W210 2126819-1•BVwG W210 2126819-1
W210 2126819-1Bundesverwaltungsgericht17.08.2016
Anlegerschutz, Beschwerdevorentscheidung, Compliance, Dauerdelikt,<br/>Ermahnung, Finanzmarktaufsicht, funktionsfähiger Börsehandel,<br/>Geldstrafe, interne Revision, öffentliche Interessen,<br/>Prüfungsumfang, Rechtskraft, Strafbemessung, verantwortlicher<br/>Beauftragter, Verschulden, Vorlageantrag, Zuständigkeit
W210 2126819-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Beisitzerin und den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Beisitzer, über die Beschwerde des XXXX , p.A. XXXX , XXXX , XXXX , gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 10.02.2016, Zl. FMA-WL00619.100/0001-LAW/2015, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 26.04.2016, Zl. FMA-WL00619.100/0001-LAW/2015, zu Recht erkannt:
A)
Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als die Beschwerdevorentscheidung bestätigt wird.
Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I 60/2007 idF BGBl. I 184/2013.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die vorliegende Beschwerde von XXXX , Beschwerdeführer zu W210 2126819-1, richtet sich gegen das folgende Straferkenntnis der FMA vom 10.02.2016, dessen Spruch lautete:
"Sehr geehrter Herr XXXX !
I. Sie sind seit 24.08.2004 Geschäftsführer der XXXX , einer konzessionierten Wertpapierfirma mit der Geschäftsanschrift XXXX in XXXX .
Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl 52/1991 idgF als zur Vertretung nach außen Berufener zu verantworten, dass die XXXX
1. im Zeitraum vom 01.04.2012 bis 27.10.2014 unterlassen hat, eine Compliance-Funktion, die ihre Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrnimmt, einzurichten und zu gewährleisten, dass relevante Personen, die in diese Funktion eingebunden sind, nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen.
Dies dadurch, dass Herr XXXX im angegebenen Zeitraum neben seiner Funktion als Compliance-Beauftragter der XXXX im Rahmen des Orderablaufprozesses selbst operativ tätig und hier für die Ordererfassung, Orderweiterleitung und das Liquiditätscontrolling primär zuständig war. Darüber hinaus war er aufgrund seiner Teilnahme an den Sitzungen des Anlagekomitees, das sowohl die strategischen als auch taktischen Veranlagungsentscheidungen trifft, in die Asset-Allokation-Entscheidung involviert;
2. die wesentliche betriebliche Aufgabe der internen Revision an die XXXX ausgelagert hat, ohne im Zeitraum 01.11.2007 bis 30.05.2014 über eine den Anforderungen des § 25 WAG 2007 entsprechende schriftliche Auslagerungsvereinbarung, welche insbesondere die erforderliche klare Abgrenzung der Aufgaben zwischen dem Rechtsträger und dem Dienstleister enthält, zu verfügen. Es existierte lediglich eine schriftliche Vereinbarung mit der XXXX vom 25.08.2003, die eine Bevollmächtigung des Unternehmens zur Wahrnehmung der steuerlichen und wirtschaftlichen Vertretung einschließlich Steuerstrafsachen zum Inhalt hat, jedoch keine Vereinbarung in Bezug auf eine Auslagerung der internen Revisionsfunktion gemäß § 25 WAG 2007;
3. im Zeitraum vom 16.11.2012 bis 14.01.2014 unterlassen hat, eine zur Bewertung und Prüfung der Angemessenheit und Wirksamkeit aller organisatorischen Einrichtungen und Abläufe der XXXX geeignete Erstellung eines Revisionsprogrammes sowie auch die dauerhafte Umsetzung des vorhandenen Revisionsplanes durch die mit der Funktion der internen Revision betraute XXXX vorzunehmen.
Es erfolgte nur eine von der Konzernrevision der XXXX durchgeführte Vor-Ort-Prüfung vom 11.12.2013 bis 13.12.2013, die lediglich eine Prüfung des Investmentprozesses und der zugehörigen, selbst entwickelten DV-Anwendungen zur Investmentallocation und Risikosteuerung, sowie eine Prüfung des IT-Dienstleisters und der IT-Infrastruktur zum Inhalt hatte.
Seitens der mit der internen Revisionsfunktion der XXXX betrauten XXXX wurden jedoch keine Prüfungshandlungen im Zeitraum vom 16.11.2012 bis 14.01.2014 durchgeführt.
