BVwG G305 2004037-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.07.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G305.2004037.2.00

Spruch

G305 2004037-2/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Einzelrichter über die gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 23.10.2015, Zl. XXXX, gerichtete Beschwerde der Firma XXXX, FN XXXX, XXXX, vom 15.11.2015 zu Recht erkannt:

A)

In Stattgebung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Erstverfahren:

1.1. Mit Bescheid vom 01.09.2011, Zl. XXXX, sprach die Steiermärkische Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) aus, dass die Firma XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin oder kurz BF) wegen der im Zuge der Gemeinsamen Prüfung aller Lohnabhängigen Abgaben (GPLA) festgestellten Meldedifferenzen verpflichtet sei, die in der Beitragsabrechnung vom 06.04.2011 und im dazugehörigen Prüfbericht zur Dienstgeberkontonummer 2269978 ausgewiesenen Schlechtwetterentschädigungsbeiträge nach den jeweils angeführten Beitragsgrundlagen und für die jeweils näher bezeichneten Zeiten Verzugszinsen im Betrage von insgesamt EUR 49.564,73 nachzuentrichten.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen kurz zusammengefasst aus, dass die BF ein Unternehmen betreibe, das Fassadengestaltungen, Fassadenputze, Fassadenrenovierungen durchführe, sowie Vollwärmeschutz und Vollwärmeschutzfassaden (ausschließlich an Fassaden) errichte. Die BF habe jedoch keinen Schlechtwetterentschädigungsbeitrag abgeführt. Im Zuge einer GPLA-Prüfung sei die BF dem Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetz unterstellt und die dadurch anfallenden Beiträge mit der Beitragsnachverrechnung vom 06.04.2011 nachverrechnet worden. Mit Schreiben vom 12.04.2011 habe die BF um die Ausstellung eines Bescheides ersucht. In der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, dass der Betrieb der BF unter die Kategorie eines Gipserbetriebes zu subsumieren sei, der gemäß § 1 Abs. 1 Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetz (BSchEG) in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes falle.

1.2. Gegen diesen, der BF am 05.09.2011 zugestellten Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse richtete sich deren Einspruch vom 02.10.2011, mit dem sie den Antrag verband, dass der angefochtene Bescheid aufgehoben werden möge.

Begründend führte die BF aus, dass ihr Betrieb den aufgezählten Betrieben nicht zuzuordnen sei; auch widerspreche es den Tatsachen, dass ihr Betrieb einem Gipserbetrieb zuzuordnen sei. Der Geschäftszweig der BF beinhalte den Innen- und Außenputz, womit auch das Anbringen von Vollwärmeschutzfassaden im Außenbereich zusammenhänge. Da ihre Arbeiter bei Schlechtwetter Innenarbeiten durchführen würden, sei die "Anwendung (Anm.: damit dürfte die BF wohl das BSchEG meinen) auch auf Grund der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit nicht anzuwenden". Es seien auch keine Entschädigungsanträge eingebracht worden.

1.3. Am 30.12.2011 legte die belangte Behörde die Beschwerde der BF und die Bezug habenden Verwaltungsakten dem Landeshauptmann von Steiermark als damals sachlich zuständiger Einspruchsbehörde vor.

1.4. Nachdem gegenständlich die Zuständigkeit zur Durchführung des Rechtsmittelverfahrens mit Wirkung 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen war, legte der Landeshauptmann von Steiermark den gegen den vorgenannten Bescheid gerichteten Einspruch dem Bundesverwaltungsgericht zur Erledigung vor.

1.5. Mit hg. Beschluss vom 30.06.2015, Zl. XXXX, wurde der angefochtene Bescheid der belangten Behörde vom 01.09.2011 aufgehoben und gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen.

2. Zweitverfahren:

2.1. Mit dem nunmehr im fortgesetzten Verfahren erlassenen Bescheid vom 23.10.2015, Zl. XXXX, sprach die belangte Behörde gegenüber der BF aus, dass diese wegen der im Zuge einer GPLA festgestellten Meldedifferenzen verpflichtet sei, die in der Beitragsabrechnung vom 06.04.2011 und im dazugehörigen Prüfbericht zur Dienstgeberkontonummer XXXX ausgewiesenen Schlechtwetterentschädigungsbeiträge und Verzugszinsen im Betrag von insgesamt EUR 49.564,73 nachzuentrichten.

