W209 2127564-1•BVwG W209 2127564-1
W209 2127564-1Bundesverwaltungsgericht31.08.2016
Ermittlungspflicht, Ersatzkraft, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung, Schlüsselkraft
W209 2127502-1/4E; W209 2127564-1/5E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer im Verfahren betreffend die Beschwerde der XXXX, sowie des XXXX, beide vertreten durch Mag. Dr. Helmut BLUM, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Mozartstraße 11/6, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 29.01.2016, GZ: 08114/GF: 3776955, mit welchem die Zulassung des XXXX, Staatsangehöriger der Ukraine, zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) abgelehnt wurde, beschlossen:
A)
Die in der vorliegenden Beschwerdesache ergangene Beschwerdevorentscheidung vom 11.05.2016, GZ: 960/08114/ABB-Nr. 3787380/2016, wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der 1984 geborene XXXX, ein Staatsangehöriger der Ukraine, (im Folgenden der Zweitbeschwerdeführer) stellte am 14.12.2015 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass XXXX, (im Folgenden die Erstbeschwerdeführerin), beabsichtige, ihn als Verkaufsmanager mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 2.790,-- im Ausmaß von 40 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz in ihrem Betrieb in XXXX unbefristet zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften nicht erwünscht sei. Letzteres wurde damit begründet, dass zwischen der Erst- und dem Zweitbeschwerdeführer bereits ein sehr starkes Vertrauensverhältnis bestünde und die außerordentlichen Sprachkenntnisse sowie die berufliche Qualifikation und Erfahrung des Zweitbeschwerdeführers für die zu besetzende Position notwendig seien. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit in der Arbeitgebererklärung lautete: "Verkauf von Autoersatzteilen, Personalmanagement, Logistikmanagement und Kundenbetreuung." Dem Antrag waren ein Nachweis des Agrotechnischen Instituts XXXX über die Verleihung des "Bachelor Ingenieur-Mechaniker" vom 07.07.2015, ein Nachweis über die positive Ablegung der Ergänzungsprüfung Deutsch vom 29.09.2004 sowie Nachweise der Universität Wien über abgelegte Ergänzungsprüfungen in Geschichte/Sozialkunde und Geographie und Wirtschaftskunde im Juni 2005 beigelegt.
2. Mit Schreiben vom 14.01.2016 teilte die regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) der Erstbeschwerdeführerin im Rahmen eines Parteiengehörs mit, dass Rot-Weiß-Rot-Karten gemäß §12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (sonstige Schlüsselkraft) auch bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen nur erteilt werden dürften, wenn gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes dies zulasse (Arbeitsmarktprüfung). In dieser Prüfung sei festzustellen, ob für die beantragte Tätigkeit adäquat qualifizierte, bevorzugt auf den Arbeitsmarkt zu vermittelnde Personen (Ersatzarbeitskräfte) zur Verfügung stünden und diese gegebenenfalls auf die zu besetzende Stelle zuzuweisen seien. Für die Tätigkeit "Manager" (Verkaufsleiter) seien in Wien 197 Personen vorgemerkt. Da die Erstbeschwerdeführerin in der Arbeitgebererklärung die Zuweisung solcher Ersatzarbeitskräfte abgelehnt habe und somit eine reelle Prüfung der Arbeitsmarktlage verweigere, wären nach derzeitiger Aktenlage die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 12b Z 1 AuslBG nicht gegeben. Es werde der Erstbeschwerdeführerin daher die Gelegenheit gegeben, ihre Arbeitgebererklärung innerhalb der gesetzlichen Frist bei der MA35 in diesem Punkt abzuändern und diese Abänderung in geeigneter Form der belangten Behörde zur Kenntnis zu bringen.
3. Mit Schreiben an das Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, vom 25.01.2015 teilte die Erstbeschwerdeführerin mit, dass die Arbeitgebererklärung dahingehend abgeändert werde, dass die Vermittlung von Ersatzkräften gewünscht sei, sofern diese zur Gänze dem Anforderungsprofil entsprächen. Es seien perfekte Deutsch- und Englischkenntnisse erforderlich und eine fundierte Ausbildung und Berufserfahrung.
4. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid vom 29.01.2015 wies die belangte Behörde den Antrag nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab und begründete dies damit, dass in der Arbeitgebererklärung die Zuweisung von Ersatzarbeitskräften abgelehnt worden und somit eine reelle Prüfung der Arbeitsmarktlage im Sinne des § 4 Abs. 1 AuslBG vereitelt worden sei. Die Erstbeschwerdeführerin sei mittels Parteiengehör (laut Zustellnachweis hinterlegt am 19.01.2016) über die Gesetzeslage informiert worden und es sei ihr die Abänderung der Arbeitgebererklärung bei der MA35 in diesem Punkt angeboten worden. Das Parteiengehör sei jedoch nicht wahrgenommen worden.
5. Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer seitens ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters am 07.03.2016 binnen offener Frist Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Begründend führten sie im Wesentlichen aus, dass die gewünschte Stellungnahme innerhalb offener Frist abgegeben worden sei, diese laut Auskunft des Arbeitsmarktservice jedoch übersehen worden sei.
6. Mit Schreiben vom 29.04.2016 teilte die belangte Behörde den Beschwerdeführern mit, dass der Betrieb der Erstbeschwerdeführerin laut eigenen Angaben lediglich über einen Angestellten verfüge, sodass der Bedarf nach einem "Manager" nicht nachvollziehbar sei. Nach der Aktenlage verfüge der Zweitbeschwerdeführer auch selbst nicht über die erforderlichen Qualifikationen für die Ausübung der beantragten Tätigkeit. Aus dem vorgelegten Diplom über den Abschluss eines Bachelorstudiums in der Ukraine sei nicht ersichtlich, welche Inhalte diese Ausbildung umfasst habe. Es seien daher weitere Nachweise über die Dauer und die Inhalte der Ausbildung erforderlich. Weiters seien Nachweise über Kenntnisse im Verkauf sowie darüber erforderlich, welche Ausbildungen der Zweitbeschwerdeführer in Österreich absolviert habe. Keine Nachweise lägen auch zu den angeführten umfassenden Sprachkenntnissen des Zweitbeschwerdeführers vor. Zudem sei nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund diese Kenntnisse für die Ausübung der beantragten Beschäftigung zwingend erforderlich seien. Mangels entsprechender Nachweise sei weiters nicht nachvollziehbar, über welche speziellen Kenntnisse oder Berufserfahrungen der Zweitbeschwerdeführer verfüge, die zu einer deutlichen kollektivvertraglichen Überzahlung - wie in der Arbeitgebererklärung ausgewiesen - führen würden.
7. Mit Schreiben vom 09.05.2016, bei der belangten Behörde am 12.05.2016 eingelangt, teilten die Beschwerdeführer mit, dass bei der Funktion des Zweitbeschwerdeführers im Betrieb der Erstbeschwerdeführerin der Verkauf von Ersatzteilen eher im Hintergrund stehe. Der seitens der belangten Behörde erwähnte Mitarbeiter sei lediglich im Verkauf mit Lagerarbeit beschäftigt. Der primäre Aufgabenbereich des Zweitbeschwerdeführers liege im Bereich der Beratung und Technik, da er aufgrund seiner fundierten Ausbildung als Maschinenbauingenieur über weitaus mehr Qualifikationen verfüge als die restlichen Mitarbeiter des Betriebes der Erstbeschwerdeführerin. Zur Dauer und zum Inhalt des Bachelorstudiums verwiesen die Beschwerdeführer auf das vorgelegte Diplom, welchem zu entnehmen sei, dass das Studium in der Zeit von 2010 bis 2015 absolviert worden sei und unter anderem Lehrveranstaltungen, Kurse und wissenschaftliche Arbeiten zu den Themen theoretische Mechanik, Hydraulik, Traktoren und Automobile, Brennstoffe, Schmier- und andere Betriebsstoffe, Theorien der Maschinen und Mechanismen, angewandte Mechanik, elektrischer Antrieb und Automatisierung, Elektronik und Elektrotechnik, Maschinenelemente, Hydraulikantrieb der landwirtschaftlichen Technik sowie Reparatur der Maschinen und der Ausrüstungen umfasse. Durch die breit gefächerte Ausbildung im Bereich des Maschinenbauingenieurwesens sei der Zweitbeschwerdeführer nicht nur im Verkauf, sondern auch im Bereich der Beratung und Technik bestens einsetzbar, was seinen geplanten Einsatz als Verkaufsmanager rechtfertige. Aus der mitübermittelten Prüfungsliste der "Interregionalen Akademie für Personalleitung" von 2002 sei ersichtlich, dass der Zweitbeschwerdeführer unter anderem auch Fächer im Bereich Informatik und Computertechnik, Grundlagen des Rechts, Organisation und Arbeiterschutz, Grundlagen der Wirtschaftstheorie, theoretische Finanzen, Management der Produktionsinfrastruktur und Organisation der Unternehmenstätigkeit belegt habe und daher bestens als Manager qualifiziert sei. Zur Aufforderung, entsprechende Sprachzertifikate nachzuweisen, werde auf die im Anhang angeführten Ergänzungsprüfungszeugnisse der Universität Wien aus "Deutsch" von 