II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Ad 1.: § 18 Abs. 3 und 4 Z 3 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idgF iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idF BGBl.I Nr. 184/2013;
Ad 2.: § 25 Abs. 1 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idgF iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 idF BGBl.I Nr. 184/2013;
Ad 3.: § 20 Z 1 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idF BGBl.I Nr. 37/2010 iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idF BGBl.I Nr. 184/2013;
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Ad 1.: 2.000 Euro Ad 2.: 1.500 Euro Ad 3.: 2.000 Euro Gesamt: 5.500 Euro
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Ad 1.: 9 Stunden Ad 2.: 7 Stunden Ad 3.: 9 Stunden Gesamt: 25 Stunden
Freiheitsstrafe von
Gemäß §§ § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idF BGBl.I Nr. 184/2013;
Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
--
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
• 550 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);
• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
6. 050 Euro." 2. Gegen das Straferkenntnis vom 10.02.2016, zugestellt am 12.02.2016, erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 02.03.2016 Beschwerde, in der er ausführte, dass alle drei Geschäftsführer immer sehr sorgfältig gearbeitet hätten, dass keinem Kunden ein Schaden entstanden sei, vielmehr sei selbst in der Wirtschaftskrise kein dauerhafter Wertverlust eingetreten. Es sei nicht einsichtig, dass bereits bei der ersten Prüfung ein Straferkenntnis erlassen würde, vielmehr hätte sie dazu dienen sollen, das komplexe Regelwerk näher zu bringen. Inhaltlich schloss sich der Beschwerdeführer zu W210 2126819-1 der Beschwerde des Beschwerdeführers zu W210 2126817-1 an und ergänzte dazu nur die Ressortaufteilung in der haftungspflichtigen Gesellschaft. Demnach sei der Beschwerdeführer zu W210 2126817-1 für Rechts- und Compliancefragen sowie für institutionelle Kunden, der Beschwerdeführer im Verfahren W210 2126820-1 für Personal und Administration sowie für Privat- und Stiftungskunden verantwortlich und der Beschwerdeführer zu W210 2126819-1 als Chief Investment Officer eingesetzt. Der Beschwerdeführer zu W210 2126817-1 führte in dieser Beschwerde aus, das Straferkenntnis grundsätzlich zu akzeptieren, seine Beschwerde würde sich gegen das Strafmaß beziehungsweise gegen dessen Begründung wenden. Man habe sofort nach Bekanntwerden der Missstände gehandelt, die Strafe stelle für ihn eine signifikante Belastung dar. Es sei niemandem ein Schaden entstanden. Er beantrage die Reduktion der Strafe auf einen symbolischen Betrag, "also um mehr als die Hälfte,..., um damit ein besseres Verhältnis zwischen der tatsächlich sehr geringfügigen Beeinträchtigung der Aufsichtsziele der FMA und der Strafhöhe zu erreichen."
3. In weiterer Folge führte die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren zum tatsächlichen Einkommen des Beschwerdeführers und der weiteren belangten Geschäftsführer der haftungspflichtigen Gesellschaft durch und erließ am 26.04.2016 eine Beschwerdevorentscheidung, deren Spruch wie folgt lautet:
"Über Ihre Beschwerde vom 02.03.2016 gegen den Bescheid der FMA vom 10.02.2016 zu GZ FMA-WL00619.100/0001-LAW/2015 ergeht nachfolgende Beschwerdevorentscheidung.
Das beschwerdegegenständliche Straferkenntnis der FMA vom 10.02.2016 zu GZ FMA- WL00619.100/0001-LAW/2015 wird gemäß § 14 VwGVG wie folgt abgeändert:
Sehr geehrter Herr XXXX !
I. Sie sind seit 24.08.2004 Geschäftsführer der XXXX , einer konzessionierten Wertpapierfirma mit der Geschäftsanschrift XXXX in XXXX .
Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl 52/1991 idgF als zur Vertretung nach außen Berufener zu verantworten, dass die XXXX
1. im Zeitraum vom 01.04.2012 bis 27.10.2014 unterlassen hat, eine Compliance-Funktion, die ihre Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrnimmt, einzurichten und zu gewährleisten, dass relevante Personen, die in diese Funktion eingebunden sind, nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen.
