BVwG W106 2002757-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.07.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W106.2002757.1.00

Spruch

W106 2002757-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Mag. Maximilian GUTSCHREITER, Rechtsanwalt in 8700 Leoben, Hauptplatz 21, gegen den Bescheid des Streitkräfteführungskommandos vom 17.01.2014, Zl. P822222/18-SKFüKdo/J1/2012, betreffend pauschalierte Erschwerniszulage, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in Verbindung mit §§ 15 Abs. 2 und 19a GehG bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(13.07.2016)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Der Beschwerdeführer (BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund/Ressortbereich Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport (BMLVS) und wird auf einem Arbeitsplatz beim Kommando Stabsbatterie/Fliegerabwehrbataillon 2 in der Funktion als "Radarunteroffizier" ("RadUO FeultUO", M BUO 1) verwendet.

I.2. Mit Schreiben vom 15.12.2011 beantragte das Kommando Fliegerabwehrbataillon 2 beim BMLVS/PersA für den BF die Zuerkennung der Nebengebühren für den militärischen Radarbetriebsdienst (Radarzulage) mit Wirksamkeit vom 01.12.2011 mit der Begründung, dass der BF die Verwendungsprüfung 1 für das Radarpersonal am 24.11.2011 positiv absolviert habe und er auf einem Arbeitsplatz beim Kommando Stabsbatterie/Fliegerabwehrbataillon 2 in der Funktion als Radarunteroffizier "RadUO FeultUO" eingeteilt sei. Auf das Erfordernis der Einholung der Zustimmung des Bundeskanzleramtes zur Bemessung dieser Erschwerniszulage wurde hingewiesen.

Dem seitens des BMLVS/PersA beim Bundeskanzleramt (BKA) gestellten Antrag wurde mit Erledigung vom 18.12.2012, Zl. BKA 924.520/0007-III/3/2012, mit der Begründung nicht zugestimmt, dass - trotz Besichtigung eines vergleichbaren Arbeitsplatzes - keine ausreichende, schlüssig nachvollziehbare Begründung für die Bemessung einer Erschwerniszulage nachgewiesen werden konnte.

Daraufhin erging eine entsprechende Mitteilung an den BF.

Mit Schreiben vom 04.11.2013 beantragte der BF die bescheidmäßige Feststellung der Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage gemäß § 19a iVm § 15 Abs. 2 GehG.

I.3. Mit Bescheid vom 17.01.2014 entschied die Dienstbehörde wie folgt:

"Ihrem Antrag vom 4. November 2013 um bescheidmäßige Feststellung der Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage gemäß § 19a in Verbindung mit § 15 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) im Rahmen der Nebengebühren für den militärischen Radardienst (Radarzulage) kann aufgrund fehlender Zustimmung des Bundeskanzlers nicht entsprochen werden und wird hiermit abgelehnt."

In der Begründung wurde nach Wiedergabe von § 19a Abs.1 und 2 und § 15 Abs. 2 GehG ausgeführt, dass aufgrund geltender erlassmäßiger Regelung ein entsprechend begründeter Antrag in jedem Einzelfall dem Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport/PersA vorzulegen und die Zustimmung des BKA einzuholen sei. Dementsprechend sei auch der Antrag am 26.01.2012 an das BMLVS/PersA vorgelegt worden.

Seitens des BMLVS/PersA sei an das Streitkräfteführungskommando folgende Mitteilung ergangen:

Mit Erkenntnis des VfGH vom 24.09.2009, G 80/09-8, V 22/09-89, sei den auf Basis der 47. Novelle zum Gehaltsgesetz 1956 (GehG) ausbezahlten Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen die Rechtsgrundlage mit Ablauf des 31.10.2010 entzogen worden.

Bediensteten, welche zum Zeitpunkt der Aufhebung der "Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen" diese bezogen hätten, sei vom BKA zugestimmt worden, dass diese Nebengebühr weiter bezogen werden dürfe. Für alle anderen neu hinzukommenden

Bediensteten gelte diese Regelung nicht und es seien entsprechend begründete Anträge in jedem Einzelfall dem BKA zur Zustimmung für die Bemessung vorzulegen.

Zum Zeitpunkt der Aufhebung der Radarzulage durch den VfGH (31.10.2010) habe der BF diese Nebengebühr nicht bezogen und er habe daher nicht in diese Liste der "Altfälle" aufgenommen werden können.