2004 und 2005 und zahlreiche Bestätigungen der Österreichischen Orient-Gesellschaft Hammer-Purgstall hingewiesen. Auch die Sprachkenntnisse des Zweitbeschwerdeführers in Englisch, Ukrainisch, Russisch und Polnisch seien für die Ausübung der beantragten Beschäftigung von Vorteil, da der Einkauf der Ersatzteile großteils im Ausland erfolge. In Bezug auf die angenommene kollektivvertragliche Überzahlung werde auf das auf der Internetseite www.lohnanalyse.de ausgewiesene Jahresbruttogehalt von Maschinenbauingenieuren in Österreich von € 43.550,-- hingewiesen. Weiters dürfe auf das angegebene Monatseinstiegsgehalt eines Maschinenbautechnikers (spezialisiert auf Fahrzeugbau und Kraftfahrzeugtechnik) von €
3. 860,-- auf der Internetseite des Arbeitsmarktservice www.karrierekompass.at verwiesen werden. Der Zweitbeschwerdeführer absolviere derzeit auch einen Masterlehrgang und werde sein Studium im Herbst abschließen.
8. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 11.05.2016 wies die belangte Behörde die Beschwerde als unbegründet ab. Begründend führte sie aus, dass nicht nachvollziehbar sei, welche Kenntnisse der Erstbeschwerdeführer im Rahmen seines Studiums tatsächlich erworben habe. Im Vordergrund stünden aber wohl Kenntnisse, die im landwirtschaftlichen Bereich verwertbar seien, da das Agrotechnische Institut XXXX zur Nationalen Universität für Bioressourcen und Naturnutzung der Ukraine zugehörig sei. Weiters sei nach der Aktenlage nicht nachvollziehbar, wie der Zeitbeschwerdeführer im Jahr 2015 eine Hochschulausbildung in der Ukraine abschließen habe können, da er laut Daten des Hauptverbands der österreichischen Sozialversicherungsträger in den Jahren 2008 bis 2009 in Österreich selbständig tätig und in den Jahren 2011 bis 2014 jeweils geringfügig als Bürokraft beschäftigt gewesen sei. Nachweise über eine fachliche Ausbildung des Erstbeschwerdeführers im kaufmännischen Bereich seien nicht vorgelegt worden. Die Erstbeschwerdeführerin betreibe an der Adresse in XXXX, unter dem Namen "XXXX" einen Handel mit Autozubehör und Autoersatzteilen. Laut Angabe in der Arbeitgebererklärung gebe es aktuell einen Angestellten. Da keine entsprechende Ausbildung nachgewiesen worden sei, hätten in der Kategorie "Qualifikation" keine Punkte vergeben werden können. Der Erstbeschwerdeführer sei bisher in Österreich geringfügig als Bürokraft tätig gewesen. Seine Ausbildung sei im Juni 2015 abgeschlossen worden. Damit könnten Zeiten einer Berufserfahrung frühestens ab Juli 2015 angerechnet werden; für diesen Zeitraum seien jedoch keine Nachweise über eine Berufserfahrung vorgelegt worden. Damit könnten in der Kategorie "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" keine Punkte vergeben werden. Der Nachweis über Sprachkenntnisse in Deutsch stamme vom 29.09.2004. Nicht dokumentiert sei, welche Sprachkenntnisse auf welchem Niveau des Gemeinsamen europäischen Referenzrahmens für Sprachen der Zeitbeschwerdeführer aktuell besitze. Im Hinblick darauf, dass der Erstbeschwerdeführer einen Nachweis über einen Studienabschluss in der Ukraine vorgelegt habe, müsse er sich in den letzten Jahren in der Ukraine aufgehalten haben, sodass nicht gesagt werden könne, dass er nach wie vor über ausreichende Deutschkenntnisse verfüge. Weitere Nachweise seien trotz Aufforderung nicht übermittelt worden. In der Kategorie "Sprachkenntnisse" könnten somit ebenfalls keine Punkte vergeben werden. Lediglich in der Kategorie "Alter" könnten 15 Punkte vergeben werden. Die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten werde damit aber nicht erreicht. Darüber hinaus könne eine Zulassung als sonstige Schlüsselkraft nur nach einer Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 4b AuslBG erfolgen. Laut Arbeitgebererklärung solle ein "Verkaufsmanager" für den Bereich Handel mit Autoersatzteilen besetzt werden. Laut Schreiben vom 25.01.2015 müsse die Person über perfekte Deutsch- und Englischkenntnisse und eine fundierte Ausbildung und Berufserfahrung