Dies dadurch, dass Herr XXXX im angegebenen Zeitraum neben seiner Funktion als Compliance-Beauftragter der XXXX im Rahmen des Orderablaufprozesses selbst operativ tätig und hier für die Ordererfassung, Orderweiterleitung und das Liquiditätscontrolling primär zuständig war. Darüber hinaus war er aufgrund seiner Teilnahme an den Sitzungen des Anlagekomitees, das sowohl die strategischen als auch taktischen Veranlagungsentscheidungen trifft, in die Asset-Allokation-Entscheidung involviert;
2. die wesentliche betriebliche Aufgabe der internen Revision an die XXXX ausgelagert hat, ohne im Zeitraum 01.11.2007 bis 30.05.2014 über eine den Anforderungen des § 25 WAG 2007 entsprechende schriftliche Auslagerungsvereinbarung, welche insbesondere die erforderliche klare Abgrenzung der Aufgaben zwischen dem Rechtsträger und dem Dienstleister enthält, zu verfügen. Es existierte lediglich eine schriftliche Vereinbarung mit der XXXX vom 25.08.2003, die eine Bevollmächtigung des Unternehmens zur Wahrnehmung der steuerlichen und wirtschaftlichen Vertretung einschließlich Steuerstrafsachen zum Inhalt hat, jedoch keine Vereinbarung in Bezug auf eine Auslagerung der internen Revisionsfunktion gemäß § 25 WAG 2007;
3. im Zeitraum vom 16.11.2012 bis 14.01.2014 unterlassen hat, eine zur Bewertung und Prüfung der Angemessenheit und Wirksamkeit aller organisatorischen Einrichtungen und Abläufe der XXXX geeignete Erstellung eines Revisionsprogrammes sowie auch die dauerhafte Umsetzung des vorhandenen Revisionsplanes durch die mit der Funktion der internen Revision betraute XXXX vorzunehmen.
Es erfolgte nur eine von der Konzernrevision der XXXX durchgeführte Vor-Ort-Prüfung vom 11.12.2013 bis 13.12.2013, die lediglich eine Prüfung des Investmentprozesses und der zugehörigen, selbst entwickelten DV-Anwendungen zur Investmentallocation und Risikosteuerung, sowie eine Prüfung des IT-Dienstleisters und der IT-Infrastruktur zum Inhalt hatte.
Seitens der mit der internen Revisionsfunktion der XXXX betrauten XXXX wurden jedoch keine Prüfungshandlungen im Zeitraum vom 16.11.2012 bis 14.01.2014 durchgeführt.
II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Ad 1.: § 18 Abs. 3 und 4 Z 3 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idgF iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idF BGBl.I Nr. 184/2013;
Ad 2.: § 25 Abs. 1 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idgF iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 idF BGBl.I Nr. 184/2013;
Ad 3.: § 20 Z 1 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idF BGBl.I Nr. 37/2010 iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idF BGBl.I Nr. 184/2013;
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Ad 1.: 1.000 Euro Ad 2.: 750 Euro Ad 3.: 1.000 Euro Gesamt: 2.750 Euro
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Ad 1.: 6 Stunden Ad 2.: 6 Stunden Ad 3.: 6 Stunden Gesamt: 18 Stunden
Freiheitsstrafe von
Gemäß §§ § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007 idF BGBl.I Nr. 184/2013;
Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
--
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
• 275 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);
• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
3. 025 Euro." Die Beschwerdevorentscheidung wurde dem Beschwerdeführer am 29.04.2016 zu eigenen Handen zugestellt.
4. Mit Eingabe vom 10.05.2016 stellte der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht, beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und ergänzte sein Vorbringen dahingehend, dass seines Erachtens die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ermahnung vorliegen würden.
Mit Eingabe vom 13.06.2016 verzichtete der Beschwerdeführer auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und führte nochmals aus, warum er eine Ermahnung für angemessen halte.
Mit Schriftsatz vom 17.06.2016 verzichtete auch die belangte Behörde auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und verwies inhaltlich auf die Beschwerdevorentscheidung. Man habe das Vorbringen des Beschwerdeführers bereits in der Beschwerdevorentscheidung berücksichtigt. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Verfahren zu W210 2126817-1, W210 2126819-1 und W210 2126820-1 wurden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Die Beschwerde richtet sich ausschließlich gegen das Strafausmaß. Der Schuldspruch aus dem bekämpften Straferkenntnis ist somit in Rechtskraft erwachsen (vgl. VwGH, 02.12.2015, Ra 2015/02/0220).
