BVwG W128 2106901-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.08.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W128.2106901.1.00

Spruch

W128 2106901-1/25E

Im NAMEN DER Republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael Fuchs-Robetin als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Gerhard NOGRATNIG, LL.M. und Mag. Dr. Anton BERNBACHER als Beisitzer, über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch PALLAUF; MEISSNITZER, STAINDL Rechtsanwälte, 5020 Salzburg, Petersbrunnstraße 13, gegen den Bescheid des Finanzamtes Salzburg-Land vom 23.03.2015, Zl. BMF-00119637/003-PA-MI/2015, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm § 14 BDG 1979 stattgegeben und der bekämpfte Bescheid wird ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin trat im Jahr 1978 in den Dienst der Finanzverwaltung und wurde im Team Abgabensicherung als Teamreferentin (A3/5) eingesetzt. Seit 01.05.2012 wurde sie als Teamsachbearbeiterin A3/2 in der Strafsachenstelle des Finanzamtes Salzburg-Land verwendet.

2. Mit Bescheid vom 23.03.2015 wurde die Beschwerdeführerin mit Ablauf des Monats in dem dieser Bescheid rechtskräftig wird, von Amtswegen in den Ruhestand versetzt. Begründend wird ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin mehr als 25 Jahre in der Abgabensicherung tätig gewesen sei und demnach über ein sehr reiches Erfahrungswissen in diesem Tätigkeitsbereich verfüge. In den letzten Jahren sei ihre Arbeitsleistung um mehr als ein Drittel unter die Leistung vergleichbarer Kollegen gefallen. Aufgrund ihrer häufigen und wiederkehrenden Krankenstände sei bereits im Jahr 2008 eine Begutachtung durch den Amtsarzt erfolgt. Die Beschwerdeführerin habe im Jahr 2007 bis zum November 101 Krankenstände aufgewiesen, von 05.11.2007 bis 23.04.2008 119 Krankenstandstage. Aufgrund des Untersuchungsergebnisses sei es entsprechend der Fürsorgepflicht des Dienstgebers zu einer Verwendungsänderung hinsichtlich der Arbeitsinhalte gekommen. In weiterer Folge sei weder hinsichtlich der Arbeitsleistung noch hinsichtlich der jährlichen Krankenstände eine wesentliche andauernde Besserung eingetreten. Es sei deshalb am 30.03.2011 und am 30.08.2011 eine Begutachtung durch einen Facharzt für Neuropsychiatrie erfolgt. Aufgrund dieses Gutachtens (nicht zumutbare und auszuschließende Tätigkeiten wie erhöhte Anforderungen an die konzentrative Belastbarkeit, Teamfähigkeit sowie eigenständiges Arbeiten) vom 30.08.2011, sei eine Probeverwendung mit geänderten Tätigkeiten vorgenommen worden. Mit 01.05.2012 sei die Beschwerdeführerin auf dem Arbeitsplatz einer Teamsachbearbeiterin im Fachbereich Strafsachen (A3/2) eingesetzt worden. Auch hier seien enorme Konzentrationsmängel und damit verbundene Fehler in den Erledigungen aufgetreten. Fehlerfreie Erledigungen seien selten gewesen. Es sei auch festgestellt worden, dass mehr oder weniger zufriedenstellend erledigte Arbeiten (Auswertung und Bearbeitung von Listen) im Team Strafsachen nur begrenzt von der Beschwerdeführerin ausgeführt werden haben können. Daraufhin sei eine neuerliche Begutachtung durch den Facharzt für Neuropsychiatrie durchgeführt worden. In seinem Gutachten vom 04.02.2013 habe dieser festgestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, die in der Arbeitsplatzbeschreibung angeführten Tätigkeiten im Ausmaß von 8 Stunden zu erfüllen. Mit Schreiben vom 28.03.2013 sei ihr mitgeteilt worden, dass aufgrund des Zusammenwirkens mehrerer Faktoren - im Wesentlichen die lange Krankheitsgeschichte, die Ergebnisse der medizinischen Gutachten sowie ihre Arbeitsleistung - von Amts wegen ein Ruhestandsverfahren eingeleitet werde. Zur Feststellung ihrer Dienstfähigkeit sei sie durch das Pensionsservice der Versicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter (BVA) begutachtet worden. Im Gutachten des Pensionsservice der BVA vom 17.06.2013 sei diagnostiziert worden:

1. Auftretende depressive Episoden

2. Erschöpfung und Ermüdungserscheinungen

3. Konflikte am Arbeitsplatz, Zukunftsängste

weiters sei darin ausgeführt worden, dass immer wieder auftretende depressive Episoden mit Erschöpfungs- und Ermüdungserscheinungen die Leistungsfähigkeit behinderten. Die Stimmung sei gleichsam, leicht gedrückt und im Affekt verflacht. Vermehrter Selbstbezug zeige sich, sowie der Verdacht auf Beziehungsideen. Aufmerksamkeit und Konzentration seien herabgesetzt. Zukunftsängste und Schlafstörungen würden das Zustandsbild prägen. Sie sei gedanklich zeitweise weitschweifigen, Antrieb und Psychomotorik seien reduziert. Weiters bestehe eine Realitätskontrolle. Die Vorgeschichte und die aktuelle Psychopathologie sprächen dafür, dass keine weitere Umstellung mehr möglich sein werde und dadurch auch keine Arbeitsfähigkeit auf dem vorgesehenen Tätigkeitsfeld auf Dauer gegeben sein werde. Dieses Gutachtens sei der Beschwerdeführerin am 24.06.2013 zur Stellungnahme übermittelt worden.

Aufgrund ihrer Stellungnahme und mit zweimaligen Fristerstreckungen vorgelegten neuen Urkunden sei mit 20.09.2013 das Pensionsservice der BVA um ein Ergänzungsgutachten ersucht worden. Die daraufhin verfasste Stellungnahme durch den Oberbegutachter der BVA weise darauf hin, dass keine neuen Untersuchungsbefunde vorgelegt worden seien, die zur Änderung der bisher getroffenen Leistungsbeurteilung führen könnten. Weiters habe der Oberbegutachter auf den Umstand hingewiesen, dass Dienstfähigkeit ein Rechtsbegriff sei und nicht mit Arbeitsfähigkeit verwechselt werden solle. Es sei auch keine Nachuntersuchung notwendig, da keine neuen Untersuchungsbefunde vorgelegt worden seien, die zu einer Änderung der bisher getroffenen Leistungsbeurteilung führen könnten.

Im Sinne des Parteiengehörs sei der Beschwerdeführerin das ergänzende Gutachten am 18.10.2013 zur Stellungnahme übermittelt worden. Mit Schreiben vom 05.11.2013 habe sie um eine weitere Fristerstreckung von vier Wochen ersucht. Mit Schreiben vom 14.11.2013 sei das Ersuchen auf Fristerstreckung abgewiesen worden, da seit dem Gutachten vom 17.06.2013 grundsätzlich keine neuen Sachverhalte bzw. Befunde beigebracht worden seien.

Am 25.11.2013 sei von der Beschwerdeführerin eine Mitteilung zu dem Schreiben der Dienstbehörde, zusammen mit einem Konsiliarbefund-Bericht des Landeskrankenhauses Hall eingereicht worden. Anlässlich ihrer Mitteilung, dass sie einen stationären Aufenthalt im Landeskrankenhaus Hall in Tirol in der Dauer von acht Wochen, beginnend mit 02.01.2014 antreten werde, habe ihr die Dienstbehörde mitgeteilt, dass ein zweites Ergänzungsgutachten durch den Oberbegutachter des BVA-Pensionsservice erstellt werden soll. Das Ersuchen um eine 2. Ergänzung zum Gutachten vom 17.06.2013 sei am 19.03.2014 ergangen.

Die zusammengefasste Darstellung des Gesundheitszustands und Beurteilung der Auswirkungen auf die körperliche und geistige

Leistungsfähigkeit vom 24.04.2014 habe wie folgt gelautet:

Diagnose:

1. andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung, immer wieder auftretende depressive Episoden

2. Übergewicht, erhöhte Cholesterinwerte im Blut

Leistungskalkül:

Das zusammenfassend dargestellte Leistungskalkül gründe sich aus Sicht der medizinischen Oberbegutachtung auf eingeholte Fachgutachtens sowie auch auf die zur Verfügung gestellten medizinischen Befunde und Unterlagen.

