Kopie der Aufenthaltsbewilligung des zu entsendenden Arbeitnehmers in Deutschland, eine Kopie der Arbeitsbewilligung des zu entsendenden Arbeitnehmers in Deutschland sowie die Mitteilung des Bundesministeriums für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft, wonach kein Einwand gegen die Ausübung des Gewerbes der Arbeitskräfteüberlassung besteht (§ 373a Abs. 5 Z 1 GewO), bis 04.03.2016 vorzulegen.

3. Am 25.02.2016 erstattet die Beschwerdeführerin eine Nachmeldung, in der sie bekannt gab, dass der mitbeteiligte Arbeitnehmer in dem bereits bekannt gegebenen Zeitraum an weiteren Einsatzorten in Österreich tätig werden solle.

4. Am 02.03.2016 teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin der belangten Behörde namens und im Auftrag der Beschwerdeführerin mit, dass es sich bei den zu übermittelnden Dokumenten um vertrauliche Informationen handle, die dem Datenschutz unterlägen, und ersuchte um Bekanntgabe der Rechtsgrundlage, auf der die Anforderung der Unterlagen basiere.

5. Mit Bescheid vom 22.04.2016, GZ: 08114/GF: 3783034, stellte die belangte Behörde aufgrund der bei ihr am 16.02.2016 eingelangten "Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG" fest, dass die Voraussetzungen für Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG nicht vorlägen und untersagte die Entsendung des mitbeteiligten Arbeitnehmers zur österreichischen Auftraggeberin. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass die vorhandenen Angaben nicht ausreichen würden, um als Grundlage für die Überprüfung der Voraussetzungen für die Entsendung herangezogen werden zu können, und die Beschwerdeführerin der Aufforderung der belangten Behörde vom 02.03.2016 (sic!) um Vorlage entsprechender Unterlagen bis zur festgesetzten Frist am 17.03.2016 (sic!) nicht nachgekommen sei.

Am gleichen Tag erließ die belangte Behörde unter der GZ: 08114/GF:

3786509 einen weiteren Bescheid, der sich vom bekämpften Bescheid lediglich dadurch unterscheidet, dass er sich auf die bei der belangten Behörde am 29.02.2016 eingelangte Meldung der Beschwerdeführerin (offenbar die Nachmeldung vom 25.02.2016) bezieht.

In der Rechtsmittelbelehrung beider Bescheide findet sich der Hinweis, dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe.

5. Gegen die oben angeführten Bescheide erhob die Beschwerdeführerin binnen offener Frist jeweils mit gesondertem Schriftsatz Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, den Beschwerden aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Zu den Anträgen auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung führte sie aus, dass diese nur aus prozessualer Vorsicht gestellt worden seien, da über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nicht im Spruch der bekämpften Bescheide abgesprochen worden sei und der Hinweis auf den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung in der Rechtsmittelbelehrung somit keine Rechtswirkung entfalte. Selbst wenn der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung als formell zulässig anzusehen wäre, was bestritten bleibe, würden die materiellen Voraussetzungen fehlen, die den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen würden. Die Anträge auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurden vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 25.08.2016, W209 2131935-1/2E, als unzulässig zurückgewiesen.