Der Beschwerdeführer ist seit 24.08.2004 Geschäftsführer der XXXX , einer konzessionierten Wertpapierfirma mit der Geschäftsanschrift XXXX in XXXX . In der haftungspflichtigen Gesellschaft gibt es eine interne Aufgabenaufteilung. Der Beschwerdeführer zu W210 2126871-1 ist für Rechts- und Compliancefragen sowie für institutionelle Kunden, der Beschwerdeführer im Verfahren W210 2126820-1 für Personal und Administration sowie für Privat- und Stiftungskunden verantwortlich und der Beschwerdeführer zu W210 2126819-1 als Chief Investment Officer eingesetzt.
Der Beschwerdeführer bezieht ein monatliches Gehalt als Geschäftsführer in Höhe von EUR XXXX -- brutto bzw. EUR XXXX -- netto. Er machte keine Angaben zu seinem Vermögen. Sorgepflichten konnten nicht festgestellt werden.
Die Feststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten.
Die Angaben zu seinem Einkommen stammen vom Beschwerdeführer selbst und liegen im Verwaltungsakt der belangten Behörde auf (FMA-Akt, ON 8). Zu Vermögen und Sorgepflichten wurden keine Angaben gemacht.
Die Feststellung zur Aufgabenaufteilung fußt auf den Angaben in der gegenständlichen Beschwerde (FMA-Akt zu FMA-WL00619.100/0001-LAW/2015).
3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit der Beschwerde:
Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung wurde zu den drei Spruchpunkten jeweils eine Geldstrafe von € 1.000,-- (Spruchpunkt 1.), € 750,-- (Spruchpunkt 2.) und € 1.000,-- (Spruchpunkt 3.), insgesamt €
2. 750,-- verhängt. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.
Gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.
Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).
Die Beschwerdevorentscheidung tritt mangels einer gesetzlichen Regelung nicht außer Kraft, sondern wird zum Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (VwGH, 17.12.2015, Ro 2015/08/0026; Dünser, ZUV 2013/1, 17; Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K 2; Hauer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Rz. 178; jeweils unter Hinweis auf den diesbezüglich ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, vgl. RV 2009 BlgNR 24. GP, 5). Aus § 15 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG folgt im Umkehrschluss, dass der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag nicht zu begründen hat, ihn aber begründen kann (vgl. Fister/Fuchs/Sachs,
Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 8 zu § 15 VwGVG unter Hinweis auf AB 2112 BlgNR 24. GP 3). Das Begehren des Vorlageantrags muss (und darf) nur darauf gerichtet sein, dass die ursprüngliche Beschwerde dem Verwaltungsgericht vorgelegt wird (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 7 zu § 15 VwGVG).
Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Rechtslage vor und nach Einführung der Verwaltungsgerichte hinsichtlich der Teilbarkeit von Straferkenntnissen im Berufungsverfahren ausgeführt (VwGH, 27.10.2014, Ra 2014/02/0053):
"Bekämpft der Berufungswerber nur den Ausspruch über die Strafe, ist Gegenstand des Berufungsverfahrens nur die Frage der Strafbemessung. Hinsichtlich der Frage der Strafbarkeit ist diesfalls Teilrechtskraft eingetreten (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 24. Oktober 2002, Zl. 99/15/0172, vom 25. April 2002, Zl. 2000/15/0084, und vom 20. September 2013, Zl. 2013/17/0305).
Für die Beurteilung der Frage, ob in einer gegen ein Straferkenntnis gerichteten Berufung ausdrücklich nur das Ausmaß der verhängten Strafe angefochten wird, kommt es auf den Inhalt dieser Berufung in ihrer Gesamtheit an. Maßgebend ist, ob bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass der Beschuldigte auch den Schuldspruch bekämpft hat (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 15. Mai 1991, Zl. 91/02/0002, und vom 22. April 1999, Zl. 99/07/0010).
...
Macht jedoch die Berufungsbehörde in einer Verfahrenskonstellation wie der vorliegenden dennoch die Prüfung der Strafbarkeit zum Gegenstand ihrer Entscheidung, nimmt sie eine Zuständigkeit in Anspruch, die ihr nicht zukommt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 25. April 2002, Zl. 2000/15/0084). Diese Judikatur hat auch im Anwendungsbereich des § 27 VwGVG weiterhin Gültigkeit. Hinsichtlich des Prüfungsumfanges bestimmt § 27 VwGVG, dass das Verwaltungsgericht - soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet - den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen hat."