Gegenüber der Voruntersuchung sei es zu keiner Besserung gekommen. Es bestehe ein depressives Zustandsbild, mit innerer Unruhe und teilweise sozialem Rückzug, bei misstrauischer Haltung. Aufmerksamkeit und Konzentration seien beeinträchtigt, das Denken sei formal verlangsamt, es bestehe der Verdacht auf Beziehungsideen. Die nervenfachärztlich durchgeführte Behandlung habe alle Möglichkeiten ausgeschöpft, inkl. eines sechswöchigen stationären Aufenthalts. Es bestehe nur eine geringe psychische Belastbarkeit, es könnten nur geistig mäßig schwierige Aufgaben gelöst werden und wäre nur geringer Zeitdruck zu verkraften. Nervenfachärztlich sei eine wesentliche und kalkülsrelevante Besserung nicht zu erwarten. Damit könne weder die zuletzt ausgeübte Tätigkeit erfüllt werden, noch bestehe berufliche Umstellbarkeit zu Tätigkeiten, wie sie am allgemeinen Arbeitsmarkt angeboten und begehrt würden.

Dieses 2. Ergänzungsgutachten sei der Beschwerdeführerin mit dem Hinweis, das Verfahren zur endgültigen Entscheidung dem Bundesministerium für Finanzen vorzulegen, am 05.05.2014 übermittelt worden. Aufgrund der Krankengeschichte und des Umstands der langjährigen Vorgeschichte, den Inhalten zweier Vorgutachten des Facharztes Neuropsychiatrie zum Thema Arbeitsfähigkeit/Dienstfähigkeit, einem vollzogenen Arbeitsplatzwechsel, sowie dreier Gutachten durch das BVA-Pensionsservice liege aus Sicht des Dienstgebers eine dauernde Dienstunfähigkeit vor. Der Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am 24.3.2015 zugestellt.

2. In ihrer rechtzeitigen am 21.04.2015 durch ihren Rechtsvertreter eingebrachten Beschwerde rügte die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit des Inhalts des Bescheides und die Verletzung von

Verfahrensvorschriften und führte in der Begründung Folgendes aus:

Der Sachverhalt stelle sich wie folgt dar:

Die Beschwerdeführerin sei seit dem Jahr 1978 als Beamtin im Dienst der Finanzverwaltung tätig. Sie sei in der Abteilung Abgabensicherung als Teamreferentin bei einer 40-Stundenwoche eingesetzt und ab 01.05.2012 als Teamsachbearbeiterin (A3/2) in der Strafsachenstelle verwendet worden.

Sie sei im Auftrag der Dienstbehörde durch einen gerichtlich beeideten Sachverständigen begutachtet worden. Aufgrund der eingeholten Gutachten sei die Beschwerdeführerin am 01.05.2012 auf den Arbeitsplatz einer Teamsachbearbeiterin im Team Fachbereich Strafsachen eingesetzt worden. In weiterer Folge sei die Beschwerdeführerin Anfang des Jahres 2013 durch den genannten Sachverständigen wiederum im Auftrag der Dienstbehörde neuerlich begutachtet worden. Der Sachverständige habe aus neurologischer Sicht Mischkopfschmerzen, Adipositas und aus psychiatrischer Sicht eine rezidivierende depressive Episode mit hochgradigem Verdacht auf das Vorliegen einer Störung der Realitätskontrolle diagnostiziert. Eine allfällige mangelhafte Arbeitsleistung sei auf den vorliegenden leichten Verstimmungsgrad und die Störung der Realitätskontrolle zurückführbar. Die Beschwerdeführerin sei derzeit nicht in der Lage die der Arbeitsplatzbeschreibung entsprechenden Tätigkeiten im Ausmaß von 8 Stunden pro Tag fehlerfrei zu erledigen. Im Zusammenhang mit der Zukunftsprognose sei darauf verwiesen worden, dass eine Wiederaufnahme einer konsequenten, nervenfachärztlich überwachten medikamentösen Behandlung sowie die Fortsetzung der Therapie bei einer Psychotherapeutin dringend erforderlich seien. Letztlich sei eine neuerliche Kontrolluntersuchung von in etwa 6-8 Monaten empfohlen worden.

In weiterer Folge sei die Beschwerdeführerin von der Dienstbehörde mit ihrer beabsichtigten vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand konfrontiert worden. Mit Schreiben vom 15.04.2013, welchem auch ein Befundbericht des behandelnden Arztes sowie einer Psychotherapeutin beigelegt worden sei, habe die Beschwerdeführerin durch ihre ausgewiesenen Vertreter zum Gutachten Stellung genommen.

Sie habe ausgeführt, dass in den beigelegten Befundberichten vor allem hervorgehoben worden sei, dass eine Verbesserung der Leidenszustände wahrscheinlich sei, zumal sie sehr kooperativ und bemüht ausdauernd sei. Die Beschwerdeführerin habe demnach bei den Aufgaben zur Erfüllung der kognitiven Fähigkeiten gute bis sehr gute Testergebnisse erzielt. Sie sei eine offene gesprächige und kooperative Person und sei insbesondere aus psychotherapeutischer Sicht eine frühzeitige Pensionierung aufgrund der vorliegenden Testergebnisse, bei weiterer psychotherapeutischer und psychiatrischer Behandlung und möglichster Unterstützung am Arbeitsplatz, nicht indiziert. Des Weiteren sei in der Stellungnahme auch darauf verwiesen worden, dass aufgrund der zur Verfügung stehenden Arbeitsstatistiken auch evident sei, dass die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin tatsächlich der eines vergleichbaren Mitarbeiters entspreche.

In weiterer Folge sei seitens der Dienstbehörde ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen eingeholt worden, welches zu keiner Änderung des Leistungskalküls geführt habe. Es sei sodann das Verfahren nach § 14 BG eingeleitet worden und am 26.06.2013 ein Gutachten einer Sachverständigen Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, sowie eine zusammenfassende Darstellung des Gesundheitszustandes und eine Beurteilung der Auswirkungen auf die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit vom Oberbegutachter des BVA-Pensionsservice übermittelt worden.

Die Sachverständige sei dabei im Gutachten vom 17.06.2013 nach Beschreibung des Leistungskalküls zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin unter immer wieder auftretenden Depressionen leide und eine Verbesserung des Gesundheitszustandes zu erwarten sei. Diesbezüglich sei eine Nachuntersuchung binnen 6-8 Monaten empfohlen worden. Der Oberbegutachter sei hingegen zum Ergebnis gekommen, dass keine Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten sei. Mit Stellungnahme vom 16.06.2013 habe die Beschwerdeführerin abermals wiederum auf die zu erwartende Verbesserung hingewiesen und habe diesbezüglich auch neuerlich auch auf den Arztbrief des behandelnden Arztes verwiesen, aus dem eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit, sinngemäß des Leistungskalküls bei Erhöhung der neuroleptischen Medikation zu erwarten sei. Der Oberbegutachter sei vor diesem Hintergrund auch ersucht worden zu begründen, wie er zu seiner anders lautenden Diagnose gelangt sei. Darüber hinaus sei um Fristerstreckung ersucht worden und die behandelnden Ärzte mit dem gegenständlichen Gutachten befassen zu können. Mit Urkundenvorlage vom 09.09.2013 sei sodann der Arztbrief des behandelnden Arztes, datiert mit 16.08.2013 vorgelegt worden, aus welchem hervorgehe, dass die Beschwerdeführerin aus seiner Sicht arbeitsfähig sei. Mit Schreiben vom 10.10.2013 sei mitgeteilt worden, dass der Monatsbezug gemäß § 13c GehG auf 80 % des bisherigen Ausmaßes reduziert werde.