verfügen. Bei einer allgemeinen Suche in der Datenbank des Arbeitsmarktservice - ohne konkreten Vermittlungsauftrag - hätten sich unter Berücksichtigung einer vorhandenen Fachausbildung sowie der geforderten Englischkenntnisse insgesamt 13 Personen für die Stelle qualifiziert. Unabhängig davon sei aus der Aktenlage nicht ersichtlich, dass der Erstbeschwerdeführer selbst über die erforderlichen "fundierten" Kenntnisse und die berufliche Erfahrung verfüge. Sprachkenntnisse des Zeitbeschwerdeführers in Englisch seien nicht behauptet worden, zu den angeführten vorhandenen Sprachkenntnissen seien auch keine Nachweise übermittelt worden. Eine Fachausbildung im Verkaufsbereich sei nicht dokumentiert. Demnach sei davon auszugehen, dass von einer allfälligen Ersatzkraft Kenntnisse und Qualifikationen verlangt würden, die der Erstbeschwerdeführer selbst nicht nachweisen könne. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass für die zu besetzende offene Stelle Inländer oder am Arbeitsmarkt verfügbare Ausländer zur Verfügung stünden, die bereit und fähig seien, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Weiters seien die Angaben in der Arbeitgebererklärung betreffend die gebotene Entlohnung von € 2.790,-- brutto monatlich (Mindestentlohnung gemäß § 12b Z 1 AuslBG im Jahr 2015) unglaubwürdig. Laut Kollektivvertrag für den Groß- und Kleinhandel betrage die Mindestentlohnung für Angestellte mit selbständiger Tätigkeit und Leitungsaufgaben € 1.578,-- brutto monatlich. Nach den vorgelegten Dokumenten lasse sich die gebotene deutliche Überzahlung nicht begründen, spezielle Kenntnisse oder berufliche Erfahrungen des Zweitbeschwerdeführers seien nicht nachgewiesen worden. Auch aus der Tätigkeitsbeschreibung sei nicht erkennbar, dass Spezialkenntnisse, die über die allgemeine Aufgabenbeschreibung hinausgehen, erforderlich seien. Die Voraussetzungen gemäß § 12b Z 1 AuslBG für die Zulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft seien damit insgesamt nicht erfüllt.
9. In dem rechtzeitig dagegen eingebrachten Vorlageantrag führen die Beschwerdeführer ergänzend aus, dass man auf das Schreiben der belangten Behörde vom 29.04.2016 sehr wohl reagiert habe, und nicht verständlich sei, warum die belangte Behörde dieses Schreiben samt den vorgelegten Unterlagen nicht ausreichend gewürdigt habe. Dem vorgelegten Diplom des Agrotechnischen Instituts XXXX sei zu entnehmen, dass der Zweitbeschwerdeführer nur 30 % der Studienzeit tatsächlich anwesend sein habe müssen. Zum Punkt "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" sei anzuführen, dass der Zweitbeschwerdeführer während seines Studiums neun Projekte absolviert habe, welche einen wissenschaftlichen Hintergrund aufweisen würden und sehr wohl als Berufserfahrung eingerechnet werden müssten. Auch seine Tätigkeit von November 2012 bis November 2013 bei der Firma XXXX in Wien, wo er seine Fremdsprachenkenntnisse in Englisch, Polnisch, Russisch, Ukrainisch und Deutsch bestens anwenden habe können, sei in keinerlei Hinsicht berücksichtigt worden. Das vorgelegte Zeugnis über die Ablegung der Ergänzungsprüfung Deutsch entspreche der Stufe B2, wofür 15 Punkte zu gewähren gewesen wären.
10. Am 07.06.2016 einlangend legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den dazugehörigen Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
11. Am 03.08.2016 einlangend legte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes eine Beurteilung des Universitätsabschlusses des Zweitbeschwerdeführers durch das nationale Informationszentrum für akademische Anerkennungen (ENIC NARIC Austria) im Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung vor. Demnach entspreche das in der Ukraine absolvierte Studium am Agrotechnischen Institut XXXX in Österreich einem Bachelor Studium der Landwirtschaft mit Schwerpunkt Landmaschinenwesen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der für die Zurückverweisung der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Verfahrensgang.
