W216 2120193-1•BVwG W216 2120193-1
W216 2120193-1Bundesverwaltungsgericht05.07.2016
Aberkennungstatbestand, Grad der Behinderung,<br/>Sachverständigengutachten
W216 2120193-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Marion STEINER als Vorsitzende und der Richterin Mag. Benedikta TAURER sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Bettina PINTER als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen,
Landesstelle Niederösterreich, vom 18.11.2015, VN: XXXX, betreffend die Aberkennung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten
Behinderten, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2 BEinstG idgF als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer gehört mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung dieses Erkenntnisses folgt, nicht mehr dem Kreise der begünstigten Behinderten an.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Mit Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (im Folgenden: belangte Behörde) vom 29.11.2010 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 24.09.2010 mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.
Mit Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen vom 25.03.2011 wurde der Grad der Behinderung ab 13.01.2011 mit 60 v.H. festgesetzt.
Dem dieser Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 09.03.2011 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer an "N. prostatae, Erstdiagnose 04/2010, Zustand nach Strahlentherapie; Zustand nach Wirbelsäulenoperation 11/2007" leide und ein Gesamtgrad der Behinderung von 60 v.H. vorliege, wobei eine Nachuntersuchung im April 2015 auf Grund Ablauf der Heilungsbewährung von Leiden 1 empfohlen wurde.
Im Rahmen der von Amts wegen eingeleiteten Nachuntersuchung am 12.03.2015 wurde von der belangten Behörde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
In dem Gutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 25.04.2015, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 24.04.2015, wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Anamnese:
Prostatatumor, ED 04/2010 mit Zustand nach Strahlentherapie,
Zustand nach WS Operation 2007
Derzeitige Beschwerden:
Es besteht alle 15 -20 Minuten Harndrang mit begleitendem leichtem Harnverlust. Er benötigt dafür Einlagen. Beim Urinieren habe er begleitend immer kleine Mengen Stuhlabgang, das sei nicht kontrollierbar. Die Beschwerden habe er seit der Strahlentherapie durch Beschädigung des Schließmuskels.
Wirbelsäulenbeschwerden hat er nur morgens, keine Schmerzmitteleinnahme notwendig. Zurzeit keine physikalische Therapie
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Alna ret., Einlagen
Sozialanamnese:
arbeitet als Polizist, verheiratet, 6 Kinder
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Keine neuen Befunde.
09.3. 2011 Sachärztliches Gutachten, Bundessozialamt, Abl. 25
Dg.: Prostatatumor, ED 04/2010, Zustand nach Strahlentherapie, Zustand nach WS
Operation 2007
Gesamtgrad der Behinderung: 60%
25.06. 2010 Radioonkologie SMZ-Ost, Wien Abl.11 N. prostata, ED 2010, Zustand nach Strahlentherapie
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
gut
Größe: 168,00 cm Gewicht: 68,00 kg Blutdruck: 163/102, f 54
Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:
Augen: Visus mit Gleitsichtbrille korrigiert, Pupillen mittelweit, isocor, prompte Lichtreaktion, Gehör: intakt Rachen: sichtbare
Schleimhäute bland, Rachenhinterwand bland Halsorgane: Venen nicht gestaut Thorax: symmetrisch, Lunge: Vesikuläratmen beidseits, keine Nebengeräusche, Herzaktion rhythmisch, rein, normocard, mittelfaut
Abdomen: über dem Thoraxniveau, Bauchdecken: weich, ohne Druckschmerz, ohne pathologische Resistenzen, Leber am Rippenbogen,
Milz nicht tastbar Nierenlager beidseits frei Wirbelsäule:
klopfdolent und druckdolent im Bereich der LWS, seitlich frei beweglich beidseits lleoosacralgelenk beidseits druckdolent,
Finger-Bodenabstand: 40 cm, Aufrichten frei Zehenspitzenstand beidseits möglich Fersenstand beidseits möglich Einbeinstand beidseits durchführbar Blande Narbe im Bereich LWS medial Obere
Extremität: freie Beweglichkeit in allen Gelenken, Muskulatur gut ausgebildet, Nacken- und Schürzengriff beidseits uneingeschränkt, Heben der Arme über den Kopf beidseits durchführbar grobe Kraft und Feinmotorik normal, Untere Extremität: Aktives Heben beidseits im Sitzen und Stehen Oberschenkelmuskulatur normal kräftig ausgebildet, Bewegung im Hüftgelenk links und rechts frei Kniegelenke beidseits frei beweglich Sprunggelenke beidseits keine Einschränkung keine Varizen, keine Ödeme Fußpulse beidseits gut tastbar, grob neurologisch unauffällig
Gesamtmobilität - Gangbild:
Unauffällig, normale Schrittweite und Schrittgeschwindigkeit
Status Psychicus:
Psychopathologischer Status:
Orientiert, bewusstseinsklar, Gedankenductus zusammenhängend, Gedächtnis, Auffassung und Aufmerksamkeit gut, Sprache unauffällig, Antrieb gut, keine Schluckstörung erhebbar kein Hinweis auf Hirnleistungsschwäche Kein Hinweis auf organisches Psychosyndrom Stimmung ausgeglichen
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos.Nr.