Mit Schreiben vom 18. Oktober 1013 sei sodann das Ergänzungsgutachten des Oberbegutachters übermittelt worden. In weiterer Folge sei durch diesen auch eine Nachuntersuchung zur Beurteilung der Frage, ob es zu einer Besserung des Leistungskalküls gekommen sei, befürwortet worden. Die Beschwerdeführerin habe darauf mitgeteilt, dass sie sich ab 01.01.2014 für 8 Wochen stationär im Landeskrankenhaus Hall in Tirol zu einer Psychotherapie aufhalten werde. Vor diesem Hintergrund sei ersucht worden, die für Ende des Jahres 2013 angekündigte Nachuntersuchung bis zum Abschluss dieser Therapiemaßnahme zu verlegen. Nach Abschluss der stationären Therapiemaßnahmen sei die Dienstbehörde hierüber verständigt worden. Letztlich sei der Beschwerdeführerin ein weiteres Ergänzungsgutachten zugestellt worden. Der Oberbegutachter habe darin eine andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung, immer wieder auftretende Episoden, Übergewicht, sowie erhöhte Cholesterinwerte im Blut diagnostiziert. Es bestünde nur eine geringe psychische Belastbarkeit der Beschwerdeführerin und sie wäre nur in der Lage geistig mäßig schwierige Aufgaben zu lösen und könne nur geringen Zeitdruck verkraften.

Auf Basis des letzten Ergänzungsgutachtens sei sodann seitens der belangten Behörde der verfahrensgegenständliche Bescheid erlassen worden. Die Beschwerdeführerin sei durch diesen Bescheid in ihrem einfachgesetzlich gewährleisteten Recht, nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen in den vorzeitigen Ruhestand versetzt zu werden, verletzt.

Zur Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften wird nach einer Erörterung des Begriffes der "Dienstunfähigkeit" ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin schon mit Mitteilung vom 15.04.2013 darauf hingewiesen habe, dass ihre Arbeitsleistungen jenen eines vergleichbaren Kollegen entsprechen würden. Die belangte Behörde habe jedoch keinerlei Veranlassung getroffen um diese Behauptungen zu überprüfen, sondern sei weiterhin von der Prämisse ausgegangen, dass die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin unzureichend gewesen sei. Auch habe die Beschwerdeführerin mehrfach darauf hingewiesen, dass sie um eine Besserung ihres Gesundheitszustandes bemüht sei. In dem Erstgutachten der BVA sei jegliche Bereitschaft der Beschwerdeführerin zur Verbesserung negiert worden. Wie sich aus dem geschilderten Sachverhalt ergebe, habe die Beschwerdeführerin alles ihr Mögliche zur Besserung ihres Gesundheitszustandes unternommen. Die Frage ob eine dauernde Dienstunfähigkeit vorläge oder nicht, sei eine Rechtsfrage die nicht der ärztliche Sachverständige sondern die Dienstbehörde zu entscheiden habe. Aufgabe des ärztlichen Sachverständigen sei es, an der Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes mitzuwirken, indem er in Anwendung seiner Sachkenntnisse Feststellungen über den Gesundheitszustand des Beamten treffe und die Auswirkungen bestimme, die sich aus den festgestellten Leiden oder Gebrechen auf die Erfüllung dienstlicher Aufgaben ergebe. Dabei sei, um der Dienstbehörde eine Beurteilung des Kriteriums der "Dauer" zu ermöglichen, auch eine Prognose zu erstellen. Die Dienstbehörde habe anhand der dem Gutachten zu Grunde gelegten Tatsachen die Schlüssigkeit des Gutachtens kritisch zu prüfen und einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterziehen. Wenn auch die Beurteilung der Dienstunfähigkeit eines Beamten eine Rechtsfrage sei, so sei diese Beurteilung doch unter Berücksichtigung aller Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, insbesondere auch aller ärztlichen Atteste, dem Gutachten, sowie auch der Angaben des Beamten vorzunehmen. Die Begründung der belangten Behörde beschränke sich im Wesentlichen auf eine Aufzählung der eingeholten Gutachten. Der Bescheid erweise sich daher als mangelhaft begründet. Der gegenständliche Bescheid lasse jegliche Beweiswürdigung und Auseinandersetzung mit den vorliegenden Beweisergebnissen vermissen. Er beschränkte sich vielmehr im Wesentlichen darauf, die eingeholten Sachverständigengutachten wiederzugeben, ohne sich in weiterer Folge mit den Beweisergebnissen auseinanderzusetzen warum die Beschwerdeführerin dauernd dienstunfähig im Sinne des § 14 BDG 1979 sei. Die belangte Behörde habe im angefochtenen Bescheid daher die ihr zukommende Begründungspflicht dadurch verletzt, dass sie die Annahme des Vorliegens einer Dienstunfähigkeit in keiner Weise näher erläutert habe. Gemäß den §§ 58 und 60 AVG hätten Bescheide eine Begründung zu enthalten, in der die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung klar und übersichtlich zusammenzufassen seien, was gegenständlich jedoch nicht geschehen sei. So werde in der Begründung des angefochtenen Bescheides lediglich ausgeführt, dass sich die Dienstunfähigkeit aus den eingeholten Gutachten ergebe. Zur Begründungspflicht von Bescheiden werde auch auf die einschlägige Judikatur verwiesen.

Die belangte Behörde habe sich auch vor allem mit den Einwänden der Beschwerdeführerin, wonach sie die gleichen Arbeitsergebnisse wie ein vergleichbarer Mitarbeiter erreiche, nicht näher auseinandergesetzt, geschweige denn Beweise in diese Richtung überhaupt aufgenommen. Auch in der Begründung des Bescheides werde auf dieses Vorbringen in keinster Weise eingegangen. Dabei übersehe die belangte Behörde offenkundig, dass die Frage der Dienstunfähigkeit des Beamten zunächst in Ansehung seines aktuellen bzw. des zuletzt innegehabten Arbeitsplatzes zu prüfen gewesen wäre. Darunter sei jener Arbeitsplatz zu verstehen, welcher ihm zuletzt dienstrechtlich wirksam zugewiesen worden sei. Maßgebend sei daher primär die Klärung der Frage der Dienstfähigkeit unter konkreter Bezugnahme auf die dienstlichen Aufgaben am Arbeitsplatz. Die Dienstbehörde habe daher zu prüfen gehabt, inwieweit die Beschwerdeführerin die Aufgaben des ihr zuletzt dienstrechtlich wirksam zugewiesenen Arbeitsplatzes zu erfüllen habe Vermögen. Im angefochtenen Bescheid werde jedoch lediglich ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin zuletzt als Teamsachbearbeiterin in der Strafsachenstelle verwendet worden sei. Der Bescheid lasse dabei sowohl notwendige Feststellungen über die der Beschwerdeführerin auf diesem Arbeitsplatz konkret zugewiesenen Tätigkeiten als auch über ihre Fähigkeiten diese Tätigkeiten zu verrichten, vermissen. Die bloße Wiedergabe des Gutachtens des gerichtlich beeideten Sachverständigen, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, die in der Arbeitsplatzbeschreibung vorgesehenen Tätigkeiten zu verrichten sei jedenfalls nicht ausreichend. Die belangte Behörde habe daher vor allem auch ihre Pflicht den entscheidungswesentlichen Sachverhalt von Amts wegen zu erheben verletzt. Die belangte Behörde hätte vor diesem Hintergrund zunächst die konkreten dienstlichen Aufgaben der Beschwerdeführerin auf dem von ihr zuletzt innegehabten Arbeitsplatz festzustellen gehabt. Unterbliebe die sachverhaltsmäßige Feststellung der dienstlichen Aufgaben des aktuellen Arbeitsplatzes, läge schon aus diesem Grund ein ergänzungsbedürftiger Sachverhalt vor. Dadurch dass die belangte Behörde lediglich global auf die eingeholten Gutachten verwiesen habe, komme sie weder ihren Ermittlungspflichten noch ihrer Begründungspflicht ausreichend nach, zumal die Frage, ob eine dauernde Dienstfähigkeit vorliege, eine Rechtsfrage sei und nicht der ärztliche Sachverständige sondern die Dienstbehörde zu entscheiden und zu begründen habe.

Es würden daher nachstehende Anträge gestellt:

Das Bundesverwaltungsgericht wolle den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben;

in eventu

den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass die Beschwerdeführerin mangels dauernder Dienstunfähigkeit nicht in den Ruhestand versetzt werde;

in eventu

eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen und in der Verhandlung die erforderlichen Beweise aufnehmen und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass die Beschwerdeführerin mangels dauernder Dienst Fähigkeit nicht in den Ruhestand versetzt werde;

in eventu

den Bescheid aufheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

3. Am 06.05.2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vor, ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen.