In der Bescheidbegründung heißt es im Wesentlichen kurz zusammengefasst, dass die BF an der Anschrift XXXX, ein Unternehmen betreibe, das Fassadengestaltungen, Fassadenputze, Fassadenrenovierungen, Vollwärmeschutz und Vollwärmeschutzfassaden durchführe. Bis zum 31.08.2005 habe die BF Schlechtwetterentschädigungsbeiträge abgeführt; ab September 2005 habe sie keine Schlechtwetterentschädigungsbeiträge mehr geleistet. Im Zuge einer den Prüfzeitraum vom 01.01.2007 bis 31.12.2009 betreffenden GPLA sei die BF auch für den Zeitraum nach dem August 2005 dem Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetz unterstellt und seien mit der Beitragsabrechnung vom 04.04.2011 die dadurch anfallenden Beiträge nachverrechnet worden. Die BF verfüge über eine Gewerbeberechtigung lautend auf "Stuckateur und Trockenausbauer". Faktisch sei sie in drei Bereichen tätig. Im Ausmaß von ca. 70 % stelle sie Außenputze her, was bedeute, dass von ihren Mitarbeitern hauptsächlich Styroporplatten zur Wärmeisolierung an Außenfassaden von Gebäuden angebracht würden. Im Ausmaß von ca. 12,5 % bringe sie Innenputze an; darunter sei zu verstehen, dass auf rohe Wände im Innenbereich maschinell Innenputze aufgetragen und anschließend mit der Hand geglättet würden. In einem dritten Bereich stelle die BF im Ausmaß von ca. 12,5 % Beschichtungen an Außen- und Innenwänden her. Diese Beschichtungen seien dünnkörniger und würden ausschließlich mit der Hand aufgetragen. Die restlichen 5 % würden auf Mischtätigkeiten aus den drei genannten Bereichen entfallen. Trockenausbauten (also das Aufstellen von Rigips-Wänden) biete die BF nicht an. Der Betrieb der BF sei nicht unterteilt und würden alle drei Tätigkeiten von allen Mitarbeitern gemeinsam abgedeckt.

In der rechtlichen Beurteilung heißt es, dass mit der Novelle 2005 zum Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetz der in § 1 geregelte Geltungsbereich dahingehend geändert worden sei, dass Stukkateurbetriebe aus dem Katalog der schlechtwetterfähigen Betriebe herausgenommen worden seien. Von dieser Bestimmung seien auch Betriebe betroffen, die nach wie vor Nassarbeiten durchführten (Gipsen), weshalb die weitere Anwendung des BSchEG geboten sei. Diese Betriebe seien daher unter den Begriff der Gipserbetriebe zu subsumieren, weshalb diese weiterhin schlechtwetterfähig seien. Dabei sei auch darauf abzustellen, inwieweit bereits vor der Novelle Beitragspflicht bestanden habe. Von der Anwendung des BSchEG seien daher ausschließlich Stukkateurbetriebe ausgenommen, deren Tätigkeit sich auf den Trockenbau beschränke. Stukkateurbetriebe, die Verputzarbeiten und damit Nassarbeiten ausführen, seien unter den Begriff der Gipserbetriebe zu subsumieren und daher weiterhin vom Geltungsbereich des BSchEG umfasst. Bei der BF handle es sich um einen Betrieb, der fast ausschließlich Verputzarbeiten und damit Nassarbeiten an Fassaden leiste. Trockenbauarbeiten würden lediglich im Marginalbereich erledigt.

2.2. Gegen diesen, der BF am 02.11.2015 zugestellten Bescheid erhob diese am 15.11.2015 rechtzeitig Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und führte begründend aus, dass sie in den Bereichen Außenputze, Innenputze, Beschichtungen an Außen- und Innenwänden sowie dem Aufstellen von Rigipswänden im Innenbereich arbeite. Die von der belangten Behörde vorgenommene Einschätzung der einzelnen Bereiche basiere zwar auf den Angaben des Geschäftsführers der BF, XXXX, doch handle es sich dabei nur um "Zirkawerte". Die Anzahl der Aufträge in den einzelnen Bereichen sei nicht jedes Jahr gleich. Auch gebe es Mischaufträge, die mehrere Arbeitsbereiche betreffen. Die BUAK Graz habe jedes Jahr eine Prüfung vorgenommen und habe anlässlich dessen keine Feststellungen gegeben, dass die BF im betreffenden Zeitraum dem Schlechtwetterentschädigungsgesetz unterlegen sei. Wegen der einzelnen Arbeitsbereiche, die die BF auch tatsächlich ausführe, sei sie ab dem 01.09.2005 dem Schlechtwetterentschädigungsgesetz nicht mehr zu unterwerfen gewesen. Mit der Thematik der Schlechtwetterentschädigungsbeiträge habe sich die GPLA-Prüfung nicht auseinandergesetzt, sondern sei die Vorschreibung auf Grund der vorgelegten Lohnunterlagen erfolgt.

