BVwG W187 2132520-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.08.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W187.2132520.1.00

Spruch

W187 2132520-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX, vertreten durch Dr. Fritz Vierthaler, Rechtsanwalt, Marktplatz 16, 4810 Gmunden, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "BRG St. Pölten Josefstraße 84 - Erweiterung Sanierung" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft mbH, Hintere Zollamtstraße 1, 1031 Wien, vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft mbH Unternehmensbereich Schulen, Hintere Zollamtstraße 1, 1031 Wien, vom 16. August 2016, beschlossen:

I.

Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der XXXX auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend, "dass die Entscheidung der Antragsgegnerin hinsichtlich ihres Bauvorhabens BG/BRG St. Pölten Erweiterung und Sanierung Leistungsgegenstand Trockenbauarbeiten an die Fa. XXXX, zuzuschlagen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den in Punkt I. gestellten Nachprüfungsantrag ausgesetzt werde", statt.

Das Bundesverwaltungsgericht setzt die Zuschlagsentscheidung der Bundesimmobiliengesellschaft mbH gemäß §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2006 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens in dem Vergabeverfahren "BRG St. Pölten Josefstraße 84 - Erweiterung Sanierung", aus.

II.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Am 16. August 2016 beantragte die XXXX, vertreten durch Dr. Fritz Vierthaler, Rechtsanwalt, Marktplatz 16, 4810 Gmunden, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, den Ersatz der Pauschalgebühr und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter I. wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "BRG St. Pölten Josefstraße 84 - Erweiterung Sanierung" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft mbH, Hintere Zollamtstraße 1, 1031 Wien.

1. 1 Nach der Darstellung des Sachverhalts, Bezeichnung des Vergabeverfahrens, der Auftraggeberin, der gesondert anfechtbaren Entscheidung, sowie Ausführungen zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin unvollständig sei und den Ausschreibungsbestimmungen widerspreche. Zwingend geforderte K7-Blätter zu wesentlichen Positionen lägen nicht bei. Das Angebot sei zwingend auszuscheiden. Eine Nachreichung dieser Kalkulationsblätter sei unzulässig. Eine verspätete Vorlage der Kalulationsblätter würde der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. Sie könne ihre Kalkulation in Kenntnis der Preise der anderen Bieter anpassen und zu ihren Gunsten verändern. Die Zuschlagsentscheidung hätte zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen müssen. Der Antragstellerin drohe durch die bekämpfte Zuschlagsentscheidung ein Schaden in Form des Entgangs des kalkulierten Deckungsbeitrags. Sie werde daher in ihrem Recht auf richtige Anwendung der Bestimmungen des BVergG verletzt.

1. 2 Die Antragstellerin erhob ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und brachte im Wesentlichen vor, dass dem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung zukomme und daher die unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin als tatsächliche Bestbieterin im Vergabeverfahren offenkundig sei, da ihr der Auftrag und damit der darauf kalkulierte Deckungsbeitrag verloren gingen. Öffentliche Interessen am sofortigen Zuschlag der betreffenden Leistungen überwögen nicht das Interesse des Bieters an einer gesetzeskonformen Abwicklung des Vergabeverfahrens.

2. Am 19. August 2016 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und erteilte allgemeine Auskünfte. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führt sie aus, dass der gestellte Antrag nicht auf Untersagung der Zuschlagserteilung gestellt sei und der Antrag daher keine aufschiebende Wirkung zu erwirken vermöge. Sie beantragt, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen und die Wirkung gemäß § 328 Abs 5 Z 1 BVergG aufzuheben.

3. Am 22. August 2016 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sei, weil sie Punkt 7 des Angebotsschreibens nicht ausgefüllt habe und das von der Antragstellerin in der Position 39.30.00 B Z des Leistungsverzeichnisses angebotene Produkt nicht gleichwertig zum ausgeschriebenen Leitprodukt sei. Fehlende K7-Blätter stellten behebbare Mängel dar. Die Nachreichung von K7-Blättern stelle keinen Wettbewerbsvorteil dar, weil sie bereits bei der Erstellung des Angebots bereits vorliegen müssen. In der Ausschreibung sei die Sanktion des Ausscheidens nicht vorgesehen. Die Auftraggeberin beantragt die Ab- bzw Zurückweisung sämtlicher Anträge der Antragstellerin ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

4. Am 23. August 2016 erhob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, die XXXX, vertreten durch die Keschmann Rechtsanwalts-GmbH, Nußdorfer Straße 38/DG, 1090 Wien, begründete Einwendungen. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass nach Punkt 7 des Angebotsschreibens die Vorlage der K7-Blätter für wesentliche Positionen lediglich für Baumeisterarbeiten, nicht jedoch für die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen der Stuckateure und Trockenausbau. Es seien lediglich die in Punkt 7 des Angebotsschreibens vorgesehenen Angaben zu machen gewesen, was die Antragstellerin auch gemacht habe. Auf Aufforderung der Auftraggeberin habe sie die K7-Blätter abgegeben. Der Widerspruch zwischen Punkt 7 des Angebotsschreibens und Position 00 11 15 E des Leistungsverzeichnisses werde durch die Reihenfolge der Vertragsbestandteile in Punkt 6 des Angebotsschreibens aufgelöst. Die Auftraggeberin verwende höchstgradig standardisierte Ausschreibungsunterlagen, sodass Bieter darauf vertrauen dürften, dass sie nicht davon abweiche. die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Abweisung des Nachprüfungs- und des Gebührenersatzantrages.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1. Die Bundesimmobiliengesellschaft mbH, schreibt unter der Bezeichnung "BRG St. Pölten Josefstraße 84 - Erweiterung Sanierung" einen Bauauftrag mit dem CPV-Code 45324000-4 - Gipskartonarbeiten in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip aus. Vergebende Stelle ist der Unternehmensbereich Schulen der Auftraggeberin. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens beträgt € 18,524.000, jener des verfahrensgegenständlichen Loses € 1,201.136 jeweils ohne USt. Die Auftraggeberin machte den Auftrag ua im Supplement zum Amtsblatt der EU zur Zahl 2016/S 056-92794 und im Amtlichen Lieferanzeiger online am 15. März 2016, in der Druckausgabe am 17. März 2016 zur Zahl L-593379-6314, alle am 15. März 2016 abgesandt, bekannt. (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