4. Mit Beschluss vom 18.09.2015 wurde XXXX vom Bundesverwaltungsgericht zum Sachverständigen für Psychiatrie (Arbeits- und Sozialrechtssachen) bestellt und beauftragt ein Gutachten zu erstellen und folgende Fragen zu beantworten:

1. Haben die bei der Beschwerdeführerin festgestellten Leiden oder Gebrechen Auswirkungen auf die Erfüllung ihrer dienstlichen Aufgaben und wenn ja, in welchem Ausmaß lassen sich diese Auswirkungen quantifizieren bzw. hindern die festgestellten Leiden oder Gebrechen die Beschwerdeführerin an der Ausübung ihrer dienstlichen Aufgaben zur Gänze?

2. Ist eine Besserung des Zustandes der Beschwerdeführerin in einem Ausmaß zu erwarten, bei dem von einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit (sowohl auf ihrem bisher innegehabten Arbeitsplatz, als auch generell) ausgegangen werden kann und wenn ja, in welchem zeitlichen Horizont?

5. In seinem Gutachten vom 13.10.2015 beantwortet der Gutachter die gestellten Fragen zusammengefasst wie folgt:

ad 1.

Vor dem Hintergrund eines mit psychometrischen Daten belegten klinisch unauffälligen Psychostatus und bis auf eine - immer noch im unteren Grenzbereich der Norm liegende - etwas reduzierte kognitive Leistungs- und Verarbeitungsgeschwindigkeit im Umgang mit Zahlenmaterial und ebenfalls unauffälligem Hirnleistungsstatus, ist die Beschwerdeführerin aktuell durchaus fähig und in der Lage, unter den Bedingungen

ihre dienstlichen Aufgaben mit mittelschwerer geistiger Arbeit (darunter fallen auch Bürotätigkeiten), zu erfüllen.

Zeitweise besonderer bzw. überdurchschnittlicher Zeitdruck (fallweise forciertes Arbeitstempo bis zu 1/3 bis 1/2 der Arbeitszeit), besonderer Zeitdruck (öfters und häufig forciertes Arbeitstempo auch Arbeiten nach einem Akkord- oder Prämiensystem), sowie ständiger oder dauernder besonderer Zeitdruck (ständig forciertes Arbeitstempo), ist zu vermeiden.

Aus klinisch-neuropsychologischer und arbeitspsychologischer Perspektive kann die Untersuchte somit unter den üblichen Bedingungen eines Arbeitsverhältnisses, mittelschwere geistige Arbeiten unter durchschnittlichem Zeitdruck, verrichten.

Aufgrund der etwas reduzierten, allerdings immer noch im unteren Grenzbereich der Norm sich befindlichen kognitiven Verarbeitungsgeschwindigkeit bzw. kognitivem Leistungstempo im Umgang mit Zahlenmaterial, sollten Tätigkeiten mit Stressbelastung (Akkordarbeit. Tätigkeit mit hoher bzw. erhöhter Verantwortung), vermieden werden.

ad 2.

Bei aktuell gänzlich unauffälligem Psychostatus und Hirnleistungsstatus, hat die sich im unteren Grenzbereich der Norm befindliche und somit leichtgradig reduzierte kognitive Leistungs- und Verarbeitungsgeschwindigkeit im Umgang mit Zahlenmaterial bei mittel schwerer geistiger Arbeit und durchschnittlichem Zeitdruck (selten, d. h. 10 % zu erbringendes forciertes Arbeitstempo; zu ihm kommt es insbesondere auch bei allen Büroarbeiten und bei allen Arbeiten außerhalb eines Akkordsystems), keinerlei Auswirkungen auf die Erfüllung ihrer dienstlichen Aufgaben (sowohl auf ihrem bisher innegehabten Arbeitsplatz, als auch generell).

Von einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit der Beschwerdeführerin (sowohl auf ihrem bisher innegehabten Arbeitsplatz, als auch generell), kann unter den og. Voraussetzungen bzw. Bedingungen mittelschwere geistige Arbeit (dazu zählt auch Büroarbeit mit durchschnittlichem Zeitdruck), aus gutachterlicher Sicht ausgegangen werden und zwar sofort.

Aus gutachterlicher Sicht ist die Beschwerdeführerin somit arbeitsfähig und ist hinsichtlich ihrer geistig-psychischen Leistungsfähigkeit eine ganztägige mittelschwere geistige Arbeit mit durchschnittlichem Zeitdruck und den gesetzlich vorgeschriebenen Pausen, durchaus möglich und zumutbar.

6. Innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht eingeräumten Frist von zwei Wochen gab die belangte Behörde zu dem Gutachten mit Schreiben vom 24.11.2015 folgende Stellungnahme ab:

"A) Nach Ansicht der Dienstbehörde differiert das Klinisch-Neuropsychologisches Gutachten zu §128 2106901-1/7Z erstellt durch XXXX (Klinischer- und Gesundheitspsychologe, Psychotherapeut und Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Allgemeine Psychologie, Klinische- und Neuropsychologie, Sachwalterschaft, Arbeitspsychologie und Organisationspsychologie in Innsbruck), in seinen Aussagen hinsichtlich Pkt. 3. "Zusammenfassende Beantwortung der Fragestellung" und den Aussagen in den Pkt. 1.5. "Verhaltungsbeobachtung" bis Pkt. 2.2. "Psychischer Bereich".

Um die Schlüssigkeit dieser Aussagen prüfen zu lassen, beabsichtigt die Dienstbehörde das Gutachten der zuständigen BVA (als Pensionsbehörde) zur Stellungnahme vorzulegen.

Hinsichtlich des Gutachtens darf die Dienstbehörde zu Pkt. 3 ad1 hinweisen, dass laut Feststellungen des Gutachters, dienstliche Aufgaben mit mittelschwerer geistiger Arbeit (Büroarbeiten) bzw. besonderer Zeitdruck oder dauernder besonderer Zeitdruck zu vermeiden sind. Ebenso sollte im Umgang mit Zahlenmaterial ein Zusammenhang mit Stressbelastung und eine Tätigkeit mit erhöhter Verantwortung vermieden werden.

Gleichzeitig stellt der Gutachter aber unter ad 2. fest, dass hinsichtlich der geistig-psychischen Leistungsfähigkeit eine ganztätige mittelschwere geistige Arbeit mit durchschnittlichem Zeitdruck möglich wäre.

B) Die Dienstbehörde darf noch einmal auf die konträren

Beurteilungen durch das vom Pensionsservice der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) erstellten Stellungnahmen und Leistungskalküls sowie den Voruntersuchungen und dem Gutachten von XXXX hinweisen:

Laut den Vorbegutachtungen ist es nie zu einer Besserung gekommen.

Es besteht ein depressives Zustandsbild, mit innerer Unruhe und teilweise sozialem Rückzug, bei misstrauischer Haltung. Aufmerksamkeit und Konzentration werden beeinträchtigt, das Denken ist formal verlangsamt, es besteht der Verdacht auf Beziehungsideen. Die nervenärztlich geführte Behandlung hat alle Möglichkeiten ausgeschöpft, inkl. eines 6-wöchigen stationären Aufenthaltes (01-02/2014).

Es besteht nur geringe psychische Belastbarkeit, es wären nur geistig mäßig schwierige Aufgaben zu lösen und nur geringer Zeitdruck wäre zu verkraften. Nervenfachärztlich ist wesentliche und kalkülrelevante Besserung nicht mehr zu erwarten. Damit kann weder die zuletzt ausgeübte Tätigkeit erfüllt werden, noch besteht berufliche Umstellbarkeit zu Tätigkeiten, wie sie am allgemeinen Arbeitsmarkt angeboten und begehrt werden.

C) Nach Ansicht der Dienstbehörde wird im Gutachten von XXXX die Arbeitsfähigkeit aber nicht die Dienstfähigkeit begutachtet. Zur Auseinandersetzung mit der Dienstfähigkeit darf auf die Ausführungen der BVA in deren Befunde und Gutachten verwiesen werden.

Die Dienstbehörde ist im Hinblick auf die Ausführungen im Befund und Gutachten der BVA bzw. der vorliegenden Krankheitsgeschichte zu dem Schluss gelangt, dass die Beamtin infolge ihrer gesundheitlichen Verfassung nicht mehr in der Lage ist, ihre dienstlichen Aufgaben als Teamsachbearbeiterin ordnungsgemäß zu versehen, insbesondere auf Grund folgender Leistungsbeschränkungen: andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung mit immer wieder auftretende depressive Episoden.