2.3. Am 25.04.2016 legte die belangte Behörde die gegen ihren Bescheid vom 23.10.2015 gerichtete Beschwerde und die Bezug habenden Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht vor. Hier wurde die Beschwerdesache der Gerichtsabteilung G305 zur Erledigung zugeteilt.

Mit der Beschwerdevorlage brachte die belangte Behörde auch einen zum 08.04.2016 datierten Vorlagebericht zur Vorlage, die der BF mit hg. Verfahrensanordnung vom 27.04.2016 zur Kenntnis gebracht wurde. Gleichzeitig wurde ihr im Rahmen des Parteiengehörs die Gelegenheit gegeben, sich zum Vorlagebericht zu äußern.

2.4. In ihrer Stellungnahme vom 13.05.2016 führte die BF aus, dass Stukkateurbetriebe ab dem 01.09.2005 vom Geltungsbereich des Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetzes ausgenommen und die Bemessungsgrundlagen ab diesem Zeitpunkt nicht mehr der "Schlechtwetterentschädigung" unterworfen worden seien. Die laufenden Prüfungen der BUAK, die den Zeitraum vom 01.09.2005 bis laufend erfassten, hätten keinen Hinweis dahin ergeben, dass die Entscheidung der BF, ab dem angeführten Zeitpunkt die Ausnahme in Anspruch zu nehmen, nicht korrekt gewesen sei. Auch aus dem Prüfbericht der belangten Behörde vom 15.11.2007 hätten sich keine Hinweise ergeben, dass der Betrieb dem Schlechtwetterentschädigungsgesetz zu unterwerfen sei. Die Wirtschaftskammer Österreich habe mit E-Mail vom 24.09.2012 nachstehendes festgestellt: "Die Forderungen der GKK entbehren somit jeder gesetzlichen Grundlage."

2.5. Mit hg. Verfahrensanordnung vom 20.05.2016 wurde die zum 13.05.2016 datierte Stellungnahme der BF der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht und auch dieser die Gelegenheit zur Äußerung im Rahmen des Parteiengehörs gegeben.

2.6. In ihrer zum 03.06.2016 datierten Stellungnahme führte die belangte Behörde aus, dass die BF zwar den Umstand behauptet hätte, dass die BUAK vom 01.09.2005 bis laufend geprüft und sich keine Feststellungen ergeben hätten, dass die BG im betreffenden Zeitraum dem Schlechtwetterentschädigungsgesetz unterliege. Die BF habe es unterlassen, Unterlagen vorzulegen. Das von der BF genannte E-Mail der Wirtschaftskammer Österreich sei nicht geeignet, den behaupteten "Rechtsstandpunkt" bzw. die behauptete "Rechtsauskunft" zu stützen.

2.7. Die oben genannte Stellungnahme der belangten Behörde wurde der BF mit einer weiteren Verfahrensanordnung im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und ihr die Gelegenheit zur Äußerung gegeben.

2.8. In ihrer zum 07.07.2016 datierten Äußerung führte die BF im Wesentlichen kurz zusammengefasst aus, dass sie es nicht für notwendig erachte, von der BUAK Unterlagen einzuholen. Hätte die BUAK anlässlich der von ihr durchgeführten Prüfungen festgestellt, dass für den strittigen Zeitraum Schlechtwetterentschädigungsbeiträge zu entrichten gewesen wären, so hätte dieser Umstand bereits dazu geführt, dass diese Beiträge vorgeschrieben worden wären.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Firma XXXX, FN XXXX betreibt an der Anschrift XXXX ein Unternehmen, das Fassadengestaltungen und Fassadenputze anfertigt, Fassadenrenovierungen durchführt, sowie Vollwärmeschutz und Vollwärmeschutzfassaden errichtet.

Der Geschäftszweig dieser Firma ist auf die Herstellung von Innen- und Außenputzen gerichtet und verfügt die Gesellschaft über eine Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes "Stukkateur und Trockenausbauer".

1.2. Der Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin erstreckt sich auf drei Bereiche: Dabei werden im Umfang von 70 % Außenputze hergestellt, und zwar in der Form, dass die Mitarbeiter der BF an den Außenfassaden von Gebäuden Styroporplatten zur Wärmeisolierung anbringen. Anschließend wird bei dieser Tätigkeit ein Grundputz maschinell aufgespritzt.