Die Beschwerden gegen die Untersagung der Entsendung begründete die Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass gegenständlich eine konzerninterne Überlassung im Sinne des Artikels 1 Abs. 3 lit. b der Entsenderichtlinie 96/71/EG, vorliege, die - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - nicht mittels Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG, sondern rechtskonform gemäß § 17 Abs. 2 iVm § 16a AÜG durch eine ZK04 Meldung angezeigt worden sei. Da das Verfahren gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG lediglich auf Meldungen gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG basiere, welche nur bei Entsendungen gemäß Artikel 1 Abs. 3 lit. a der Entsenderichtlinie zu erstatten seien, komme der belangten Behörde keine Prüfkompetenz zu und sei die Erlassung des bekämpften Bescheides ohne Rechtsgrundlage erfolgt. Eine Umdeutung einer ZK04 Meldung nach § 17 Abs. 2 AÜG im Wege einer Analogie in eine ZK03 Meldung nach § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG zum ausschließlichen Zweck der Herleitung einer Prüfkompetenz sei unzulässig und aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung nicht erlaubt. Die Untersagung der von der Beschwerdeführerin rechtskonform nach § 17 Abs. 2 AÜG gemeldeten grenzüberschreitenden Überlassung nach § 18 Abs. 12 AuslBG iVm § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG sei somit rechtswidrig und der entsprechende Bescheid zu beheben. Darüber hinaus habe man - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - auf die Aufforderung der belangten Behörde um Vorlage von Unterlagen reagiert und diese um Mitteilung der Rechtsgrundlage hierfür gebeten, da die Beschwerdeführerin davon ausgegangen sei, dass die Überlassung der mitbeteiligten Arbeitskraft ohne weiteres Verfahren zulässig sei. Die Aufforderung der belangten Behörde sei jedoch mit Schreiben vom 18.02.2016 und nicht, wie im angefochtenen Bescheid angeführt, mit Schreiben vom 02.03.2016 erfolgt. Darüber hinaus wäre selbst, wenn die Durchführung eines Verfahrens gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG zulässig gewesen wäre, die Untersagung unzulässig gewesen, weil diese nur binnen zwei Wochen nach Einlangen der Meldung erfolgen hätte dürfen und die belangte Behörde nicht binnen der gesetzlich vorgegebenen Frist tätig geworden sei.

6. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 08.07.2016, GZ: 08114/3779648, wurde sodann "der Bescheid vom 22.04.2016" aufgehoben (Spruchpunkt 1) und die "Beschwerde" als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt 2). Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Meldung der Beschwerdeführerin gemäß § 17 Abs. 2 ÄUG als solche gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG qualifiziert worden sei, weshalb nicht gesetzeskonform über den Antrag auf Meldung einer Überlassung nach Österreich abgesprochen worden sei, und der "Bescheid vom 22.04.2016" daher aufzuheben sei. Der mitbeteiligte Arbeitnehmer hätte von 12.02.2016 bis 31.03.2016 bei der XXXX GmbH mit Sitz in 1010 Wien, Schottenring 16, an verschiedenen Beschäftigungsorten eingesetzt werden sollen. Eine Überlassung liege nach den anzuwendenden Gesetzesbestimmungen daher nicht vor. Unabhängig davon, ob eine Entsendung oder Überlassung vorliege, sei nach der aktuellen Judikatur (des VwGH) und im Lichte des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 11.09.2014 in der Rechtssache Essent Energie Productie die Zurverfügungstellung eines Ausländers von einem Unternehmen in einem EU-Mitgliedstaat zu einem im Bundesgebiet ansässigen Betrieb über die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung zu genehmigen. Für die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung sei zwingend der Nachweis über ein Dienstverhältnis zum entsendenden Betrieb sowie die Arbeitsgenehmigung für diesen, die Vorlage des Sozialversicherungsdokuments PD A 1 und die vertragliche Vereinbarung zwischen dem aus- und inländischen Unternehmen, welche die Entsendung bzw. Überlassung des ausländischen Staatsbürgers erfordern, zu erbringen. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 18.02.2016 sei die Beschwerdeführerin aufgefordert worden, die entsprechenden Unterlagen vorzulegen. Bis zur gesetzten Frist am 17.03.2016 (sic!) seien keine Unterlagen nachgereicht worden. Weshalb es sich bei den angeforderten Unterlagen um vertrauliche Dokumente handeln solle, sei nicht nachvollziehbar. Auch im Rahmen der nunmehrigen Beschwerde seien keine Belege erbracht worden, welche für die Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen zur Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung unabdingbar seien. In Ermangelung ausreichender Unterlagen, welche für die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung erforderlich seien, lägen die diesbezüglichen Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG nicht vor.