GdB %
1
Zustand nach Prostatakarzinom mit Strahlentherapie, Erstdiagnose 2010 Oberster Rahmensatz, da Stuhlinkontinenz durch Beschädigung des Schließmuskels durch die Strahlentherapie. Ablauf der Heilungsbewährung berücksichtigt.
40
2
Zustand nach Wirbelsäulenoperation 11/2007 Unterer Rahmensatz, das keine motorischen und neurologischen Ausfälle.
40
Gesamtgrad der Behinderung
40 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad
der Behinderung:
Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, da keine wechselseitig negative Leidensbeeinflussung.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Stellungnahme zu Vorgutachten inklusive Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
Vormaliges Leiden 1 ist im jetzigen Leiden 1 erfasst und nach Ablauf der Heilungsbewährung um 2 Stufen gesenkt.
Vormaliges Leiden 2 im jetzigen Leiden 2 erfasst und unverändert übernommen.
Gesamtgrad der Behinderung um 2 Stufen gesenkt und beträgt nunmehr 40%.
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
[X]
Dauerzustand
[ ]
Nachuntersuchung
Herr (...) kann trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen:
[X] JA [ ] Nein
Aufgrund der vorliegenden funktionellen Einschränkungen liegen die medizinischen Voraussetzungen für die Vornahme nachstehender Zusatzeintragungen vor:
ja
nein
nicht geprüft
Die/Der Untersuchte
[X]
ist überwiegend auf den Gebraucht eines Rollstuhles angewiesen
[X]
ist hochgradig sehbehindert (entspr. Bundespflegegeldgesetz)
[X]
ist blind (entsprechend Bundespflegegeldgesetz)
[X]
ist gehörlos
[X]
ist schwer hörbehindert
[X]
ist TrägerIn eines Cochlea-Implantates
[X]
ist Diabetikerin oder Diabetiker
[X]
leidet an einem Anfallsleiden (Epilepsie)
[X]
bedarf einer Begleitperson
[X]
ist Trägerin oder Träger von Osteosynthesematerial
[X]
ist Orthesenträgerin oder Orthesenträger
[X]
ist Prothesenträgerin oder Prothesenträger
Begründung: Zustand nach Verplattung L5/S1
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:
Nein
Nein
Wegen des häufigen Harndranges und der begleitenden Stuhlinkontinenz ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar.
Nein
Nein
Nein
Nein.
Folgende Gesundheitsschädigungen im Sinne von Mehraufwendungen wegen Krankendiätverpflegung liegen vor, wegen:
Ja
Nein
Nicht geprüft
[X]
? Tuberkulose, Zuckerkrankheit, Zöliakie, Aids, Phenylketonurie oder eine vergleichbare schwere Stoffwechselerkrankung nach Pos. 09.03.
[X]
? Gallen-, Leber- oder Nierenkrankheit
[X]
? Erkrankungen des Verdauungssystems"
Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 04.05.2015 gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung Stellung zu nehmen.
Innerhalb der Frist langte keine Stellungnahme des Beschwerdeführers bei der belangten Behörde ein.