Seitens des BMLVS/PersA habe daher mit Schreiben vom 06.07.2012 die Zustimmung zur Bemessung einer Erschwerniszulage für Bedienstete im technischen Radardienst (Radarzulage) für den BF beim BKA beantragt werden müssen. Diesem Antrag sei jedoch vom BKA mit Schreiben vom 18.12.2012 mit der Begründung nicht zugestimmt worden, dass - trotz Besichtigung eines vergleichbaren Arbeitsplatzes - keine ausreichende, schlüssig nachvollziehbare Begründung für die Bemessung einer Erschwerniszulage nachgewiesen worden sei. Auch seien sämtliche Darlegungen entweder durch die gesetzlich normierten Bewertungskriterien abgedeckt, oder, wie etwa Belastbarkeit unter Stress, menschlichen Charakter- bzw. Wesenseigenschaften zuzurechnen, die im Zuge der Auswahl geeigneten Personals zu verifizieren seien.

Mit Schreiben des Streitkräfteführungskommandos vom 28.10.2013 sei die Dienststelle des BF darüber informiert worden, dass mangels gesetzlicher Grundlagen (fehlende Zustimmung des BKA) eine pauschalierte Nebengebühr für den technischen Radardienst nicht zuerkannt werden könne, mit dem Auftrag, den BF über diesen Sachverhalt in Kenntnis zu setzen.

Zusammenfassend hielt die Dienstbehörde fest, dass gemäß § 19a GehG die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung der Zustimmung des Bundeskanzlers bedürfen.

Diese Zustimmung sei seitens BKA nicht erteilt worden, weshalb selbst bei Vorliegen der formalen Voraussetzungen hierfür eine Gewährung von Gesetzes wegen nicht zulässig sei.

Aus angeführten Gründen - respektive fehlender Rechtsgrundlage - könne dem BF daher eine pauschalierte Nebengebühr für den technischen Radardienst nicht zuerkannt werden.

Von der Durchführung eines Parteiengehörs habe Abstand genommen werden können, da der Sachverhalt von vornherein klar und dem BF bereits ausführlich von der Dienststelle zur Kenntnis gebracht worden sei.

I.4. In der gegen diesen Bescheid rechtzeitig erhobenen Beschwerde wurde Folgendes ausgeführt:

Der vorliegende Bescheid werde dahingehend bekämpft, dass dem Antrag des BF vom 04.11.2013 auf bescheidmäßige Feststellung der Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage nicht entsprochen und der Antrag somit abgelehnt worden sei. Die Ablehnung sei allerdings zu Unrecht erfolgt und die Beschwerde werde auf Rechtswidrigkeit des Inhaltes des bekämpften Bescheides gestützt, in eventu auch auf Nichtigkeit und auf Verfahrensmängel.

Richtig sei zwar, dass nach § 19a GehG die Bemessung der Erschwerniszulage sowie die Pauschalierung der Zustimmung des Bundeskanzlers bzw. des BKA bedürfe, doch widerspreche es der Rechtsordnung, dass bei Vorliegen aller Voraussetzungen eine Ablehnung wegen bloßer mangelnder formeller Zustimmung durch das BKA erfolge.

Die Argumentation, wonach keine ausreichende, schlüssig nachvollziehbare Begründung nachgewiesen worden sei, sei zu wenig, da eine diesbezügliche Überprüfung durch den BF unmöglich sei.

Im bekämpften Bescheid werde ausgeführt und zugestanden, dass trotz Besichtigung eines vergleichbaren Arbeitsplatzes keine Zustimmung durch das BKA erfolgt sei; diese Vorgehensweise erscheine willkürlich und rechtsmissbräuchlich.

Es wäre daher unter den gegebenen Voraussetzungen im gegenständlichen Fall jedenfalls immer vom BKA eine Zustimmung zu erteilen gewesen, sodass auch der formale Aspekt erfüllt werde. Da dieser formale Aspekt unbegründet nicht erfüllt worden sei, könne dies zu Lasten des BF nicht schaden, sodass dem Antrag auf Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage Folge zu geben gewesen wäre und in diesem Fall eine Zustimmung des BKA verzichtbar wäre.

I.5. In der Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht wurde von der Dienstbehörde der bisherige Verfahrensgang wiedergegeben und noch einmal festgehalten, dass die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung der Zustimmung des Bundeskanzlers bedürfen würden. Diese Zustimmung sei seitens des BKA nicht erteilt worden, weshalb selbst bei Vorliegen der formalen Voraussetzungen hierfür eine Gewährung von Gesetzes wegen nicht zulässig sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Das Bundesverwaltungsgericht geht vom oben dargelegten unstrittigen Sachverhalt aus.