In der Beschwerde vom 02.03.2015 und im Vorlageantrag hebt der Beschwerdeführer hervor, dass er den von der belangten Behörde Sachverhalt eingesteht, das Straferkenntnis grundsätzlich anerkennt und sich explizit nur gegen die Strafhöhe wendet, da er die Voraussetzungen für eine Ermahnung nach § 45 VStG gegeben sieht. Das Beschwerdevorbringen ist im vorliegenden Fall somit ausdrücklich auf Strafminderung durch Erteilung einer Ermahnung beschränkt. "Sache" vor dem entscheidenden Gericht kann somit nur die Höhe der Strafe sein und nicht auch noch die Schuldfrage an sich, deren Aspekte explizit nicht in Beschwerde gezogen wurden (VwGH, 29.07.2015, Ra 2015/07/0092 mwN). Die Beschränkung der Beschwerde auf die Strafhöhe bewirkt, dass das entscheidende Gericht von der Verwirklichung des Tatbildes der Verwaltungsübertretung sowie vom Verschulden des Revisionswerbers auszugehen hat (VwGH, 02.12.2015, Ra 2015/02/0220).
Die Beschwerdevorentscheidung wurde dem Beschwerdeführer zu W210 2126819-1 am 29.04.2016 zugestellt. Der Vorlageantrag vom 10.05.2016 langte am 11.05.2016 bei der belangten Behörde ein und ist somit rechtzeitig. Die Beschwerde ist auch zulässig.
3.3.1. Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
3.3.2. § 95 Abs. 2 WAG 2007 in der Stammfassung lautete BGBl. I 60/2007 lautete:
"(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers
1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;
2. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt,
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen."
Erstmals abgeändert wurde diese Strafnorm durch eine Erhöhung des Strafmaßes mit BGBl. I 35/2012, welches am 01.05.2012 in Kraft trat. Verstöße gegen die seither unveränderte Ziffer 1 werden mit einer Geldstrafe bis zu 100.000 Euro, Verstöße gegen die seither unveränderte Ziffer 2 mit einer Geldstrafe bis zu 60.000 Euro geahndet. Dies gilt auch für die im vorliegenden Fall anzuwendende Fassung der Strafnorm BGBl. I 184/2013.
§ 95 WAG 2007 wurde in den gegenständlichen Tatzeiträumen hinsichtlich der Sanktionshöhe per 01.05.2012 geändert, die maximale Strafhöhe wurde von € 30.000,-- auf € 60.000,-- angehoben. Dazu ist festzuhalten, dass aufgrund dieser Änderung der Sanktionshöhe während des Tatzeitraumes zu beachten ist, dass bei Vorliegen eines Dauerdeliktes das Tatende entscheidend ist. Selbst im Falle einer strengeren Regel ist die Tat nach dem neuen Recht zu beurteilen, da das strafbare Verhalten in der Zeit der strengeren Strafdrohung fortgesetzt wurde (vgl. VwGH 24.04.2014, 2014/02/0014 mwN). Der Strafrahmen des § 95 Abs. 2 Z2 WAG 2007 in der Fassung BGBl. I 184/2013 beträgt € 60.000. Der Tatzeitraum zu Spruchpunkt I.1. (01.04.2012 bis 27.10.2014) fällt überwiegend in den Zeitraum der strengeren Strafdrohung, der zu Spruchpunkt I.3. komplett (16.11.2012 bis 14.01.2014). Liegt jedoch der Tatzeitraum überwiegend im Geltungsbereich einer günstigeren Strafdrohung, hat das im Rahmen der Entscheidung nach § 19 VStG Berücksichtigung zu finden (vgl. VwGH 07.03.2000, Zl. 96/05/0107). Dies trifft auf den Tatzeitraum zu Spruchpunkt I.2 zu (01.11.2007 bis 30.05.2014).