Mit Bescheid vom 09.09.2015 hat die belangte Behörde festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit einem Grad der Behinderung von 40 v.H. die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht mehr erfülle, und der Beschwerdeführer daher mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 28.09.2015 Beschwerde und gab an, dass der Bescheid unvollständig sei. Seite 2, 4 und 6 fehlen. Er ersuche daher um Zustellung des vollständigen Bescheides.
Einem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 28.09.2015 ist zu entnehmen, dass der Bescheid vom 09.09.2015 nichtig sei, da Seiten fehlen. Das Gutachten sei nicht schlüssig, da die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bejaht werde, aber keine 50 v. H. vorliegen. Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 28.09.2015 werde daher als Einwendung zum Parteiengehör gewertet und der Beschwerdeführer diesbezüglich telefonisch informiert.
Zur Überprüfung der Einwendungen wurde die Stellungnahme des Beschwerdeführers dem Ärztlichen Dienst zur Stellungnahme übermittelt.
In der Stellungnahme einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 12.10.2015 wird Nachfolgendes festgehalten:
"(...)
Stellungnahme:
Bei der nochmaligen Überprüfung des Aktes und der Leiden ist der Gesamtgrad der Behinderung gleichbleibend. Als Begründung gilt der Ablauf der Heilungsbewährung ohne Rezidiv. Zustand nach Strahlentherapie und damit verbundenen Beschwerden, wurden im Leiden 1 mitberücksichtigt.
Die medizinische Voraussetzung für den Zusatzeintrag "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" wird daher nicht erfüllt. Es besteht zwar eine subjektive Inkontinenzsymptomatik, die jedoch, durch fachspezifische Befunde, nicht objektivierbar ist. Durch das Tragen von Vorlagen bei Stuhlinkontinenz ist das Benützen öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar."
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 18.11.2015 hat die belangte Behörde festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit einem Grad der Behinderung von 40 v.H. die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht mehr erfülle, und der Beschwerdeführer daher mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass im von Amts wegen eingeleiteten Ermittlungsverfahren eine ärztliche Begutachtung zur Feststellung des Ausmaßes der Behinderung durchgeführt worden sei. Danach betrage der Grad der Behinderung nunmehr 40 v.H. Aufgrund seiner im Zuge des Parteiengehörs vom 28.09.2015 erhobenen Einwände wurde eine abermalige Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt, dass der Grad der Behinderung 40 v.H. betrage.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 03.01.2016 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Ohne Vorlage von Beweismitteln monierte der Beschwerdeführer, im Gutachten vom 25.04.2015 sei festgestellt worden, dass bezüglich des Zustandes nach Prostatakarzinom mit erfolgter Strahlenbehandlung aufgrund einer Beschädigung des Schließmuskels durch die Strahlentherapie der oberste Rahmensatz anzuwenden sei. Tatsächlich sei als Behinderungsgrad aber 40% - also der unterste Rahmensatz - angesetzt worden. Das sei ein nicht nachvollziehbarer Widerspruch. Im Gutachten sei des Weiteren eindeutig festgeschrieben worden, dass auf Grund des, durch verschiedene Medikation nicht in den Griff zu bekommenden häufigen Harndranges, in Verbindung mit einer Harn- und Stuhlinkontinenz die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei. Die Nicht Zumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel bedinge für sich allein einen zumindest 50%igen Behinderungsgrad. In der mit 12.10.2015 datierten Stellungnahme werde der Gesamtgrad der Behinderung als gleichbleibend - also auf Basis des aktuellen Bescheides vom 29.11.2010 mit 60% - bezeichnet. Die Herabsetzung auf 40% sei nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer argumentierte weiter, dass er ständigen und plötzlichen Harndrang habe und alle 15 bis 20 Minuten die Toilette aufsuchen müssen. Er habe schon regelmäßig Probleme mit der Exekutive bekommen, da er sich in der Öffentlichkeit erleichtern habe müssen. Er benötige den Behindertenausweis daher um sich rechtfertigen zu können.
Die gegenständliche Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 27.01.2016 einlangend zur Entscheidung vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsbürger und gehört seit 24.09.2010 mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. dem Kreis der begünstigten Behinderten an. Ab 13.01.2011 beträgt der Grad der Behinderung 60 v.H.