Der zweite Tätigkeitsbereich, bei dem Innenputze angebracht werden, umfasst einen Anteil von 12,5 %. Bei dieser Tätigkeit wird im Innenbereich von Gebäuden auf rohen Wänden (hauptsächlich handelt es sich hierbei um Ziegelwände) maschinell Innenputz aufgetragen, der anschließend von Hand geglättet wird.

Der dritte Tätigkeitsbereich, bei dem Beschichtungen an Innen- und Außenwänden angebracht werden, umfasst ebenfalls einen Anteil von ca. 12,5 %. Auch bei dieser Tätigkeit wird von Hand ein dünnkörniger Verputz aufgebracht, der in erster Linie der Verschönerung und dem Schallschutz dient.

Die restlichen 5 % des Tätigkeitsbereichs der BF entfallen auf Mischtätigkeiten aus den drei zuvor genannten Tätigkeitsbereichen.

1.3. Die BF bietet Trockenausbauten - sohin das Aufstellen von Rigips-Wänden - nur in Ausnahmefällen an, so insbesondere dann, wenn die Aufstellung von Rigips-Wänden anlässlich eines Verputzauftrages - im geringfügigen Ausmaß - verlangt wird. Trockenbauarbeiten dieser Art umfassen lediglich 5 % der Gesamttätigkeit des Betriebes der Beschwerdeführerin.

1.4. Der Betrieb der BF weist weder eine tätigkeitsspezifische, noch eine organisatorische Untergliederung auf, was zur Folge hat, dass die drei genannten Tätigkeitsbereiche von allen Mitarbeitern der BF erledigt werden.

1.5. Beginnend mit dem 01.09.2005 hat die Beschwerdeführerin keine Schlechtwetterentschädigungsbeiträge mehr geleistet, da ihr Betrieb aus dem Anwendungsbereich des Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetzes fiel.

Anlässlich einer Gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) stellte die belangte Behörde am 07.04.2011 für den Prüfzeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2009 fest, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2007, 2008 und 2009 dem Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetz 1957 unterliegt und dass deshalb keine Schlechtwetterentschädigungsbeiträge abgerechnet worden wären, da der Betrieb die Schlechtwetterentschädigung nicht in Anspruch genommen hätte.

2. Beweiswürdigung:

Der oben dargestellte Verfahrensgang und der festgestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der St-GKK und der im Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes einliegenden, als unbedenklich qualifizierten Urkunden.

Die zu den Tätigkeiten der Beschwerdeführerin getroffenen Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf den Angaben, die der Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter der BF, XXXX, anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme am 12.10.2015 vor der belangten Behörde gemacht hat. Wenn nun der Geschäftsführer der BF in seiner Stellungnahme vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 13.05.2016 darzustellen versucht, dass es ihm anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht möglich gewesen sei, "bei einem Betrieb mit einem Jahresumsatz von über EUR 10 Millionen die einzelnen Betätigungsfelder in Prozente aufzugliedern" und dass dieser die Aussagen "gefühlsmäßig" getätigt habe, so vermag er damit nicht das seinen Aussagen vom 12.10.2015 zukommende Gewicht zu erschüttern, zumal er in seiner Stellungnahme auch nicht ausführt, welche Auswirkungen sich daraus auf das Verhältnis der einzelnen Tätigkeiten der BF ergeben würden. Schon in der von der belangten Behörde durchgeführten niederschriftlichen Einvernahme des Geschäftsführers der BF, XXXX, vom 12.10.2015 gab dieser zu den Angaben, in welchem Verhältnis welche Tätigkeiten vom Betrieb der BF verrichtet würden, an, dass er diese Aussage "gefühlsmäßig" aus seinen Aufträgen wiedergebe und dass die Aufteilung "über die Jahre einigermaßen gleich" geblieben sei. Auch wenn die belangte Behörde sich auf diese - teils - Zirka-Angaben des Geschäftsführers gestützt hat, so ist der BF entgegenzuhalten, dass ihrem Geschäftsführer zugemutet werden kann, das Verhältnis der von der BF verrichteten Tätigkeiten zueinander entsprechend einzuschätzen. Da die BF dazu nichts Neues ausgeführt hat, ist auch im gegenständlichen Beschwerdeverfahren von den entsprechenden Angaben ihres Geschäftsführers vor der belangten Behörde auszugehen gewesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet gemäß § 6 BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen eine Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht waren, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Dagegen erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen gemäß § 31 Abs. 1 leg. cit. durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG (Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1), oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen ist, oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu Spruchteil A):

3.2.1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23.10.2015, Zl. XXXX, hat die belangte Behörde ausgesprochen, dass die BF zur Nachentrichtung der zur Dienstgeberkontonummer XXXX ausgewiesenen Schlechtwetterentschädigungsbeiträge samt Verzugszinsen in Höhe von insgesamt EUR 49.564,73 verpflichtet sei.