Über die Anträge auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sprach die belangte Behörde nicht ab, sondern hielt in der Begründung lediglich fest, dass die Überlassung bzw. Entsendung des mitbeteiligten Arbeitnehmers für den Zeitraum vom 12.02.2016 bis 31.03.2016 vorgesehen gewesen sei und daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt kein rechtliches Interesse an der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vorliege.

7. In ihrem rechtzeitig eingebrachten Vorlageantrag reichte die Beschwerdeführerin Unterlagen nach, und brachte ergänzend vor, dass nicht ersichtlich sei, über welche Beschwerde die belangte Behörde abgesprochen habe, wodurch gegen das Bestimmtheitsgebot verstoßen worden sei. Schon aus advokatorischer Vorsicht sei die Beschwerdeführerin daher gezwungen, diesen Vorlageantrag zu stellen, da nicht erkennbar sei, welcher ursprüngliche Bescheid durch den angefochtenen Bescheid erledigt worden sei und welcher nach wie vor bestehen geblieben sei. Falls der Wille der belangten Behörde darin bestanden habe, beide Bescheide gemeinsam zu erledigen, sei dies nicht nach außen getreten und könne dies auch keine normative Wirkung entfalten.

In Summe erkenne die belangte Behörde zwar, dass auf den gegenständlichen Sachverhalt die Rechtsprechung des EuGH in der Sache Essent Energie Productie (EuGH 11.09.2014, C-91/13) anzuwenden sei, komme im Endeffekt aber zu einem falschen Ergebnis. Hinsichtlich der Überlassung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. c der Richtlinie 96/71/EG sehe das AuslBG zwar nach wie vor die Bewilligungspflicht vor (vgl. §§ 2 Abs. 2 lit. e und 4 Abs. 3 Z 10 AuslBG). Der EuGH habe jedoch mit Urteil vom 11. September 2014, C-91/13, Essent Energie Productie ausgesprochen, dass die Art. 56 und 57 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, wonach eine Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer, wenn diese von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen, das sie einsetzt, um Arbeiten für Rechnung eines anderen, in demselben Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens durchzuführen, überlassen werden, davon abhängig ist, dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungserlaubnis erteilt worden ist. Die österreichischen Regelungen, welche in einem Fall, in dem für die Beschäftigung der drittstaatsangehörigen überlassenen Arbeitnehmer [...] weiterhin eine Beschäftigungsbewilligung oder andere konstitutiv wirkende Bewilligungen oder Bestätigungen fordern, widersprächen nach der durch das Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C-91/13, insofern für den Zeitraum nach dem 1. Mai 2011 eindeutig geklärten Rechtslage dem Gemeinschaftsrecht und hätten auf Grund des Vorranges des Gemeinschaftsrechtes gegenüber dem innerstaatlichen Recht unangewendet zu bleiben (VwGH 21.04.2015, Ra 2015/09/0006; siehe dazu auch das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15. Februar 2016 (GZ W209 2117757-1/3E, W209 2120939-1/3E, W209 2117810-1/3). Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass deshalb nun verpflichtend eine EU-Entsendebestätigung auszustellen wäre, da dies dem eindeutigen Wortlaut von § 18 Abs. 12 AuslBG widerspreche.

Darüber hinaus sei das Parteiengehör verletzt worden, weil der Beschwerdeführerin im Rahmen des behördlichen Ermittlungsverfahrens keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei. Es sei daher ein Bescheid erlassen worden, der unter Missachtung der in Art. 6 EMRK und Art. 47 EU-Grundrechtecharta garantierten Rechte zustande gekommen sei.

8. Am 08.08.2016 einlangend legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

9. Mit E-Mail vom 23.08.2016 reichte die belangte Behörde über Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichtes die vollständige Meldung vom 05.02.2016 sowie die Beschwerde gegen den Bescheid vom 22.04.2016, GZ: 08114/GF: 3786509, welche nicht in dem von ihr übermittelten Aktenkonvolut enthalten waren, nach.