Am 24.04.2015 wurde von Amts wegen eine Nachuntersuchung zur Überprüfung des Grades der Behinderung des Beschwerdeführers durchgeführt.
Beim Beschwerdeführer liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. mehr vor.
Die Feststellungen zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers und zu seiner Begünstigteneigenschaft sowie die Feststellung, dass von Amts wegen eine Nachuntersuchung zur Überprüfung des Grades der Behinderung des Beschwerdeführers durchgeführt wurde basieren auf dem Akteninhalt.
Die Feststellung, dass beim Beschwerdeführer kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. mehr vorliegt, basiert auf dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 25.04.2015, das sich umfassend und nachvollziehbar mit den Gesundheitsschädigungen des Beschwerdeführers auseinandersetzt, sowie der ergänzenden Stellungnahme der Ärztin für Allgemeinmedizin vom 12.10.2015. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf der persönlichen Begutachtung des Beschwerdeführers und den vorliegenden Befunden, entsprechen auch den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen. Die beim Beschwerdeführer festgestellten Funktionseinschränkungen "Zustand nach Prostatakarzinom mit Strahlentherapie, Erstdiagnose 2010" und "Zustand nach Wirbelsäulenoperation 11/2007" wurden nach der Einschätzungsverordnung ordnungsgemäß eingestuft und die Heranziehung des Rahmensatzes schlüssig begründet.
Beim Beschwerdeführer wurde im April 2010 ein Prostatatumor diagnostiziert und mittels Strahlentherapie behandelt. Im Erstgutachten vom 18.10.2010 wurde dem Beschwerdeführer für die diesbezüglich als Leiden 1 festgestellte Gesundheitsschädigung ein Grad der Behinderung von 50 v.H. zuerkannt. Im Vorgutachten vom 09.03.2011 wurde dem Beschwerdeführer für die diesbezüglich als Leiden 1 festgestellte Gesundheitsschädigung ein Einzelgrad der Behinderung von 60 v.H. zuerkannt. Da auch nach Abschluss der Behandlung nicht mit Sicherheit von einem dauerhaften Erfolg ausgegangen werden kann, muss eine Heilungsbewährung abgewartet werden. Die vom Sachverständigen in den Vorgutachten zutreffend gewählte Positionsnummer 13.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung legt hierfür einen abzuwartenden Zeitraum von fünf Jahren fest und wurde dementsprechend eine Nachuntersuchung im April 2015 angeordnet.
Im nunmehr vorliegenden Sachverständigengutachten vom 25.04.2015 wird hinsichtlich des Prostatakarzinoms nunmehr die Position "Entfernte Malignome mit abgeschlossener adjuvanter Behandlung nach Abschluss der Heilungsbewährung, Pos. Nr. 13.01.02" herangezogen und eine Herabsetzung des Grades der Behinderung auf 40 v.H. vorgenommen, da die Heilungsbewährung abgelaufen ist und maßgebliche Funktionseinschränkungen als Dauerzustand (Stuhlinkontinenz durch Beschädigung des Schließmuskels durch die Strahlentherapie) festgestellt wurden.
In der Beschwerde moniert der Beschwerdeführer, im Gutachten vom 25.04.2015 sei festgestellt worden, dass bezüglich des Zustandes nach Prostatakarzinom mit erfolgter Strahlenbehandlung aufgrund einer Beschädigung des Schließmuskels durch die Strahlentherapie der oberste Rahmensatz anzuwenden sei. Tatsächlich sei als Behinderungsgrad aber 40% - also der unterste Rahmensatz - angesetzt worden. Das sei ein nicht nachvollziehbarer Widerspruch. Dazu ist auszuführen, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sehr wohl der oberste Rahmensatz herangezogen wurde, zumal für die unter der Position 13.01.02 genannte Funktionseinschränkung ein Grad der Behinderung von 10-40% vorgesehen ist und im gegenständlichen Fall 40% und somit der oberste Rahmensatz angesetzt wurde.
Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde des Weiteren geltend, dass im Gutachten eindeutig festgeschrieben worden sei, dass auf Grund des durch verschiedene Medikation nicht in den Griff zu bekommenden häufigen Harndranges, in Verbindung mit einer Harn- und Stuhlinkontinenz, die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei. Die Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel bedinge für sich allein einen zumindest 50%igen Behinderungsgrad. Es ist zwar richtig, dass das Sachverständigengutachten vom 25.04.2015 eine derartige Aussage enthält, die begutachtende Ärztin hat dieses falsche Annahme aber im Zuge ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 12.10.2015 revidiert und nachvollziehbar ausgeführt, dass die medizinische Voraussetzung für den Zusatzeintrag "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" nicht erfüllt wird. Es besteht zwar eine subjektive Inkontinenzsymptomatik, die jedoch, durch fachspezifische Befunde, nicht objektivierbar ist. Durch das Tragen von Vorlagen bei Stuhlinkontinenz ist das Benützen öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar.
Ergänzend wird - zum Beschwerdevorbringen des Beschwerdeführers, schon allein die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bedinge für sich allein einen Grad der Behinderung von zumindest 50 v.H. - festgehalten, dass es sich bei der Frage der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" um eine Zusatzeintragung in den Behindertenpass handelt, die erst dann gewährt werden kann, wenn - aufgrund von festgestellten Funktionseinschränkungen - ein Grad der Behinderung von mindestens 50% vorliegt und ein Behindertenpass ausgestellt wird. Die Zusatzeintragung kann für sich alleine aber keinen Grad der Behinderung bedingen.
Zum Vorbringen in der Beschwerde, in der mit 12.10.2015 datierten Stellungnahme werde der Gesamtgrad der Behinderung als gleichbleibend - also auf Basis des aktuellen Bescheides vom 29.11.2010 mit 60% - bezeichnet, weshalb die Herabsetzung auf 40% nicht nachvollziehbar sei, ist auszuführen, dass sich diese Aussage ("Gesamtgrad der Behinderung gleichbleibend") auf das Sachverständigengutachten vom 25.04.2015 und nicht auf davor erstellte Gutachten bezieht.
Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde auch vor, dass er ständigen und plötzlichen Harndrang habe und alle 15 bis 20 Minuten die Toilette aufsuchen müssen. Dazu ist zu sagen, dass dieses Vorbringen bereits im Sachverständigengutachten vom 25.04.2015 sowie in der ergänzenden Stellungnahme vom 12.10.2015 berücksichtigt wurde. Befunde, die zu einer anderen Einschätzung führen könnten, wurden im Rahmen der Beschwerde nicht vorgelegt.
Der Beschwerdeführer ist dem im Auftrag der belangten Behörde erstellten Sachverständigengutachten sowie der ergänzenden Stellungnahme im Rahmen der Beschwerde nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es einem Beschwerdeführer, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, 2000/11/0093). In der Beschwerde wurden keine medizinischen Befunde vorgelegt. Es wurde vom Beschwerdeführer auch kein Sachverständigengutachten bzw. eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahme und Schlussfolgerungen der im Verfahren vor der belangten Behörde herangezogenen Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien.
Das von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten sowie die ergänzende Stellungnahme, die dem Beschwerdeführer zusammen mit dem angefochtenen Bescheid übermittelt wurden, sind nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes vollständig, schlüssig und frei von Widersprüchen und es bestehen seitens des Bundesverwaltungsgerichtes keine Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses. Auch sind an der Person der Sachverständigen keine Bedenken aufgetreten. Das Sachverständigengutachten vom 25.04.2015 sowie die ergänzende Stellungnahme vom 12.10.2015 werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 iVm Abs. 6 Behinderteneinstellungsgesetz, BGBl. 22/1970 idF BGBl. I 57/2015 (BEinstG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 leg. cit. durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat. Im Beschwerdefall liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. 22/1970 idF BGBl. I 57/2015 (BEinstG), lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
(Anm.: Z 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
(4) Auf Behinderte, auf die Abs. 1 nicht anzuwenden ist, findet dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs. 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.
Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
...
Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit derder Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
..."
Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 (Einschätzungsverordnung), lauten auszugsweise:
"Behinderung
§ 1. Unter Behinderung im Sinne dieser Verordnung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Grad der Behinderung
§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gesamtgrad der Behinderung
§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn
(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Grundlage der Einschätzung
§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten."
...
Anlage zur Einschätzungsverordnung
"02 Muskel - Skelett - und Bindegewebssystem
Haltungs- und Bewegungsapparat
Allgemeine einschätzungsrelevante Kriterien:
Beweglichkeit und Belastbarkeit - den allgemeinen Kriterien der Gelenksfunktionen, der Funktionen der Muskel, Sehen, Bänder und Gelenkskapsel sind gegenüber den alleinigen Messungen des Bewegungsradius eine stärkere Gewichtung zu geben.
Entzündungsaktivität (Schmerzen, Schwellung).
Bei radiologischen Befunden ist die Korrelation mit der klinischen Symptomatik für die Einschätzung relevant.
Ausmaß der beteiligten Gelenke, Körperregionen und organische Folgebeteiligung.
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Tabelle kann nicht abgebildet werden
...
13 Malignome
Die Einschätzung des Grades der Behinderung richtet sich nach Lokalisation, Art und Ausdehnung, Therapie und Funktionseinschränkung.
Ausgenommen sind maligne Erkrankungen des Blutes, der blutbildenden Organe und des Immunsystems. Diese sind nach den dafür vorgesehenen Einschätzungskriterien unter Abschnitt 10 einzuschätzen.
...
Tabelle kann nicht abgebildet werden
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..."
Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, werden der gegenständlichen Entscheidung das ärztliche Sachverständigengutachten vom 25.04.2015 sowie die ergänzende Stellungnahme vom 12.10.2015 zugrunde gelegt, wonach der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Anwendung der Einschätzungsverordnung nunmehr 40 v.H. beträgt. Ein höherer Grad der Behinderung ist derzeit nicht gerechtfertigt.
Der Beschwerdeführer ist den Ausführungen der beigezogenen Sachverständigen, denen das Bundesverwaltungsgericht folgt, nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten, er hat kein Sachverständigengutachten oder eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen der Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien.
Beim Beschwerdeführer liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 EMRK (Art. 47 GRC) führte der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Durchführung einer beantragten mündlichen Verhandlung im Erkenntnis vom 16.12.2013, 2011/11/0180 (mit Hinweis auf EGMR 13.10.2011, Fexler gg. Schweden, Beschw. Nr 36801/06), aus, dass eine solche unterbleiben kann, wenn der Ausgang des Verfahrens vor allem vom Ergebnis der Gutachten medizinischer Sachverständiger abhängt und der Beschwerdeführer auch nicht behauptet, dass er den von der Behörde eingeholten Gutachten entgegentritt. Dies gilt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts umso mehr für den Fall einer von den Parteien nicht beantragten mündlichen Verhandlung. Das Bundesverwaltungsgericht verweist in diesem Zusammenhang allgemein auf die Rechtsprechung des EGMR, die im Bereich von Entscheidungen, die eher technischer Natur ("rather technical in nature") sind und deren Ausgang von schriftlichen medizinischen Sachverständigengutachten abhängt ("the outcome depended on the written medical opinions") unter Rücksichtnahme u.a. auf die genannten Umstände von der Zulässigkeit des Absehens einer mündlichen Verhandlung ausgeht, dies nicht nur im Verfahren vor dem jeweils zuständigen Höchstgericht, sondern auch in Verfahren vor dem als erste gerichtliche Tatsacheninstanz zuständigen (Verwaltungs)Gericht, dem die nachprüfende Kontrolle verwaltungsbehördlicher Entscheidungen zukommt (vgl. zB EGMR [Unzulässigkeitsentscheidung] 22.05.2012, Osorio gg. Schweden, Beschw. Nr. 21660/09).
Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde, insbesondere dem von der belangten Behörde eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten vom 25.04.2015 sowie der ergänzenden Stellungnahme vom 12.10.2015, welche als vollständig, schlüssig und widerspruchsfrei angesehen werden. Im Rahmen der Beschwerde wurden keine neuen Befunde vorgelegt. Dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
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