Gegen die Annahme der Behörde, dass es sich beim Betrieb der BF um einen Gipserbetrieb handle, wendet sich die BF mit dem von ihr eingenommenen Rechtsstandpunkt, dass ihr Betrieb in die Kategorie der "Stukkateurbetriebe" falle, auf die das Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetz (BSchEG) 1957 seit dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. Nr. 104/2005 (01.09.2005) nicht mehr anzuwenden ist.

Im gegenständlichen Beschwerdefall geht es daher um die Frage, ob die belangte Behörde den Betrieb der BF im Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2009 zu Recht dem Anwendungsbereich des Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetzes unterstellt und Schlechtwetterentschädigungsbeiträge vorgeschrieben hat.

3.2.2. Mit der am 01.09.2005 in Kraft getretenen Novelle BGBl. I Nr. 104/2005 wurde das Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetz 1957, BGBl. Nr. 129/1957, dahin geändert, das "Stukkateurbetriebe" aus dem Anwendungsbereich des zitierten Gesetzes genommen wurden. Das erfolgte deshalb, "da eine auf die Arbeitsbedingungen dieser Tätigkeit zugeschnittene Regelung des wetterbedingten Arbeitsausfalls durch Kollektivvertrag erfolgen" sollte (EB 972 BlgNR 22. GP, S. 9). Bis zum Inkrafttreten dieser Novelle fielen auch die "Stukkateurbetriebe" in den Anwendungsbereich des BSchEG.

Seit dem 01.09.2005 lautet § 1 Abs. 1 BSchEG, BGBl. Nr. 129/1957 idF. BGBl. Nr. 104/2005 wie folgt:

"§ 1. (1) Unter den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes fallen Betriebe folgender Art:

Hoch- und Tiefbaubetriebe, einschließlich der Schachtbaubetriebe sowie Eisenbiegerbetriebe,

Straßenbaubetriebe einschließlich des Güterwegebaues,

Brückenbaubetriebe mit Ausnahme der Stahlbrückenbaubetriebe,

Bahnoberbaubetriebe,

Erdbaubetriebe,

Gewässerbau-, Wildbachverbauungs- und Lawinenschutzbetriebe,

Feuerungstechnische Baubetriebe,

Demolierungsbetriebe,

Zimmereibetriebe,

Gipserbetriebe,

Dachdeckerbetriebe,

Pflastererbetriebe,

Gerüstaufbau- und Gerüstverleihbetriebe.

[...]"

Die weiteren Bestimmungen des Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetzes in der für den entscheidungsgegenständlichen Zeitraum maßgeblichen Fassung haben wie folgt gelautet:

"§ 2. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes finden keine Anwendung auf Personen,

a) die vorwiegend Angestelltentätigkeit im Sinne des Angestelltengesetzes, BGBl. Nr. 292/1921, verrichten;

[...]"

"§ 4. (1) Die Arbeitgeber haben den Arbeitnehmern die wegen Schlechtwetters einen Arbeitsausfall erleiden, der mit einem Lohnausfall verbunden ist, eine Schlechtwetterentschädigung nach den folgenden Bestimmungen zu gewähren.

(2) Die Schlechtwetterentschädigung ist, soweit Abs. 3 nicht anderes bestimmt, für ausgefallene Arbeitsstunden zu leisten, in denen ohne Störung durch Schlechtwetter nach der für die Arbeitsstelle geltenden betrieblichen Arbeitszeit gearbeitet worden wäre. Teile angefangener Stunden sind jeweils in vollen halben Stunden anzugeben und zu vergüten. Betriebliche Arbeitszeit im Sinne dieser Bestimmung ist die für die gesamte Arbeitsstelle oder für eine bestimmte Arbeitnehmergruppe für einen längeren Zeitraum befristet oder unbefristet vereinbarte und bekanntgemachte regelmäßige Arbeitszeit.

[...]"