Es handelte sich lt. Gutachten der BVA um einen Dauerzustand, da im Hinblick auf die festgestellten Leiden mit einer Wiedererlangung der Dienstfähigkeit nicht mehr gerechnet werden kann.

Des Weiteren war zu prüfen, ob im Wirkungsbereich der Dienstbehörde ein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben die Beamtin nach ihrer gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihr mit Rücksicht auf die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann (Verweisarbeitsplatz). Diese sind im Bereich der Dienstbehörde nicht vorhanden.

Die Dienstbehörde erlaubt sich noch auf abschließende Beurteilung hinzuweisen:

Im Hinblick auf die bereits längere Krankengeschichte, die erfolgten medizinischen Behandlungen, die vorgenommenen mehrmaligen und unterschiedlichen gutachterlichen Prüfungen des Gesundheitszustandes der Beamtin und das letztlich festgestellte Krankheitsgeschehen, samt der Prognose auf geringe Wahrscheinlichkeit einer Besserungsmöglichkeit, ist den Gutachten der BVA ausreichend Inhalt und Beweiskraft zuzugestehen und daher letztlich einerseits die Dienstunfähigkeit anzunehmen und andererseits das Vorliegen eines Dauerzustandes.

Von Bedeutung ist noch, dass seitens der Partei während des Verfahrens keine wirklich substanziellen Einwendungen gemacht wurden bzw. werden konnten. Der einzige wirklich wesentliche und berücksichtigungswürdige Umstand war die stationäre Behandlung im LKH Hall, die jedoch vom Ergebnis her in den letzten ärztlichen Gutachten ausreichend gewürdigt erscheint. Einwendungen seitens der Partei wurden schließlich bis zum Ergehen des Pensionsbescheides keine mehr erstattet.

Unabhängig zur nunmehr vorliegenden Stellungnahme wird um Fristerstreckung ersucht, zumal das gegenständliche Gutachten mit dem Oberbegutachter des BVA-Pensionsservice zu besprechen sind und eine Terminvereinbarung innerhalb einer zweiwöchigen Frist nicht möglich ist.

Aus den dargelegten Gründen wird daher beantragt, die Frist zu einer abschließenden Stellungnahme um 6 Wochen zu erstrecken."

7. Nach Gewährung der Fristerstreckung durch das Bundesverwaltungsgericht übermittelte die belange Behörde am 21.12.2015 eine Stellungnahme des Oberbegutachters des BVA-Pensionsservice. Diese lautet wie folgt:

"Das klinisch neuropsychologische Gutachten XXXX vom 13.10.2015 wird zur Kenntnis genommen.

Folgt man allein dem neuropsychologische Gutachten XXXX vom 13.10.2015, welches in sich schlüssig erscheint, soweit dies medizinisch überhaupt zu sagen ist, wäre es gegenüber dem Gutachten des BVA/PS vom 24.04.2014, welches auf neurologisch-psychiatrischen fachärztlichen Untersuchungsbefunden beruht, zu einer jedoch wesentlichen Änderung gekommen. Es werden jedoch keine ärztlichen Befunde vorgelegt, die zur Änderung der Beurteilung gegenüber dem Gutachten des BVA/PS vom 24.04.2014 geeignet wären.

Die Beurteilung, ob sich das Leistungskalkül wesentlich geändert hat, sollte nach hier vertretener Meinung unbedingt fachärztlich psychiatrisch erfolgen, gerade in diesem Fall. Denn das Vorhandensein einer psychosewertigen Erkrankung, die nach wie vor die Diensterfüllung behindern würde, ist aus medizinischer Sicht und nach Studium sämtlicher Unterlagen, inkl. des neuropsychologische Gutachtens XXXX vom 13.10.2015 nicht mit ausreichender Sicherheit auszuschließen !

Eine objektivierende psychiatrische Untersuchung ist zu empfehlen.

Fragestellung/Auftrag:

Wie ist die Diagnose? Besteht ein Wahn?

Welches Leistungsdefizit besteht?

Wie ist die Prognose, inkl. eventueller konkreter Therapievorschläge, auch eventuell bezüglich Psychotherapie.

Wie würde die Betroffene reagieren, sollte sie wieder ihren Dienst am konkreten Arbeitsplatz antreten?

Wäre eine reduzierte Arbeitsleistung (wie sie vom Dienstgeber berichtet wird) wie bisher zu erwarten? Falls ja, was ist der Grund?

Kann eventuell erwartet werden, dass durch Versetzung eine zufrieden stellende Arbeitsleistung zu erzielen wäre?

Anm.:

Falls zur Beurteilung eine psychologische Testung erforderlich ist, Bitte um Veranlassung und Mitberücksichtigung des Ergebnisses im zusammenfassenden fachärztlichen Gutachten "

8. Mit Schriftsatz vom 28.01.2016 gab die Beschwerdeführerin dazu eine Stellungnahme ab, in der sie ausführte, dass die belangte Behörde ihren Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens inhaltlich im Wesentlichen auf die Ausführungen des Obergutachters BVA, welcher ein Arzt für Allgemeinmedizin sei, stütze. Entgegen dessen Ausführungen in seiner Stellungnahme beruhe auch das gegenständliche Gutachten des Sachverständigen XXXX u.a. auf neurologisch- psychiatrischen Untersuchungsbefunden; diese würden um eigene Untersuchungen des Sachverständigen ergänzt.

So führe der Sachverständige XXXX u.a. sämtliche Gutachten des neurlogischen und psychiatrischen Sachverständigen XXXX bei den fachrelevanten Vorbefunden an. Der Gutachter habe sich dabei - durchaus kritisch - mit den Vorbefunden auseinandergesetzt. Die bisherigen Untersuchungsbefunde seien vom gegenständlichen Sachverständigen daher bei Erstellung des Gutachtens ohne jeden Zweifel berücksichtigt worden. Unabhängig davon sei die Beschwerdeführerin vom Sachverständigen aus neuropsychologischer, psychotherapeutischer, arbeitspsychologischer und organisationspsychologischer Sicht untersucht und ein entsprechendes Gutachten erstattet worden.

Da dem Sachverständigen XXXX somit sämtliche Vorbefunde zur Verfügung gestanden und bei der Gutachtenserstellung bereits berücksichtigt worden seien und der Sachverständige von sich aus nicht auf die Notwendigkeit der Einholung weiterer Fachgutachten hingewiesen habe, werde grundsätzlich davon ausgegangen, dass die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens aus Sicht des Sachverständigen nicht angezeigt gewesen sei.

Der Antrag der belangten Behörde bzw. des Obergutachters (der auch seinerseits nicht Facharzt für Psychiatrie sondern Allgemeinmediziner sei) und dem auch keinerlei neue Befunde etc. beigelegt seien, laufe daher nach Ansicht der Beschwerdeführerin auf einen bloßen Erkundungsbeweis hinaus. Auch solle der zu bestellende Sachverständige offenbar zu fachfremden und bereits im gegenständlichen Gutachten behandelten Fragen Stellung nehmen. So solle etwa nach dem Antrag der belangten Behörde vom zu bestellenden Psychiater eine Prognose betreffend künftige Psychotherapien (!) erstattet werden, obwohl der Beschwerdeführerin vom gegenständlichen Sachverständigen (u.a. SV aus dem Fachgebiet Psychotherapie [!]) eine sofortige Arbeitsfähigkeit ohne weitere Therapien attestiert worden sei.

Schon aus verfahrensökonomischer Sicht werde daher beantragt, vor Bestellung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet Neurologie und Psychiatrie, den Antrag der belangten Behörde vom 21.12.2015 samt Stellungnahme des Obergutachters XXXX dem Sachverständigen XXXX zur Verfügung zu stellen, und den Sachverständigen um Stellungnahme zu ersuchen, ob unter Berücksichtigung des Antrages der belangten Behörde aus gutachterlicher (insb. psychotherapeutischer) Sicht die Einholung eines weiteren Fachgutachtens, insbesondere aus dem Fachbereich Neurologie und Psychiatrie, angezeigt sei. Soweit notwendig (falls nicht bereits beantwortet) und möglich, möge der Sachverständige zu den aufgeworfenen Fragen der belangten Behörde direkt Stellung nehmen und sein Gutachten entsprechend ergänzen.