3.3.3. Die Bestimmungen des WAG 2007, BGBl. I 60/2007, dienen seit ihrer Stammfassung der ausreichenden Kontrolle des nationalen Kapitalmarktes. § 91 Abs. 1 und 2 WAG 2007 idF BGBl. I 117/2015 hält dazu fest:
"(1) Die FMA hat die Einhaltung dieses Bundesgesetzes und, soweit anwendbar, der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, durch
2. Wertpapierdienstleistungsunternehmen,
3. Kreditinstitute gemäß § 1 Abs. 1 BWG hinsichtlich des 2. und 3. Hauptstücks dieses Bundesgesetzes,
4. Kreditinstitute und Finanzinstitute aus Mitgliedstaaten gemäß den §§ 9 ff BWG hinsichtlich der §§ 36 und 38 bis 59, 61 bis 66 und 69 bis 71,
5. Wertpapierfirmen aus Mitgliedstaaten gemäß § 12 Abs. 1, die Tätigkeiten in Österreich über eine Zweigstelle ausüben, hinsichtlich der §§ 36 und 38 bis 59, 61 bis 66 und 69 bis 71 dieses Bundesgesetzes, der §§ 34 bis 38, 40, 40a, 40b, 40d, 41 BWG und des § 52 ESAEG,
6. anerkannte Wertpapierfirmen mit Sitz in einem Drittland, Lokale Firmen und an einer österreichischen Börse tätige Mitglieder einer Kooperationsbörse (§ 15 Abs. 5 BörseG), hinsichtlich des 2. und 3. Hauptstücks und der §§ 39 Abs. 3, 40, 40a, 40b, 40d und 41 BWG,
7. Versicherungsunternehmen im Rahmen des § 2 Abs. 2 und
8. Verwaltungsgesellschaften gemäß § 5 Abs. 1 InvFG 2011 im Rahmen des § 2 Abs. 3.
zu überwachen und dabei auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Kapitalmarkt und auf die Interessen der Anleger Bedacht zu nehmen.
(1a) ...
(2) Die FMA hat auf Grund der ihr nach diesem Bundesgesetz und dem BörseG zukommenden Aufgaben nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Bundesgesetze alle Untersuchungen durchzuführen und jene Maßnahmen zu ergreifen, die erforderlich sind,
1. um die Ordnungsmäßigkeit und Fairness des Handels mit Instrumenten, die auf einem geregelten Markt eines Mitgliedstaates (§ 2 Z 5 BWG) zugelassen sind, beurteilen und sichern zu können;
2. um bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten die Wahrung der Interessen der Anleger im Sinne des 2. Hauptstücks zu gewährleisten;
2a. um im Hinblick auf die Einstellung von Geboten im Sinne von Art. 3 Z 5 der Verordnung (EU) Nr. 1031/2010 die Wahrung der Bestimmungen gemäß Art. 59 der Verordnung (EU) Nr. 1031/2010 zu gewährleisten;
3. um anderen Verwaltungsbehörden, insbesondere dem Bundesminister für Finanzen, der Europäischen Kommission, der ESMA und den zuständigen Behörden (Art. 4 Abs. 1 Nummer 40 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013) anderer Mitgliedstaaten, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach dem BWG und den für Kreditinstitute geltenden sonstigen Gesetzen (§ 69 Abs. 1 BWG) oder ihrer Aufgaben gemäß den Richtlinien 2003/6/EG, 2004/39/EG, 2004/109/EG und 2013/36/EU erforderlichen Informationen zu erteilen und um die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch nach Abs. 5, 6 und dem 4. Abschnitt zu gewährleisten;
4. um die Verfolgung von Verstößen gegen die in § 48 Abs. 4 BörseG genannten Verwaltungsstraftatbestände sicherzustellen."
Während Ziffer 1 leg.cit. auf das Funktionieren des Kapitalmarktes an sich abstellt (vgl. N. Raschauer in Gruber/Raschauer, WAG, § 91 Rz 6), so hebt Ziffer 2 leg. cit. die Wichtigkeit des Schutzes der Anlegerinteressen durch Einhaltung der Vorschriften des 2. Hauptstückes des WAG 2007, überschrieben mit dem Titel "Organisatorische Anforderungen" hervor. Die "Einhaltung der allgemeinen und besonderen Wohlverhaltensregeln sind zu kontrollieren und Verletzungen zu sanktionieren" Maßstab sind hier die öffentlichen Interessen und nicht jene des einzelnen Anlegers. (vgl. N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, WAG, § 91 Rz 6). Das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionierenden Kapitalmarkt, gerade im Hinblick auf die Stabilität des Finanzmarktes, ist von großem Gewicht, die FMA hat im Rahmen ihrer Kompetenzen den Schutz des Kapitalmarktes sicherzustellen (vgl. vgl. N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, WAG, § 91 Rz 5). Maßstab sind auch die Interessen der Anleger als eine Gesamtheit und nicht die Frage, ob das Vermögen des einzelnen Anlegers gefährdet ist (vgl. N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, WAG, § 91 Rz 5). Diesen Interessen wird durch die unumwundene Einhaltung der Organisationsvorschriften des WAG Rechnung getragen und diesem sind auf Wertpapierfirmen, wie das haftungspflichtige Unternehmen im gegenständlichen Fall, unterworfen (vgl. N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, WAG, § 91 Rz 5). Wie die belangte Behörde zutreffend in der Beschwerdevorentscheidung ausführt, sind die unabhängige Ausübung der Compliance Funktion und die risikobasierte Ausübung der internen Revision wesentliche Bestimmungen des WAG 2007 und von zentraler Bedeutung.