"§ 6. (1) Die Schlechtwetterentschädigung beträgt für Baustellen im Inland und im Ausland (§ 4 Abs. 8) 60 vH des Lohnes, der unter Zugrundelegung der für die Arbeitsstelle geltenden betrieblichen Arbeitszeit ohne Arbeitsausfall gebührt hätte. Unter Lohn ist der vereinbarte (mindestens kollektivvertraglich festgesetzte) Stundenlohn (Bruttolohn) einschließlich Leistungszulagen, Prämien, allfälliger Werkzeugzulagen und Höhenzulagen zu verstehen. Alle übrigen Lohnbestandteile, wie Mehrarbeits-, Sonn- und Feiertagszuschläge sowie Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen, bleiben bei der Berechnung der Schlechtwetterentschädigung außer Betracht. Bei Arbeiten im Akkord ist der tatsächliche Akkordverdienst auf Stundenlöhne umzurechnen. In den Lohnunterlagen ist die Schlechtwetterentschädigung getrennt von den übrigen Bezügen auszuweisen.

(2) Die Schlechtwetterentschädigung ist für einen Lohnabrechnungszeitraum zu errechnen und am Lohnzahlungstag gleichzeitig mit dem Lohn auszuzahlen. Sie gilt als Entgelt. Eine Lohnsummensteuer ist vom Arbeitgeber für die von ihm ausbezahlte Schlechtwetterentschädigung nicht zu entrichten.

[...]"

"§ 8. Dem Arbeitgeber sind auf Antrag nach den folgenden Bestimmungen die als Schlechtwetterentschädigung ausbezahlten Beträge rückzuerstatten zuzüglich eines Pauschbetrages im Ausmaß von 30 v. H. der ausbezahlten Schlechtwetterentschädigung als Abgeltung für die in der Zeit des Arbeitsausfalles geleisteten Sozialabgaben. Die Auf- und Abrundung der zur Rückerstattung beantragten Beträge ist nach gleichen Grundsätzen wie bei der Lohnverrechnung im Betrieb zulässig."

"§ 12 (1) Der gesamte Aufwand, einschließlich des Verwaltungsaufwandes, für die Durchführung dieses Bundesgesetzes wird durch einen Beitrag der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer (Schlechtwetterentschädigungsbeitrag) gedeckt. Grundlage für die Berechnung des Verwaltungsaufwandes ist die nach den Grundsätzen der Kostenrechnung für 1996 erstellte jährliche Budgetierung der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK).

(2) Der Schlechtwetterentschädigungsbeitrag beträgt 1,4% des Arbeitsverdienstes (§ 44 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955), wobei dieser jedoch für den Kalendertag nur bis zu der im Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz festgelegten Höchstbeitragsgrundlage (§ 45 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) zu berücksichtigen ist; bei Berechnung des Schlechtwetterentschädigungsbeitrages nach Kalendermonaten ist der Berechnung das 30fache des zu berücksichtigenden täglichen Arbeitsverdienstes zugrunde zu legen. Der Schlechtwetterentschädigungsbeitrag ist auch von Sonderzahlungen (§ 49 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) zu leisten; hiebei sind die in einem Kalenderjahr fällig werdenden Sonderzahlungen bis zu dem im Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz für die Entrichtung der Sonderbeiträge festgesetzten Vielfachen der Höchstbeitragsgrundlage (§ 54 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) zu berücksichtigen. Der Schlechtwetterentschädigungsbeitrag ist vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer zu gleichen Teilen zu tragen. Die Eingänge gemäß Abs. 1 sind zweckgebunden.

[...]

(4) Der Schlechtwetterentschädigungsbeitrag ist für alle Arbeitnehmer zu leisten, die in den unter den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Betrieben (§ 1 Abs. 1 und 2) beschäftigt sind und weder unter die Ausnahmebestimmung des § 2 noch unter die Sonderregelung des § 4 Abs. 8 (Auslandsbaustellen) fallen. Öffentlich-rechtliche Körperschaften, die Eigenregiearbeiten durchführen (§ 1 Abs. 3), haben den Schlechtwetterentschädigungsbeitrag für die bei diesen Arbeiten verwendeten Arbeiter zu leisten, soweit diese nicht gemäß § 2 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind. Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe haben den Schlechtwetterentschädigungsbeitrag für die gemäß § 2 Abs. 1 lit. h BUAG in den Sachbereich der Urlaubsregelung einbezogenen Arbeitnehmer zu leisten.