Sollte sich aus gutachterlicher und/oder gerichtlicher Sicht die Einholung eines neurologischen/psychiatrischen Gutachtens als notwendig darstellen, so sei die Beschwerdeführerin selbstverständlich zur Mitwirkung bereit. Für den Fall einer Bestellung möge jedoch ein/e Sachverständige/r außerhalb des Gerichtssprengels Salzburg bestellt werden.

9. Am 15.04.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, bei der die einzelnen Beschwerdepunkte noch einmal erörtert wurden. Die Beschwerdeführerin legte Ihre Arbeitsplatzbeschreibung vor sowie Tätigkeitsnachweise über den Zeitraum 08.01.2013 bis 15.03.2013, die sie im Auftrag ihrer Vorgesetzen zu erstellen hatte.

Die Vertreterin der belangten Behörde räumte ein, dass man es unterlassen hat, zu überprüfen, ob ein konkreter entsprechender Verweisarbeitsplatz zur Verfügung stehe.

Der vom Bundesverwaltungsgericht bestellte Gutachter XXXX erörterte sein Gutachten vom 13.10.2015. Er wies dabei darauf hin, dass seiner Ansicht nach bei dem Vorgutachten keine ordnungsgemäße Exploration der Beschwerdeführerin erfolgt sei. Auch eine notwendige Quantifizierung des Hirnleistungsstatus wurde gänzlich unterlassen. Die Gutachten hätten, ohne selbstständige Untersuchungen, die Diagnosen aus den Vorgutachten übernommen. Besonders krass sei der Fall, wo der bloße Verdacht, der während des stationären Aufenthalts in Hall der Beschwerdeführerin geäußert wurde, im Gutachten der BVA als Diagnose ausgewiesen worden sei. Seine fünfstündige Untersuchung und die daraus folgende Diagnose fußt demgegenüber auf wissenschaftlich anerkannten und standardisierten Methoden. Er sei dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beschwerdeführerin arbeitsfähig sei und ihr hinsichtlich ihrer geistig-psychischen Leistungsfähigkeit eine ganztägige mittelschwere geistige Arbeit, mit durchschnittlichem Zeitdruck und den gesetzlich vorgeschriebenen Pausen, durchaus möglich und zumutbar sei diese Diagnose beziehe sich auf den konkreten Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin.

Ein von den Behördenvertretern in der Verhandlung beantragtes, weiteres psychiatrisches Gutachten wäre eine sinnlose Fleißaufgabe. Zum Untersuchungszeitpunkt sei das Bestehen eines Wahns oder eines psychotischen Geschehens nicht feststellbar gewesen. Leistungsdefizite bestünden keine. Sämtliche Hirnleistung Funktionen seien intakt. Zu den Fehlleistungen der Beschwerdeführerin während ihrer Arbeitsleistung führte der Gutachter aus, dass die Beschwerdeführerin als vulnerabel zu bezeichnen sei und empfänglich für Probleme, die aus ihrer Entwicklungsgeschichte herrührten. Dies führte dann zu einer Manifestation von Befindlichkeitsstörungen und Problemen, die jedoch keine Krankheit sein müssten. Man habe er auch nur eine leichte Depression festgestellt. Die Beschwerdeführerin lit an "atmosphärischen Befindlichkeitszuständen", die durch die vorgenommenen Behandlungen abgefangen werden konnten.

Bei dem Vorgutachten der BVA zeige sich jedenfalls, dass die angewandten Methoden nicht zielführend, nicht umfassend und nicht adäquat gewesen seien.

Der als Zeuge einvernommene Oberbegutachter der BVA führte aus, dass für ihn die Vorgutachten schlüssig gewesen seien. Befragt, warum er in seinem Gutachten zu dem Schluss kam, dass keine Besserung in Sicht sei, obwohl im Vorbefund das Gegenteil stehe, gab er an, dass es sich dabei um seine prognostischen Erfahrungswerte handle. Die Medizin sei in dieser Hinsicht eine Erfahrungswissenschaft und keine exakte. Diese Prognose habe sich aber auf den konkreten Arbeitsplatz und nicht auf einen allfälligen Verweisarbeitsplatz bezogen. Alle ihm im Vorverfahren vorgelegten, seinem eigenen Ergebnis widersprechenden Gutachten hätten sich seiner Meinung nach generell auf eine Arbeitsfähigkeit und nicht auf eine Dienstfähigkeit im Hinblick auf den konkreten Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin bezogen.

Die Beschwerdeführerin führte aus, dass sie in der Vorbegutachtung bei der Ärztin der BVA (einer Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie) 10 Minuten untersucht wurde. Bei dem von der belangten Behörde bestellten Gutachter (einem Facharzt für forensische Neuropsychiatrie) sei sie 45-60 Minuten untersucht worden. Innerhalb dieser Zeit habe sie auch einige Fragebögen ausgefüllt und sich Tests u.a. einem Baumtest unterzogen. Es sei ihr auch Blut abgenommen und ein EEG erstellt worden.

Abschließend hielt die belangte Behörde ihren Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens aufgrund der Ausführungen des Zeugen aufrecht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der bisherige Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin ist der Verwendungsgruppe A2/3 zugeordnet und beinhaltet folgende Aufgaben:

• Eigenständige Ermittlung von finanzstrafrechtlich relevanten Sachverhalten unter Anleitung und innerhalb vorgegebener Teilbereiche

• Eigenständige Bearbeitung bestimmter Teile der Finanzstrafverfahren unter Anleitung und innehrlab vorgegebener Grenzen

• Assistenzleistung bei der Ermittlung und beweismäßigen Erhärtung von finanzstrafrechtlich relevanten Sachverhalten

• Assistenzleistung bei der Vernehmung von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen

• Erledigung der in der Strafsachenstelle anfallenden Schreibarbeiten

• Führung der statistischen Aufzeichnungen der Strafsachenstelle

Die Beschwerdeführerin ist im Hinblick auf diese Aufgaben und der damit verbundenen Tätigkeiten zumindest seit 06.10.2015 dienstfähig und in der Lage, ihre dienstlichen Aufgaben zu erfüllen. Sie ist somit nicht im Sinne des § 14 BDG 1979 dauernd dienstunfähig.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt, Einholung eines klinisch-neuropsychologischen Gutachtens durch einen dafür vom Bundesverwaltungsgericht bestellten, gerichtlich beeideten Sachverständigen (Klinischer- und Gesundheitspsychologe, Psychotherapeut) für allgemeine Psychologie, klinische-und Neuropsychologie, Sachwalterschaft, Arbeitspsychologie und Organisationspsychologie, und die Abhaltung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung, bei der insbesondere das Gutachten noch einmal erörtert wurde, sowie Einschau in bei der Verhandlung vorgelegte Urkunden.

Zur Feststellung der Dienstfähigkeit stützt sich das Bundesverwaltungsgericht insbesondere auf das Gutachten vom 13.10.2015, welches unbestritten schlüssig und nachvollziehbar ist. Von der Einholung eines weiteren von der belangten Behörde beantragen Gutachtens wird, wie sich aus folgenden Erwägungen ergibt, abgesehen.

Der vom Bundesverwaltungsgericht mit dem Gutachten beauftragte Gutachter ist Psychotherapeut und Klinischer- und Gesundheitspsychologe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung, zur Frage der Abgrenzung zwischen ärztlicher Tätigkeit und Tätigkeiten im Rahmen der Psychotherapie Stellung genommen und unter Bezugnahme auch auf die Gesetzesmaterialien des PsychotherapieG (§ 24 Abs. 2 PsychotherapieG) klargestellt, dass die Psychotherapie nicht mehr allein den Ärzten vorbehalten ist (vgl. etwa VwGH vom 25.05.2016, Zl. Ra 2016/11/0030).

Psychotherapie ist die umfassende, bewusste und geplante Behandlung von psychosozial oder auch psychosomatisch bedingten Verhaltensstörungen und Leidenszuständen mit wissenschaftlich-psychotherapeutischen Methoden in einer Interaktion zwischen einem oder mehreren Behandelten und einem oder mehreren Psychotherapeuten mit dem Ziel, bestehende Symptome zu mildern oder zu beseitigen, gestörte Verhaltensweisen und Einstellungen zu ändern und die Reifung, Entwicklung und Gesundheit des Behandelten zu fördern (§ 1 Abs. 1 PsychotherapieG).