3.3.4. Das Verschulden des Beschwerdeführers konnte auch nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervor gekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Auch wurden die vorgeworfenen Umstände erst nach Beanstandung durch die belangte Behörde im Zuge einer Vor-Ort-Prüfung beseitigt und nicht aus eigenem Antrieb des Beschwerdeführers. Es bedurfte auch keiner besonders aufwändigen Verfahren, um in allen drei Spruchpunkten den rechtskonformen Zustand herzustellen.
Wenn sich der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren auf die interne Ressortaufteilung beruft und vermeint, daraus ableiten zu können, dass lediglich der ressortzuständige Geschäftsführer Gegenstand eines Straferkenntnisses sein sollte, so ist ihm folgendes entgegenzuhalten:
Die interne Ressortaufteilung vermag weder eine Verringerung des Verschuldens noch eine vollständige Entlassung aus der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit jener Geschäftsführer, die nicht ressortzuständig sind, herbeizuführen, hält doch der Verwaltungsgerichtshof dazu in langjähriger Rechtsprechung fest (so etwa zuletzt VwGH, 23.03.2016, Ra 2016/02/0002):
"Bei einer schlichten Aufgabenverteilung unter mehreren Geschäftsführern einer GmbH handelt es sich für sich genommen ohne Hinzutreten eines hinreichend erkennbaren Übertragungsaktes mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten nicht um eine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 erster Satz VStG, sondern um eine interne Aufteilung der Zuständigkeiten im Unternehmen, die die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der (Mit)Geschäftsführer nicht berührt (zur internen Aufteilung vgl. das Erkenntnis vom 4. Juli 2008, Zl. 2008/17/0072)."
Eine Bestellungsurkunde, wie von der Judikatur zu § 9 Abs. 1 erster Satz VStG gefordert, kam im Verfahren nicht hervor.
3.3.5. Die belangte Behörde ging bei der Strafzumessung im Straferkenntnis vom 10.02.2016 davon aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Position über überdurchschnittliche Vermögensverhältnisse verfügt. Angaben dazu finden sich im Akt der belangten Behörde nicht.
3.3.6. Die Beschwerde ist damit aber insoweit begründet, als sie ausführt, dass das konkrete Einkommen des Beschwerdeführers nicht Einzug in das bekämpfte Erkenntnis gefunden hat, weshalb dies im Beschwerdeverfahren nachzuholen war:
Im Verfahren aufgrund der Beschwerde machte der Beschwerdeführer über Aufforderung der belangten Behörde sodann konkrete Angaben zu seinem Einkommen, jedoch nicht zu seinem Vermögen und auch nicht zu seinen Sorgepflichten. Mildernd waren die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers sowie die Tatsache, dass die von der FMA geforderten Maßnahmen zeitnah umgesetzt wurden, zu werten.
Aufgrund der im Zuge des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Einkommensbelege sind die Strafen, wie bereits durch die Beschwerdevorentscheidung geschehen, herabzusetzen: zu Spruchpunkt I.1. von Euro 2.000,-- auf Euro 1.000,--, zu Spruchpunkt I.2. von Euro 1.500,-- auf Euro 750,-- und zu Spruchpunkt I.3. von Euro 2.000,-- auf Euro 1.000,--. Die Ersatzfreiheitsstrafen sind ebenso zu ändern: zu Spruchpunkt I.1. von 9 Stunden auf 6 Stunden, zu Spruchpunkt I.2. von 7 Stunden auf 6 Stunden und zu Spruchpunkt I.3. von 9 Stunden auf 6 Stunden.
Unter Bedachtnahme auf das oben Ausgeführte zur Höhe der Strafdrohung darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass zu Spruchpunkt I.1 und I.3. die höhere Strafdrohung von Euro 60.000,-- anzuwenden ist und jeweils eine Strafe von Euro 1.000,--, somit lediglich 1,66 % der Strafdrohung, verhängt wird. Zu Spruchpunkt I.2., dessen überwiegender Zeitraum in die günstigere Strafdrohung von Euro 30.000 fällt, ist zu Recht die höhere Strafdrohung heranzuziehen, jedoch bei der Bemessung auf den überwiegenden Tatzeitraum abzustellen, es werden zu diesem Spruchpunkt Euro 750,-- verhängt, somit lediglich 1,25% der möglichen Strafe. In allen drei Spruchpunkten erscheint dies tat- und schuldangemessen.