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Die im Beschwerdefall maßgebliche Bestimmung des § 19a Abs. 1 GehG, zuletzt geändert durch BGBl. I 130/2003, lautet:

"Erschwerniszulage

§ 19a. (1) Dem Beamten, der seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muß, gebührt eine Erschwerniszulage.

(2) Bei der Bemessung der Erschwerniszulage ist auf die Art und das Ausmaß der Erschwernis angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundeskanzlers."

Gemäß § 15 Abs. 2 GehG können Nebengebühren pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist.

Der BF erachtet sich in seinem Recht auf Zuerkennung der pauschalierten Erschwerniszulage für den technischen Radarbetriebsdienst (Radarzulage) verletzt und meint, dass das BKA dazu angehalten gewesen wäre, zur Bemessung der Erschwerniszulage und zur Pauschalierung seine Zustimmung zu erteilen.

Wie im angefochtenen Bescheid bereits ausgeführt wird, hat der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24.09.2009, GZ 80/09, V 22/09, den auf Basis der 47. Novelle zum Gehaltsgesetz 1956 (GehG) ausbezahlten Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen die Rechtsgrundlage mit Ablauf des 31.10.2010 entzogen. In diesem Zusammenhang kam es in Vereinbarung mit dem BKA zu einer Neuregelung dahingehend, dass für die Anspruchsberechtigung zwischen "Altfällen" und neuen Anlassfällen unterschieden wird. In die Liste der sog. "Altfälle" wurden jene Personen aufgenommen, die zum Zeitpunkt der Aufhebung der "Radarzulage" durch den VfGH am 31.10.2010 die Nebengebühr bereits bezogen haben und die Nebengebühr weiter beziehen dürfen. Für alle anderen neu hinzugekommenen Bediensteten gilt diese Regelung nicht. In diesen Fällen sind entsprechend begründete Anträge in jedem Einzelfall dem BKA zur Genehmigung vorzulegen.

Nun ist es vom Sachverhalt her unstrittig, dass der BF im Oktober 2010 nicht Bezieher der Zulage war und daher nicht als sog. "Altfall" zu qualifizieren ist.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zur Bestimmung des § 15 Abs. 2 GehG erkennt, räumt das Gesetz dem Beamten kein subjektives Recht auf eine Pauschalverrechnung von Nebengebühren ein. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalvergütung stellt vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung dient. Dem Beamten steht es stets frei, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen (vgl. etwa VwGH 28.01.2010, 2009/12/0027; 04.09.2012, 2011/12/0187, mwN). Letzteres würde aber voraussetzen, dass der Beamte die aus seiner Sicht gegebene besondere Erschwernis auch zeitraumbezogen konkretisiert, um eine Einzelbemessung zu ermöglichen.

Dem seitens des BMLVS/PersA gestellten Antrag auf Zuerkennung der "Radarzulage" für den BF im Wege der Einzelverrechnung wurde jedoch mit Erledigung des BKA vom 18.12.2012 nicht zugestimmt, weil keine ausreichende, schlüssig nachvollziehbare Begründung für die Bemessung einer Erschwerniszulage nachgewiesen werden konnte.

Nach § 19a GehG steht einem Beamten eine Erschwerniszulage nur zu, wenn er seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muss.

Der BF begründete seinen Antrag auf Zuerkennung der Nebengebühren für Bedienstete im militärischen Radarbetriebsdienst damit, dass er am 24.11.2011 die Verwendungsprüfung I für das Radarbetriebspersonal positiv bestanden habe und eine anspruchsbegründende Tätigkeit im militärischen Radarbetriebsdienst ausübe. Sein Beschwerdevorbringen beschränkt sich ausschließlich darauf, dass seiner Meinung nach das BKA dazu angehalten gewesen wäre, zur Bemessung der Erschwerniszulage und zur Pauschalierung seine Zustimmung zu erteilen.

Damit ist er aber dem Erfordernis der Konkretisierung der besonderen Erschwernis iS der Bestimmung des § 19a GehG nicht nachgekommen. Zum anderen räumt das Gesetz - wie schon oben ausgeführt - dem Beamten kein subjektives Recht auf eine Pauschalverrechnung von Nebengebühren ein. Vor diesem Hintergrund ist die Versagung der Nebengebühren für den militärischen Radardienst (Radarzulage) im Ergebnis zu Recht erfolgt.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die im Beschwerdefall zu lösende Rechtsfrage der Gebührlichkeit der beantragten Nebengebühren aufgrund der unstrittigen Sachlage und der klaren Rechtslage sowie der zitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verneint werden konnte. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wurden weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht noch sind solche im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.