Daneben umfasst der den Klinischen Psychologinnen und Klinischen Psychologen vorbehaltene Tätigkeitsbereich

1. die klinisch-psychologische Diagnostik in Bezug auf gesundheitsbezogenes und gesundheitsbedingtes Verhalten und Erleben sowie auf Krankheitsbilder und deren Einfluss auf das menschliche Erleben und Verhalten sowie

2. aufbauend auf Z 1 die Erstellung von klinisch-psychologischen Befunden und Gutachten hinsichtlich der Leistungsfähigkeit, Persönlichkeitsmerkmale oder Verhaltensformen in Bezug auf psychische Störungen sowie in Bezug auf Krankheitsbilder, die das menschliches Erleben und Verhalten beeinflussen sowie in Bezug auf Krankheitsbilder, die durch menschliches Erleben und Verhalten beeinflusst werden.

Die Ausführungen des Oberbegutachters, dass der vom Bundesverwaltungsgericht bestellte Gutachter nicht der geeignete Fachmann wäre, um mit seinem Gutachten mit ausreichender Sicherheit auszuschließen, ob die Beschwerdeführerin nicht an einer "psychosewertigen Erkrankung" leide, entbehren schon aufgrund des gesetzlich determinierten Tätigkeitsbereichs von klinischen Psychologen und Psychotherapeuten jeglicher Grundlage.

Hinzukommt, dass die Ausführungen des Gutachters, wonach im Vorverfahren vor der belangten Behörde die Gutachten ohne ausreichende Exploration erstellt wurden und in großen Teilen ohne selbstständige Untersuchungen, die Diagnosen aus dem jeweiligen Vorgutachten übernommen wurden, auch ohne besondere Fachkenntnisse aus dem Verwaltungsakt ersichtlich sind und nicht zuletzt auch dazu geführt haben, dass sich das Bundesverwaltungsgericht überhaupt dazu veranlasst sah, ein weiteres Gutachten einzuholen.

Dass die Explorationen im Vorverfahren nicht einmal ansatzweise in Umfang und Qualität an jene fünfstündige, die dem Gutachten vom 13.10.2015 vorangegangen ist, heranreichten, ergibt sich sowohl aus dem Akt als auch aus der glaubhaften Aussage der Beschwerdeführerin in der Verhandlung.

Bemerkenswert ist auch die Aussage des als Zeugen vernommenen Oberbegutachters der BVA, ein Allgemeinmediziner, zum Vorhalt, dass die von ihm bestellte Sachverständige, eine Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie, in ihrem Gutachten vom 10.05.2013 bejaht, dass eine Besserung zu erwarten ist, hingegen er selber in seinem darauf aufbauenden Gutachten davon spricht, "dass man gutachterlich keine ausreichende Besserung [...] erwarten kann". Demnach handle es sich um seine Erfahrungswerte, da die Medizin in dieser Hinsicht eine Erfahrungswissenschaft und keine exakte sei. Davon abgesehen, dass hier ein Arzt für Allgemeinmedizin die Diagnose einer einschlägigen Fachärztin auf Grund seiner Erfahrung "umkehrt", ist dem auch entgegen zu halten, dass, wie vom Gutachter ausreichend dargelegt, eine Vielzahl von wissenschaftlich fundierten Testverfahren zur Verfügung steht und andererseits, sollte man wirklich nur auf Erfahrungswerte zurückgreifen müssen, dem eine ausreichende Exploration voranzugehen hätte. Dies war erwiesener Maßen hier nicht der Fall.

Schließlich ist zum Vorverfahren noch festzuhalten, dass die belangte Behörde ihre Entscheidung ausschließlich auf die selbst eingeholten Gutachten stützt, die sämtliche tendenziös auf eine Dienstunfähigkeit abzielen, während die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachten, die in eine andere Richtung deuten, in keiner Weise gewürdigt werden. Auch wenn gemäß § 14 Abs. 3 BDG 1979 ein gesetzlicher Auftrag bestehe, entsprechende Gutachten bei der BVA einzuholen, so ersetzt dies nicht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Bescheidbegründung. Dem hätte die belangte Behörde nur dann entsprochen, wenn alle erhobenen Befunde (einschließlich jener von der Beschwerdeführerin vorgelegten) vollständig dargelegt worden wären, und eine inhaltliche Auseinandersetzung mit diesen Gutachten zu einem eindeutigen Ergebnis führt, warum dem einen oder anderen Gutachten zu folgen ist, bzw. warum nicht.

Das Bundesverwaltungsgericht geht von der Richtigkeit des eingeholten klinisch-neuropsychologischen Gutachtens vom 13.10.2015 aus. Der Gutachter ist, wie oben bereits ausgeführt, fachlich befähigt und befugt entsprechende Diagnosen zu erstellen und auf fachlicher Ebene den bisherigen Gutachten entgegen zu treten bzw. diese zu untermauern. Das Gutachten fußt auf einer fünfstündigen Untersuchung bei der multiple klinisch-psychometrische Verfahren zur Anwendung gelangten. Sowohl die belangte Behörde als auch der Oberbegutachter der BVA räumten ein, dass das Gutachten, in sich geschlossen, schlüssig und nachvollziehbar ist. Auf Grund der mit wissenschaftlich nachvollziehbaren Methoden untermauerten Diagnose und unter Berücksichtigung der Qualifikation des Gutachters steht für das Bundesverwaltungsgericht fest, dass das Gutachten auch nach außen hin einer Richtigkeit Stand hält. Schon gar nicht sind wissenschaftlich nicht untermauerte "Erfahrungswerte" geeignet dem Gutachten entgegen zu treten bzw. Zweifel an diesem aufkommen zu lassen. Die für die belangte Behörde offen gebliebene Frage, nämlich, ob bei der Beschwerdeführerin eine "psychosewertige Erkrankung" vorliegt, wird durch das Gutachten eindeutig beantwortet. So heißt es auf Seite 28 des Gutachtens: "Bei gänzlich unauffälligem Psychostatus, konnte bei der [Beschwerdeführerin] keinerlei krankheitswertiges, außerhalb der Norm liegendes psychisches Zustandsbild psychopathometrisch objektiviert bzw. validiert werden." und auf Seite 29: "...es finden sich keine Hinweise auf gedankliche Wahninhalte, Halluzinationen, Depersonaliations- bzw. Derealisationserscheinungen."

Gemäß den Ausführungen des Gutachtens auf Seite 30 sollten aufgrund der etwas reduzierten, allerdings immer noch im unteren Grenzbereich der Norm befindlichen kognitiven Verarbeitungsgeschwindigkeit bzw. kognitivem Leistungstempo im Umgang mit Zahlenmaterial, Tätigkeiten mit Stressbelastung (Akkrodarbeit, Tätigkeit mit hoher bzw. erhöhter Verantwortung, vermieden werden. Jedoch kann nach den Ausführungen auf Seite 31 zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung von einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit der Beschwerdeführerin, sowohl auf ihrem bisher innegehabten Arbeitsplatz, als auch generell, ausgegangen werden.

Eines weiteren Gutachtens bedarf es daher nicht.

Es steht daher für das Bundesverwaltungsgericht zweifelsfrei fest, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung in der Lage war, einer ganztägigen mittelscheren geistigen Arbeit mit durchschnittlichem Zeitdruck (somit ihrer bisherigen Tätigkeit) nachzugehen und keine "psychosewertige Erkrankung" festzustellen war. Hinweise für eine spätere Änderung dieses Zustandes sind im Verfahren nicht zu Tage getreten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 135a Abs. 2 BDG 1979 idgF liegt gegenständlich - da die Ruhestandsversetzung gemäß § 14 BDG 1979 von Amts wegen erfolgte - Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu A)

3.2.1. § 14 BDG 1979 lautet auszugsweise:

"Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit

§ 14. (1) Die Beamtin oder der Beamte ist von Amts wegen oder auf ihren oder seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie oder er dauernd dienstunfähig ist.

(2) Die Beamtin oder der Beamte ist dienstunfähig, wenn sie oder er infolge ihrer oder seiner gesundheitlichen Verfassung ihre oder seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihr oder ihm im Wirkungsbereich ihrer oder seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben sie oder er nach ihrer oder seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihr oder ihm mit Rücksicht auf ihre oder seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann.