Der Verfahrensgang ergibt sich aus den Verwaltungsakten und ist unstrittig.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idgF bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, idgF geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.
Im gegenständlichen Fall erweist sich der bekämpfte Bescheid in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:
Entgegen der Ansicht der belangten Behörde erreicht der Zweitbeschwerdeführer die gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50.
Wie sich aus der vorgelegten Bestätigung der ENIC NARIC Austria ergibt, entspricht das in der Ukraine absolvierte Studium des Zweitbeschwerdeführers am Agrotechnischen Institut XXXX in der Dauer von 4,5 Jahren in Österreich einem Bachelor-Studium der Landwirtschaft mit Schwerpunkt Landmaschinenwesen. Damit verfügt er über den Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer.
Das vorliegende Zeugnis der Universität Wien über die Ablegung der Ergänzungsprüfung aus Deutsch entspricht zumindest einem Diplom auf dem Niveau B2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (www.studentpoint.univie.ac.at).
Der Argumentation der belangten Behörde, dass damit entsprechende Deutschkenntnisse nicht nachgewiesen werden könnten, weil die Ergänzungsprüfung bereits im Jahr 2004 abgelegt worden sei und daher das Zeugnis keinen Aufschluss über seine aktuellen Kenntnisse der deutschen Sprache zulasse, kann nicht gefolgt werden, weil sich der Beschwerdeführer auch den Feststellungen der belangten Behörde zufolge seither immer wieder in Österreich aufgehalten und gearbeitet hat und daher nicht anzunehmen ist, dass er die auf dem Niveau B2 erworbenen Deutschkenntnisse zur Gänze wieder verloren hat, zumal im vorliegenden Fall selbst rudimentäre Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1, die auch im Falle einer jahrzehntelangen Abwesenheit nicht verloren gingen, ausreichen würden, um die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C zu erfüllen.
Der Beschwerdeführer erreicht somit aufgrund seiner Qualifikation (30 Punkte), seiner Deutschkenntnisse (15 Punkte) und seines Alters (15 Punkte) bereits 60 von 75 möglichen Punkten für die Erfüllung der in Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG genannten Kriterien und somit mehr als die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50.
Schließlich wurde auch die Gewährung einer § 12b Z 1 AuslBG entsprechenden Mindestentlohnung in Aussicht gestellt, die im Hinblick auf den geplanten Einsatz des Zweitbeschwerdeführers in der Unternehmensleitung auch nicht als zu hoch gegriffen erscheint.
In einem weiteren Schritt wäre daher nunmehr eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durchzuführen.
Abgesehen von der fälschlichen Annahme, der Zweitbeschwerdeführer erreiche nicht die Mindestpunkteanzahl der Anlage C, stand die belangte Behörde auch auf dem Standpunkt, von der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens absehen zu können, weil der Zweitbeschwerdeführer selbst nicht nachweisen habe können, dass er über die geforderten Qualifikationen als Verkaufsmanager für den Bereich Handel mit Autoersatzteilen verfüge.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die vorgelegten Zeugnisse belegen, dass der Zweitbeschwerdeführer über derartige Qualifikationen verfügt, zumal er als akademisch ausgebildeter Maschinenbauingenieur über das notwendige technische Fachwissen und als Absolvent der Interregionalen Akademie für Personalleitung über die nötigen Grundlagen der Unternehmensführung verfügt.
Zwar ist der Zweitbeschwerdeführer nach wie vor geeignete Nachweise seiner Englisch-, Russisch- und Polnischkenntnisse schuldig geblieben. Da diese Fremdsprachenkenntnisse jedoch laut zuletzt bekannt gegebenem Anforderungsprofil lediglich von Vorteil für die angebotene Beschäftigung wären, rechtfertigt der nicht erfolgte Nachweis dieser Qualifikationen nicht, von der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens abzusehen.
Sofern die Erstbeschwerdeführerin jedoch auf das Vorliegen von Fremdsprachenkenntnissen beharrt, müssten diese freilich in geeigneter Form nachgewiesen werden.
Da die belangte Behörde die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens unterlassen hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst nicht zulässig ist.
Da die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes mangels der Befugnis, Arbeitskräfte zu vermitteln, ausscheidet, ist die Beschwerdevorentscheidung, die den ursprünglichen Bescheid ersetzt hat, aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, welche anhand des vorliegenden oder allenfalls zu ergänzenden Anforderungsprofils, soweit es nach Ansicht der belangten Behörde in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung findet, ein Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durchzuführen hat.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG deckt sich die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014, Zl. Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zu § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt.
Gegenständlich liegt somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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