(5) Streitigkeiten über die Verpflichtung zur Leistung des Schlechtwetterentschädigungsbeitrages sind nach dem für die Sozialversicherungsbeiträge geltenden Verfahren zu entscheiden. In diesem Verfahren kommt der Urlaubs- und Abfertigungskasse Parteistellung zu. Für die Berechnung, Fälligkeit, Einzahlung, Eintreibung, Beitragszuschläge, Sicherung, Verjährung und Rückforderung des Schlechtwetterentschädigungsbeitrages gelten die entsprechenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes über die Beiträge zur Pflichtversicherung auf Grund des Arbeitsverdienstes. Den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung gebührt für die Einhebung des Schlechtwetterentschädigungsbeitrages eine Vergütung. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat die näheren Bestimmungen über das Verfahren bei der Abrechnung und Abfuhr der Beiträge sowie die Höhe der Vergütung und die Zahlungsweise nach Anhörung der BUAK und des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger auf der Grundlage der bisher geleisteten Einhebungsvergütung, der Entwicklung der Zahl der Arbeitnehmer, für die der Schlechtwetterentschädigungsbeitrag zu leisten ist, und der zu erwartenden Kostenentwicklung nach den Grundsätzen der Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit festzusetzen.

[...]"

3.2.3. Beschwerdegegenständlich ist nun die Frage zu klären, ob und inwieweit der Betrieb der BF einem "Trockenbau- und Stukkateurbetrieb" oder einem "Gipserbetrieb" im Sinne des § 1 Abs. 1 BSchEG unterfällt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Zusammenhang mit der Beurteilung der Betriebseigenschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 BSchEG ausgesprochen, dass es hierbei auf die tatsächlich entfaltete Tätigkeit und nicht auf eine formale Berechtigung ankommt (VwGH vom 18.09.1990, Zl. 90/09/0067 und vom 22.10.1987, Zl. 86/09/0152).

Für die Beurteilung der Frage, ob der Betrieb der BF als "Trockenbau- und Stukkateurbetrieb" oder als "Gipserbetrieb" aufzufassen ist, sind die von der Wirtschaftskammer Österreich herausgebildeten Berufsbilddefinitionen des "Gipsers" und des "Stukkateurs und Trockenbauers" und die ebendort dargestellten Tätigkeitsbereiche heranzuziehen und mit den Angaben des BF zum Tätigkeitsbereich der BF vor der belangten Behörde zu vergleichen.

Unter dem Berufsbild eines "Stukkateurs und Trockenausbauers" versteht die Wirtschaftskammer Österreichs jemand, der "einfache und kunsthandwerkliche Verputz- und Stuckarbeiten an Fassaden und Innenwänden" durchführt. "Er stellt Innen- und Außenputze her, fertigt Stuckornamente und Zierfiguren an oder montiert vorgefertigte Stuckelemente. Der Trockenausbauer festigt Platten und Fassadenverkleidungen und stellt Zwischen- bzw. Leichtwände auf. Die Montage von Wärme-, Kälte-, Brand- und Schallschutzplatten gehört ebenso zu seinen Aufgaben wie die Altbausanierung."

(https://www.wko.at/Content.Node/Profis-am-Werk/Der_Stuckateur_und_Trockenausbauer.html)

Dieses Berufsbild umfasst folgende, beispielhaft aufgezählte Tätigkeiten:

? Entwurf und Ausführung von Stuckarbeiten

? Ausführung von Putzen aus mineralischen Stoffen und Kunststoffen

? Ausführung von Rabitzarbeiten

? Herstellen von Stuckmarmor, Stuccolustro und Sgrafitto

? Ziehen von Profilen und Gesimsen als Werkstücke, oder an Ort und Stelle für den Innen- und Außenbereich

? Modellieren, Abformen und Gießen von ornamentalen und plastischen Werkstücken

? Denkmalpflegerische Restaurierung von Stuck

? Antragstuck durch bildhauerisches Formen an Ort und Stelle und in werkstättenmäßiger Vorfertigung

? Aufstellen von Leichtwänden

? Versetzen, Montieren, Dämmen und Verspachteln von Montagewänden, Vorsatzschalen, Montagedecken und Schrägenverkleidungen (in Gipskarton, Mineralfaser oder Metall)

? Einbringen von Gipsestrichen in Nass- und Trockenbauweise

Unter dem Berufsbild des "Gipsers" versteht die Wirtschaftskammer Österreich jemanden, der mit Gips-, Kalk-, Kalk-Zement-, Zement- und Lehmputzen Wände gestaltet. Dabei sind der Oberflächenstruktur und -gestaltung keine Grenzen gesetzt. Die Verarbeitung erfolge großteils von Hand und verlange mitunter große Kunstfertigkeit. (https://www.wko.at/Content.Node/Profis-am-Werk/Der_Gipser.html)