(3) Soweit die Beurteilung eines Rechtsbegriffes im Abs. 1 oder 2 von der Beantwortung von Fragen abhängt, die in das Gebiet ärztlichen oder berufskundlichen Fachwissens fallen, ist von der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter - ausgenommen für die gemäß § 17 Abs. 1a des Poststrukturgesetzes (PTSG), BGBl. Nr. 201/1996, den dort angeführten Unternehmen zugewiesenen Beamtinnen und Beamten - Befund und Gutachten einzuholen. Für die gemäß § 17 Abs. 1a PTSG zugewiesenen Beamtinnen und Beamten ist dafür die Pensionsversicherungsanstalt zuständig.

(4) Die Versetzung in den Ruhestand wird mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid rechtskräftig wird, wirksam.

(5) Die Ruhestandsversetzung tritt nicht ein, wenn der Beamtin oder dem Beamten spätestens mit dem Tag vor ihrer Wirksamkeit mit ihrer oder seiner Zustimmung für die Dauer von längstens zwölf Monaten vorübergehend ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen wird, dessen Anforderungen sie oder er zu erfüllen imstande ist. Mehrere aufeinander folgende Zuweisungen sind zulässig, sofern sie insgesamt die Dauer von zwölf Monaten nicht überschreiten. Die Versetzung in den Ruhestand wird in diesem Fall wirksam, wenn

1. die Beamtin oder der Beamte nach einer vorübergehenden Zuweisung einer weiteren Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes nicht zustimmt oder

2. die vorübergehende Verwendung auf einem neuen Arbeitsplatz ohne weitere Zuweisung oder vorzeitig beendet wird oder

3. die Beamtin oder der Beamte der dauernden Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes spätestens nach Ablauf des zwölften Monats nach der erstmaligen Zuweisung nicht zustimmt.

Die Versetzung in den Ruhestand wird in diesen Fällen mit dem Monatsletzten nach Ablauf der jeweiligen vorübergehenden Verwendung wirksam.[...]

(7) Solange über eine zulässige und rechtzeitige Beschwerde gegen eine Versetzung in den Ruhestand nicht entschieden ist, gilt der Beamte als beurlaubt. Die Beurlaubung endet mit dem Antritt einer neuen Verwendung gemäß Abs. 5.

[...]"

3.2.2. § 14 Abs. 2 BDG 1979 verlangt für die Annahme der Dienstunfähigkeit das kumulative Vorliegen zweier Voraussetzungen, nämlich die Unfähigkeit der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Beamten auf seinem Arbeitsplatz infolge seiner gesundheitlichen Verfassung und die Unmöglichkeit der Zuweisung eines den Kriterien der zitierten Gesetzesbestimmung entsprechenden mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes (vgl. VwGH 23.06.2014, 2010/12/0209, mwN).

Die Frage der Dienstunfähigkeit des Beamten ist zunächst in Ansehung seines aktuellen, beziehungsweise des zuletzt inne gehabten Arbeitsplatzes zu prüfen. Maßgebend für eine Ruhestandsversetzung ist daher die Klärung der Frage der Dienstfähigkeit unter konkreter Bezugnahme auf die dienstlichen Aufgaben auf diesem Arbeitsplatz (Primärprüfung). Ergibt diese, dass der Beamte nicht mehr in der Lage ist, die konkreten dienstlichen Aufgaben seines Arbeitsplatzes in diesem Sinne zu erfüllen, ist zu prüfen, ob die Möglichkeit einer Zuweisung eines tauglichen Verweisungsarbeitsplatzes nach § 14 Abs. 2 BDG 1979 in Betracht kommt (Sekundärprüfung) (vgl. z.B. VwGH 14.10.2009, 2008/12/0212; 23.06.2014, 2010/12/0209, mwN).

Die Frage, ob eine dauernde Dienstunfähigkeit vorliegt oder nicht, ist nach ständiger Rechtsprechung eine Rechtsfrage, die nicht der ärztliche Sachverständige, sondern die Dienstbehörde zu entscheiden hat. Aufgabe des ärztlichen Sachverständigen ist es, an der Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes mitzuwirken, indem er in Anwendung seiner Sachkenntnisse Feststellungen über den Gesundheitszustand des Beamten trifft und die Auswirkungen bestimmt, die sich aus festgestellten Leiden oder Gebrechen auf die Erfüllung dienstlicher Aufgaben ergeben. Dabei ist, um der Dienstbehörde eine Beurteilung des Kriteriums "dauernd" zu ermöglichen, auch eine Prognose zu stellen. Die Dienstbehörde hat anhand der dem Gutachten zu Grunde gelegten Tatsachen die Schlüssigkeit des Gutachtens kritisch zu prüfen und einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterziehen (vgl. VwGH 29.03.2012, 2008/12/0184; 04.09.2012, 2012/12/0031, mwN).

Um eine Versetzung in den Ruhestand zu rechtfertigen, muss die Dienstunfähigkeit auf Dauer, also für einen nicht absehbaren Zeitraum, vorliegen (vgl. VwGH 23.02.2007, 2004/12/0116). Daraus folgt, - umgekehrt - dass die Dauerhaftigkeit der Dienstunfähigkeit nur dann verneint werden darf, wenn in den Prognosen der medizinischen Gutachter auch jener absehbare Zeitraum umschrieben wird, innerhalb dessen mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit am aktuellen Arbeitsplatz erwartet werden kann (vgl. VwGH 04.09.2012, 2009/12/0148; 14.11.2012, 2012/12/0036).

3.2.3. Gegenständlich hat es die belangte Behörde unterlassen, die von ihr eingeholten Gutachten kritisch zu überprüfen. Dies wäre insbesondere geboten gewesen, da die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachten jenen von Amts wegen eingeholten, insbesondere was die Prognose der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit betrifft, widersprachen.

Dennoch ist die belangte Behörde trotz der unzureichend untermauerten Schwere der Erkrankung, ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass im Hinblick auf die Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens der Unfähigkeit der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben der Beschwerdeführerin auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz, infolge ihrer gesundheitlichen Verfassung und der Unmöglichkeit der Zuweisung eines den Kriterien des § 14 Abs. 2 BDG 1979 entsprechenden, mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes, ein solcher Verweisungsarbeitsplatz von vorne herein nicht existiert.

Aus dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Gutachten geht schlüssig und nachvollziehbar hervor, dass die Beschwerdeführerin (nunmehr wieder) in der Lage ist, ihren dienstlichen Aufgaben auf ihrem Arbeitsplatz nachzukommen. Die vom Gutachter empfohlene Vermeidung von Stressbelastung im Sinne von Akkordarbeit und Tätigkeiten mit hoher bzw. höherer Verantwortung kommt, wie aus der Arbeitsplatzbeschreibung ersichtlich, auf dem Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin nicht zum Tragen. Neben Schreibarbeiten und der eigenverantwortlichen Führung von statistischen Aufzeichnungen beschränken sich die Aufgaben des Arbeitsplatzes durchgehend auf Tätigkeiten unter Anleitung und innerhalb vorgegebener Abgrenzungen sowie auf Assistenzleistungen.

Da die Beschwerdeführerin demgemäß in der Lage ist, ihren dienstlichen Aufgaben auf ihrem Arbeitsplatz nachzukommen, ist die Rechtsfrage, ob die Beschwerdeführerin im Sinne des § 14 Abs. 1 BDG 1979 dauernd dienstunfähig ist, zu verneinen.

Selbst unter der Annahme, es läge dauernde Dienstunfähigkeit in Bezug auf den konkreten Arbeitsplatz vor, wäre der Bescheid ersatzlos aufzuheben gewesen, da es die Dienstbehörde unterlassen hat, zu überprüfen, ob ein konkreter entsprechender Verweisarbeitsplatz zur Verfügung steht.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm § 14 BDG 1979 ersatzlos aufzuheben.

3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

3.3.1. Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idF. BGBl. I. Nr. 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung, wie unter Punkt 3.2 dargestellt, von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die hier anzuwendenden Regelungen erweisen sich als klar und eindeutig (vgl. dazu auch OGH vom 22.03.1992, 5 Ob 105/90; vgl. zur Unzulässigkeit der Revision bei eindeutiger Rechtslage trotz fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa VwGH vom 28.05.2014, Ro 2014/07/0053 und vom 27.08.2014, Ra 2014/05/0007).

3.4. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.