2. Die Auftraggeberin öffnete folgende Angebote am 5. April 2016, 13.00 Uhr:

• XXXX € 1.019.858,16 (ausgeschieden)

• XXXX € 1.042.911,29 (ausgeschieden)

• XXXX € 1.093.468,32 (ausgeschieden)

• XXXX € 1.126.724,07

• XXXX € 1.142.813,15 (ausgeschieden)

• XXXX € 1.149.715,73

(Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

3. Am 10. Juni 2016 gab die Auftraggeberin die erste Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der XXXX bekannt, die XXXX beantragte ihre Nichtigerklärung und die Auftraggeberin nahm sie am 28. Juni 2016 zurück. Die Auftraggeberin schied die in 2. der Feststellungen gekennzeichneten Angebote aus. Am 5. August 2016 gab sie die gegenständliche Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der XXXX bekannt. (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens; Verfahrensakt des BVwG zu W187 2128266-2)

4. Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

5. Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

9.234. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3. 1 Anzuwendendes Recht

3.1. 1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl I 2013/10, idgF lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1. 2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

...

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) ...

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

...

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ..."

3.1. 3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2016/7 lauten:

"4. Teil

Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht

1. Hauptstück

Zuständigkeit, fachkundige Laienrichter, Ausschluss und Ablehnung

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ...

2. Hauptstück

Besondere Bestimmungen über das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens

1. Abschnitt

Allgemeine Bestimmungen

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) ...

2. Abschnitt

Nachprüfungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) ...

3. Abschnitt

Einstweilige Verfügungen

Antragstellung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 320 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) ...

(7) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Erlassung der einstweiligen Verfügung

§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar."

3. 2 Zu A) - Einstweilige Verfügung

3.2. 1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

3.2.1. 1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Bundesimmobiliengesellschaft mbH. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (st Rspr zB BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E; 24. 4. 2015, W187 2101270-2/38E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 4 BVergG. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, der geschätzte Auftragswert des Loses darunter, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1. 2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1. 3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.1. 4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 322 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte. Die Frage der Antragslegitimation ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Hauptverfahren nach Stellungnahme der Antragstellerin zu klären. Auch wenn der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht den Vorgaben des § 328 Abs 5 Z 1 BVergG entspricht, ist grundsätzlich jede Maßnahme zulässig, die notwendig und geeignet erscheint, den drohenden Schaden abzuwenden. Davon zu unterscheiden ist die Sperrwirkung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Diese ergibt sich nur, wenn eine der Maßnahmen beantragt wird, die in § 328 Abs 5 BVergG genannt ist, und tritt unabhängig von einem - nicht hoheitlich anordnenden - Hinweis des Bundesverwaltungsgerichts auf die Wirkung des Gesetzes in einem Verständigungsschreiben ein.

3.2.1. 5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

3.2. 2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages

3.2.2. 1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Erteilung des Zuschlags an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden ist, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher - bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG - Maßnahmen getroffen werden, die eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

3.2.2. 2 Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des im Nachprüfungsantrag näher bezeichneten drohenden Schadens und damit im Erhalt der Möglichkeit, den Auftrag zu erhalten.

3.2.2. 3 Die Auftraggeberin macht keine Interessen geltend, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen. Zur vorgebrachten Unzulässigkeit wird auf Punkt 3.2.14 dieses Beschlusses verwiesen. Auch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin macht keine Interessen geltend, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen.

3.2.2. 4 Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVwG 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E; BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG 2. 3. 2015, W187 2101270-1/6E; BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).

3.2.2. 5 Andere Öffentliche Interessen, die eine sofortige Vergabe des Auftrags erforderlich machen würden, sind nicht ersichtlich.

3.2.2. 6 Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Insbesondere ist auch das öffentliche Interesse an der Zuschlagserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen. Insgesamt überwiegen daher die Interessen an der Sicherung eines effektiven Vergabekontrollverfahrens jene am Unterbleiben der einstweiligen Verfügung.

3.2.2. 7 Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagserteilung an die Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Bei beabsichtigter Zuschlagserteilung an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ist dies auch die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung, da ihr damit jede Wirkung und damit die Eigenschaft als Grundlage der Zuschlagserteilung genommen wird. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E).

3.2.2. 8 Die Antragstellerin beantragt, die Zuschlagsentscheidung, im gegenständlichen Vergabeverfahren auszusetzen. Daher ist die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung - neben der sonst üblichen Untersagung der Zuschlagserteilung - notwendig, um nicht unumkehrbare Tatsachen schaffen zu können und die Sinnhaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens zu sichern. Die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung ist geeignet, notwendig und das gelindeste Mittel iSd § 329 Abs 3 BVergG.

3.2.2. 9 Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens.

§ 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; 4. 5. 2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

3.2.2. 10 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

3. 3 Zu B) - Unzulässigkeit der Revision

3.3. 1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3. 2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.