10. Mit Beschluss vom 25.08.2016, W209 2131935-1/2E, wurden die Anträge der Beschwerdeführerin, ihren Beschwerden aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, vom Bundesverwaltungsgericht als unzulässig zurückgewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

Die beschwerdeführende XXXX GmbH mit Firmensitz in Deutschland meldete am 05.02.2016 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) gemäß § 17 Abs. 2 AÜG, BGBl. Nr. 196/1988, die Überlassung des XXXX, geb. XXXX, Staatsangehöriger der Republik Kroatien, an die XXXX GmbH, einem der Unternehmensgruppe angehörenden Unternehmen mit Firmensitz in Wien, für den Zeitraum vom 12.02.2016 bis 31.03.2016 als Senior Manager, Berater.

XXXX steht in einem Arbeitsverhältnis zur Beschwerdeführerin und sollte im Rahmen einer (konzerninternen) Arbeitskräfteüberlassung für die XXXX GmbH Österreich als leitender Manager/Berater bei unterschiedlichen Projekten (Arbeitseinsätzen) tätig werden.

Am 25.02.2016 erstattete die Beschwerdeführerin eine Nachmeldung, in der sie bekannt gab, dass der mitbeteiligte Arbeitnehmer im bereits in der Hauptmeldung angegebenen Zeitraum an weiteren Einsatzorten in Österreich für die XXXX GmbH Österreich tätig werden soll.

2. Beweiswürdigung:

Die Meldung der Überlassung nach Österreich gemäß § 17 Abs. 2 AÜG (Formular ZKO4) vom 05.02.2016 und die Nachmeldung vom 25.02.2016 sind in den Verwaltungsakten dokumentiert.

Die beabsichtigte Überlassung wurde seitens der Beschwerdeführerin durch Vorlage einer Überlassungsvereinbarung nachgewiesen.

Für die in der Begründung der Beschwerdevorentscheidung geäußerte Ansicht der belangten Behörde, dass - entgegen dem durch Unterlagen untermauerten und plausiblen Vorbringen der Beschwerdeführerin - gegenständlich keine Überlassung vorliegt, finden sich in den Verwaltungsakten keine Anhaltspunkte.

Dass die beiden Unternehmen derselben Unternehmensgruppe angehören (und es sich daher gemäß Art. 1 Abs. 3 lit. b der Entsenderichtlinie um eine konzerninterne Überlassung handelt), ergibt sich aus einem von Amts wegen eingeholten Firmenbuchauszug.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Über die gegenständliche Beschwerde hat daher der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts mit Beteiligung fachkundiger Laienrichter zu entscheiden.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, idgF geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die im vorliegenden Fall anzuwendende maßgebende Bestimmung des AuslBG lautet:

§ 18 in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:

"Voraussetzungen für die Beschäftigung; Entsendebewilligung

§ 18. (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

(2) bis (11) [...]

(12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden."

Die maßgeblichen Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) lauten:

"KAPITEL 3

DIENSTLEISTUNGEN

Artikel 56

(ex-Artikel 49 EGV)

Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind.

Artikel 57

(ex-Artikel 50 EGV)

Dienstleistungen im Sinne der Verträge sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.

Als Dienstleistungen gelten insbesondere:

a) gewerbliche Tätigkeiten,

b) kaufmännische Tätigkeiten,

c) handwerkliche Tätigkeiten,

d) freiberufliche Tätigkeiten.

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Mitgliedstaat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt."

Unionsrechtlich regelt weiters die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie). Gemäß Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie ist diese anzuwenden (liegt ein Anwendungsfall der Art. 56 und 57 AEUV vor), soweit Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen:

"a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

b) einen Arbeitnehmer in eine Niederlassung oder ein der Unternehmensgruppe angehörendes Unternehmen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

c) als Leiharbeitsunternehmen oder als einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellendes Unternehmen einen Arbeitnehmer in ein verwendendes Unternehmen entsenden, das seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder dort seine Tätigkeit ausübt, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitunternehmen oder dem einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht."