Der dem Gipser zugeordnete, demonstrative Tätigkeitsbereich umfasst insbesondere folgende Leistungen:

? Verfugen und Verspachteln

? Oberflächengestaltung von Wänden und Decken

? Strukturputze

Der Betrieb der BF widmet sich im Wesentlichen drei Tätigkeitsbereichen, wobei im ersten Bereich im Umfang von 70 % aller Tätigkeiten Außenputze in der Form hergestellt werden, dass die Mitarbeiter der BF an den Außenfassaden von Gebäuden Styroporplatten zur Wärmeisolierung anbringen. Anschließend wird auf die Styroporplatten ein Grundputz maschinell aufgespritzt.

Im Rahmen des zweiten Tätigkeitsbereichs, der ca. 12,5 % aller Tätigkeiten umfasst, werden Innenputze angebracht. Dabei wird im Innenbereich von Gebäuden auf rohen Wänden (hauptsächlich handelt es sich hierbei um Ziegelwände) maschinell Innenputz aufgetragen, der anschließend von Hand geglättet wird.

Im Rahmen des dritten Tätigkeitsbereichs, der ebenfalls ca. 12,5 % aller Tätigkeiten umfasst, werden Beschichtungen an Innen- und Außenwänden angebracht. Auch bei dieser Tätigkeit wird von Hand ein dünnkörniger Verputz aufgebracht, der in erster Linie der Verschönerung und dem Schallschutz dient.

Die restlichen 5 % des Tätigkeitsbereichs der BF entfallen auf Mischtätigkeiten aus den drei zuvor genannten Tätigkeitsbereichen.

In einem geringfügigen Ausmaß ihres Tätigkeitsbereichs bietet die BF auch das Aufstellen von Rigips-Wänden an; dies jedoch nur insoweit, als dies im Rahmen eines Verputzauftrages verlangt wird.

Vergleicht man die vom Betrieb der BF verrichteten Tätigkeiten mit den oben beschriebenen Berufsbilddefinitionen, so zeigt sich, dass die vom Betrieb der BF tatsächlich ausgeführten Tätigkeiten dem Berufsbild eines "Trockenbauers und Stukkateurs" am nächsten kommen, sodass der Betrieb der BF letztlich als "Trockenbau- und Stukkateurbetrieb" aufzufassen ist.

3.2.4. Im gegenständlichen Zusammenhang hat die belangte Behörde zutreffend ausgeführt, dass "Stukkateurbetriebe" mit der am 01.09.2005 in Kraft getretenen Novelle BGBl. Nr. 104/2005 aus dem Anwendungsbereich des Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetzes genommen wurden.

Wenn nun die belangte Behörde die Auffassung vertritt, dass "die Streichung aus dem Grund erfolgt" sei, weil sich Stukkateurbetriebe "in den letzten Jahren verstärkt zum reinen Trockenbau hin entwickelt" hätten, und dass jene Stukkateurbetriebe, die "im wesentlichen Verputzarbeiten und damit Nassarbeiten (etwa an Fassaden) verrichten", nunmehr unter "den Begriff der Gipserbetriebe zu subsumieren und damit weiterhin vom Geltungsbereich des BSchEG erfasst" seien, so verkennt sie, dass diese Auffassung jeder Rechtsgrundlage entbehrt.

Tatsächlich wurden die Stukkateurbetriebe deshalb aus dem Geltungsbereich des Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetzes 1957 ausgenommen, da eine auf die Arbeitsbedingungen dieser Tätigkeit zugeschnittene Regelung des wetterbedingten Arbeitsausfalls durch Kollektivvertrag erfolgen sollte (EB 972 BlgNR 22. GP, S. 9).

Wenn die Behörde weiter ausführt, dass es sich bei der BF um einen Betrieb handle, der fast ausschließlich Verputzarbeiten und damit Nassarbeiten an Fassaden leiste, so verkennt sie, dass das Aufbringen von Putzen im maschinellen Aufbringungsverfahren (wie im beschwerdegegenständlichen Fall) dem Berufsbild eines "Trockenbauers und Stukkateurs" entspricht. Ein "Gipser" bringt Verputze von Hand auf. Das ist bei der BF jedoch nicht gegeben.

3.2.5. Aus den angeführten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; vielmehr ist es so, dass die vom BF aufgeworfenen Rechtsfragen durch den Verwaltungsgerichtshof mehrfach eindeutig in der zitierten Richtung beantwortet wurden; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.