Der Beschwerde war deshalb, insoweit sie sich gegen die Strafhöhe richtete, Folge zu geben und die Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen.
3.3.7. Insoweit sich die Beschwerde aber darauf richtet, nur eine Strafe symbolischen Charakters zu erreichen, so ist ihr folgendes entgegenzuhalten:
§ 45 Abs. 1 Z 4 VStG lautet:
" (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn
...
4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;
....
Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."
Die Voraussetzungen des Abs. 4 haben kumulativ vorzuliegen (VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167, zur Vorgängerbestimmung des § 21 Abs. 1 VStG VwGH 10.04.2013, 2011/08/0218). Jedoch liegen, wie oben ausgeführt, erhebliche öffentliche Interessen vor, die eine Einhaltung der Organisationsvorschriften des 2. Hauptstückes des WAG 2007 unumgänglich machen, die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes kann keinesfalls als gering angesehen werden. Auch das Verschulden des Beschwerdeführers war nicht als gering einzustufen wie oben ausgeführt.
Damit lag aber keiner der von § 45 Abs. 4 VStG geforderten Gründe vor, weshalb ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, nicht in Frage kam.
Insoweit war die Beschwerde abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.
3.4. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 44 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Sowohl der Beschwerdeführer als auch die belangte Behörde haben nach Anberaumung der mündlichen Verhandlung für 24.06.2016 auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung schriftlich verzichtet. Diese Eingaben liegen im Akt auf. Die Verhandlung wurde sodann, auch aufgrund dessen, dass eine weitere Klärung des Sachverhalts angesichts der vorliegenden Umstände nicht zu erwarten war (vgl. § 44 Abs. 4 VwGVG), abberaumt.
Der Kostenabspruch fußt auf § 52 Abs. 8 VwGVG, dieser lautet:
"(8) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist."
Die Rechtsprechung zu § 52 Abs. 8 VwGVG bzw. zu seiner Vorgängerbestimmung in § 65 VStG ist diesbezüglich eindeutig, jene zu § 65 VStG auch auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu übertragen (VwGH 30.06.2015, Ra 2014/15/0034). Demnach ist § 65 VStG dann anzuwenden, "wenn infolge einer Berufung eine Strafe herabgesetzt, in eine mildere Strafart umgewandelt oder, bei aufrechterhaltenem Schuldspruch, ganz nachgesehen wird, aber auch dann, wenn infolge einer Berufung ein Teil eines strafbaren Tatbestandes aus dem Spruch ausgeschieden wird (vgl. E 26. Jänner 2001, 98/02/0277)" (VwGH 28.06.2013, 2011/02/0002). Nichts anderes kann in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren gelten, in dem eine Beschwerdevorentscheidung vorliegt, hat doch der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass im Falle einer Beschwerdevorentscheidung die Beschwerde an der ursprünglichen Entscheidung zu messen ist und der Beschwerde, im Falle ihrer (teilweisen) Berechtigung, auch bei Vorliegen einer entsprechenden Beschwerdevorentscheidung, (teilweise) Folge zu geben und die Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen ist (VwGH, 17.12.2015, Ro 2015/08/0026).
Da der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall mit seiner Beschwerde zumindest zum Teil durchgedrungen ist, waren ihm gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen.
3.6. Zu B) zur Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es , wie in der rechtlichen Beurteilung ausgeführt, an einer Rechtsprechung ( vgl. etwa zur Beschwerdevorentscheidung: VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026; zur Teilbarkeit von Entscheidungen sowie zur Rechtskraft bei Teilanfechtung: VwGH 27.10.2014, Ra 2014/02/0053 mwN; 29.07.2015, Ra 2015/07/0092; 02.12.2015, Ra 2015/02/0220; zur anzuwendenden Fassung der Strafnorm im Falle einer Änderung der Strafhöhe im Tatzeitraum:
VwGH 07.03.2000, 96/05/0107; 24.04.2014, 2014/02/0014 mwN; zur inneren Ressortaufteilung: VwGH 23.03.2016, Ra 2016/02/0002; zu § 65 VStG: VwGH 28.06.2013, 2011/02/0002).; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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