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 18 Abs. 12 AuslBG ist Voraussetzung für die Erlangung einer EU-Entsendebestätigung, dass die Ausländer zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung in Erfüllung eines dem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR erteilten Auftrages entsandt werden. Dies entspricht der Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 96/71/EG (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).

Für den Fall einer konzerninternen Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie 96/71/EG, wie im gegenständlichen Fall, existiert im AuslBG keine gesonderte Regelung. § 18 Abs. 3 Z 1 oder 2 AuslBG ist - abgesehen von den dort genannten Einschränkungen - jedenfalls nicht anzuwenden, weil in den Fällen der Z 1 und 2 die Beschäftigung erst aufgenommen werden darf, wenn eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, was dem Erfordernis einer konstitutiven Bewilligung gleichkommt und daher Art. 56 und 57 AEUV widerspräche (vgl. EuGH 21.09.2006, Rs C-168/04, Kommission gegen Republik Österreich).

Hinsichtlich der Überlassung, die mangels Unterscheidung sowohl die Überlassung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. b als auch der lit. c der Richtlinie 96/71/EG erfasst, sieht das AuslBG zwar nach wie vor die Bewilligungspflicht vor (vgl. §§ 2 Abs. 2 lit. e und 4 Abs. 3 Z 10 AuslBG idgF). Der EuGH sprach jedoch mit Urteil vom 11. September 2014, C-91/13, Essent Energie Productie aus, dass die Art. 56 und 57 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, wonach eine Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer, wenn diese von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen, das sie einsetzt, um Arbeiten für Rechnung eines anderen, in demselben Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens durchzuführen, überlassen werden, davon abhängig ist, dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungserlaubnis erteilt worden ist. Die österreichischen Regelungen, welche in einem Fall, in dem für die Beschäftigung der drittstaatsangehörigen überlassenen Arbeitnehmer [...] weiterhin eine Beschäftigungsbewilligung oder andere konstitutiv wirkende Bewilligungen oder Bestätigungen fordern, widersprechen nach der durch das Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C-91/13, insofern für den Zeitraum nach dem 1. Mai 2011 eindeutig geklärten Rechtslage dem Gemeinschaftsrecht und haben auf Grund des Vorranges des Gemeinschaftsrechtes gegenüber dem innerstaatlichen Recht unangewendet zu bleiben (vgl. auch VwGH 21.04.2015, Ra 2015/09/0006).

Dementsprechend sind die Bestimmungen des AuslBG, die im Falle einer Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat die Einholung einer Beschäftigungsbewilligung vorsehen, in den Fällen des Art. 1 Abs. 3 lit. b und c der Richtlinie 96/71/EG nicht anwendbar.

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei dem überlassenen Arbeitnehmer zwar um einen nicht freizügigkeitsberechtigten kroatischen Staatsangehörigen und der EuGH hat in seinem Urteil vom 10.02.2011, C-307/09, Vicoplus u.a., festgehalten, dass die Art. 56 AEUV und 57 AEUV es nicht verbieten, die Entsendung von nicht freizügigkeitsberechtigten Arbeitnehmern von der Einholung einer Beschäftigungserlaubnis abhängig zu machen.

Im Hinblick auf das im Beitrittsvertrag mit der Republik Kroatien (ABl. L 112/67) verankerte Schlechterstellungsverbot von nicht freizügigkeitsberechtigten Kroaten gegenüber Drittstaatsangehörigen (Art. 18, Anhang V, Nummer 13 Absatz 2) besteht aber kein Zweifel, dass die oben angeführte Rechtsprechung zur Bewilligungspflicht von überlassenen drittstaatsangehörigen Arbeitskräften, wonach keine Beschäftigungsbewilligung verlangt werden darf, auch auf kroatische Staatsangehörige, die wie im vorliegenden Fall von einem anderen EU-Mitgliedstaat als Kroatien (hier: Deutschland) nach Österreich überlassen werden sollen, zur Anwendung kommt.

Da gegenständlich - wie bereits eingangs ausgeführt - auch kein Anwendungsfall des § 18 Abs. 12 AuslBG vorliegt und darüber hinaus auch keine Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG erstatte wurde, die Grundlage für die Ablehnung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung wäre, besteht im gegenständlichen Fall für die Erlassung eines Bescheides durch die belangte Behörde keine Rechtsgrundlage.

Soweit die belangte Behörde für die Zuständigkeit zur Untersagung der Entsendung die jüngste Rechtsprechung des VwGH in seinem Erkenntnis vom 24.02.2016, Ra 2015/09/0115, anführt und die Untersagung damit begründet, dass im Lichte dieses Erkenntnisses die Zurverfügungstellung eines Ausländers von einem Unternehmen in einem EU-Mitgliedstaat zu einem im Bundesgebiet ansässigen Betrieb über die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung zu genehmigen sei, verkennt sie, dass in dem dem Erkenntnis zu Grunde liegenden Fall eine Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG erstattet wurde, die die Zuständigkeit des Arbeitsmarktservice begründete.

Eine analoge Anwendung der Bestimmungen des § 18 Abs. 12 AuslBG auch im Falle der Meldung einer Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 17 Abs. 2 AÜG, wie sie im gegenständlichen Fall vorliegt, entgegen dem unzweifelhaften Gesetzeswortlaut des § 18 Abs. 12 AuslBG, der ausdrücklich auf eine "Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG" abstellt, und des § 17 Abs. 4 AÜG, der in den Fällen des § 17 Abs. 2 AÜG ausdrücklich nur eine Weiterleitung der Meldung an die zuständige Gewerbebehörde, an den zuständigen Krankenversicherungsträger, an die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse und an den Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (und eben nicht an das Arbeitsmarktservice) vorsieht, erscheint nicht zulässig, zumal im gegenständlichen Fall den Feststellungen zufolge auch nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AusBG) eine Arbeitskräfteüberlassung iSd § 2 Abs.2 lit. e AuslBG und keine Entsendung iSd § 2 Abs. 2 lit. d AuslBG vorliegt.

Im Spruchpunkt 1) der Beschwerdevorentscheidung vom 08.07.2016 wurde "der Bescheid vom 22.04.2016" aufgehoben, im Spruchpunkt 2) die "Beschwerde" als unbegründet abgewiesen. Damit ist nicht erkennbar, über welchen der beiden am 22.04.2016 ergangenen Bescheide, gegen die gesondert Beschwerde erhoben wurde, die Beschwerdevorentscheidung absprechen wollte. Auch aus der Begründung der Beschwerdevorentscheidung und den Verwaltungsakten lässt sich nicht erschließen, über welchen Bescheid abgesprochen werden sollte.

Damit genügt die vorliegenden Beschwerdevorentscheidung nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 59 Abs. 1 AVG, wonach aus dem Bescheidspruch hervorgehen muss, worüber und wie entschieden wurde, und ist sie daher schon aus diesem Grund mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 59 Rz 86) und (zur Gänze) aufzuheben.

Da somit nicht eruierbar ist, welcher Bescheid durch die Beschwerdevorentscheidung ersetzt worden ist, sind gegenständlichen beide Bescheide vom 22.04.2016, mit denen das Nichtvorliegen die Voraussetzung des § 18 Abs. 12 AuslBG festgestellt und die Entsendung des mitbeteiligten Arbeitnehmers untersagt wurde, mangels Zuständigkeit der Behörde zu deren Erlassung ersatzlos aufzuheben.

Auf das weitere Beschwerdevorbringen ist vor dem Hintergrund dieses Ergebnisses nicht mehr einzugehen.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.

Die Beschwerdeführerin hat einen solchen Antrag auf eine mündliche Verhandlung gestellt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG jedoch nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.

Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.

In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN).

In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die vorliegende Entscheidung folgt in allen wesentlichen Rechtsfragen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes, die in den rechtlichen Erwägungen zu Spruchpunkt A) an der jeweiligen Stelle zitiert wird.

Gegenständlich liegt somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.