BVwG W131 2129030-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.07.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W131.2129030.1.00

Spruch

W131 2129030-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter über den Antrag der anwaltlich vertretenen XXXX auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren der Auftraggeberin ASFINAG Maut Service GmbH (= AG) "Go Maut 2.0 Zentralsystem" und der diesbezüglich angefochtenen Entscheidung vom 20.06.2016, mit welcher Unternehmerin die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (= Auswahlentscheidung), für den Zeitraum bis zum Ablauf des 10.08.2016 und unter ausdrücklichem Vorbehalt einer allfällig ergänzenden eV - Entscheidung für den Zeitraum nach dem 10.08.2016 beschlossen:

A)

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren "Go-Maut 2.0 Zentralsystem" zu untersagen, die Rahmenvereinbarung abzuschließen, in eventu den Zuschlag zu erteilen,

wird derzeit insoweit stattgegeben, als der ASFINAG Maut Service GmbH im Vergabeverfahren "Go Maut 2.0 Zentralsystem" hiermit für die Dauer des von der XXXX gegen die angefochtene Auswahlentscheidung eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens, jedoch längstens bis zum Ablauf des 10.08.2016 untersagt wird, die Rahmenvereinbarung abzuschließen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die Antragstellerin brachte am 29.06.2016 einen Nachprüfungsantrag gegen die im Entscheidungskopf bezeichnete Auswahlentscheidung aus dem oben bezeichneten Vergabeverfahren, ein. Zur Absicherung dieses Rechtsgestaltungsbegehrens wurde eine einstweilige Verfügung (= eV) zur Untersagung des Rahmenvereinbarungsabschlusses und eventualiter die Erlassung eines Zuschlagsverbots beantragt.

2. Die AG brachte - sachorientiert - keine Interessen wider die begehrte eV vor, soweit diese längstens für sechs Wochen erlassen würde.

3. Gleichfalls wurden seitens der in der Auswahlentscheidung als für den Rahmenvereinbarungsabschluss ausgewählten Bieterin keine Interessen wider die beantragte eV vorgebracht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Rahmenvereinbarung wurde bislang nicht abgeschlossen.

Es sind keine Interessen behauptet noch sonst bekannt, die gegen die begehrte eV für die Dauer von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Antragstellung sprechen würden.

1.2. Es sind derzeit allerdings auch substantiiert keine Interessen vorgebracht, die bereits ein Verbot des Abschlusses der Rahmenvereinbarung über den Zeitraum von sechs Wochen hinaus auf Tatsachenebene tragen könnten, wobei das BVwG aus aktueller Sicht erstmalig Verhandlungstermine im Nachprüfungsverfahren ab dem 18.07.2016 bis 29.07.2016 plant.

1.3. Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags können derzeit noch nicht abgeschätzt werden.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang bzw die sonstigen Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 291 BVergG ist das BVwG zur Vergabekontrolle im Bundesvollzugskompetenzbereich gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG zuständig. Die Zuständigkeit des BVwG zur Vergabekontrolle ist gegenständlich unstrittig.

Gemäß § 6 BVwGG iVm § 292 BVergG idF BGBl I 2016/7 entscheidet das BVwG gegenständlich in Einzelrichterbesetzung und wendet dabei abseits von Sonderverfahrensvorschriften des BVergG gemäß § 311 BVergG das Verfahrensrecht des VwGVG und subsidiär des AVG an.

A) Zur erlassenen einstweiligen Verfügung

3.2. Zur Zulässigkeit und Begründetheit einer derzeit befristeten einstweiligen Verfügung.

3.2.1. Zu den Formalvoraussetzungen und gesetzlichen Eckdaten der eV ist auszuführen wie folgt:

Gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG idgF ist die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) nach den §§ 328ff BVergG bis zur Zuschlagserteilung zulässig.

Der Zuschlag wurde nach den bisherigen Verfahrensergebnissen noch nicht erteilt, bzw wurde die strittige Rahmenvereinbarung bislang nicht abgeschlossen.

Die §§ 328 bis 330 BVergG lauten idgF in den hier interessierenden Teilen:

Einstweilige Verfügungen

Antragstellung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 320 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) Wenn noch kein Nachprüfungsantrag [...]

(4) Wird ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar rechtzeitig gestellt, [...]. Eine allenfalls erlassene einstweilige Verfügung tritt in diesem Fall mit Ablauf der in § 321 bezeichneten Frist bzw. mit dem Zeitpunkt der Zurückziehung des Nachprüfungsantrages außer Kraft. Der Antragsteller und der Auftraggeber sind vom Außerkrafttreten der einstweiligen Verfügung zu verständigen.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat den betroffenen Auftraggeber vom Einlangen eines Antrages auf einstweilige Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Anträgen auf einstweilige Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Der Auftraggeber darf bis zur Entscheidung über den Antrag

1. bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bzw.

2. bei sonstiger Unwirksamkeit das Vergabeverfahren nicht widerrufen, bzw.

3. die Angebote nicht öffnen.

(6) Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber [...]

(7) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Erlassung der einstweiligen Verfügung

§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

Verfahrensrechtliche Bestimmungen

§ 330. (1) Im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung muss keine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.

(2) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber.

(3) Über Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen ist unverzüglich, längstens jedoch binnen sieben Werktagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen zehn Werktagen zu entscheiden. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.

(4) In Verfahren betreffend die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gilt § 35 AVG mit der Maßgabe, dass [...].

Da die Antragstellerin einen fristgerechten Nachprüfungsantrag gegen die für sie nachteilige Auswahlentscheidung vom 20.06.2016 eingebracht hat, vor dem Hintergrund der Verordnung BGBl II 2013/491 nicht unplausibel die gehörige Pauschalgebührenzahlung vorgebracht hat und die gemäß § 328 Abs 2 BVergG notwendigen Antragsinhalte formuliert hat, liegen mangels bisherigen Zuschlags die Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung über den gegenständlichen Sicherungsantrag vor.

3.2.2. § 329 Abs 1 BVergG verlangt iZm der Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuvor eine Interessensabwägung.

3.2.2.1. Das BVA hat insoweit zB am 05.02.2013 zu N/0006-BVA/08/2013-EV33 zur Zwecksetzung der eV gemäß §§ 328ff BVergG ausgeführt wie folgt:

328 Abs 2 Z 1 BVergG verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird.

Wenn nunmehr § 329 Abs 4 BVergG jedwede eV spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt; bzw die eV nach § 328 Abs 4 BVergG 2006 bei Zurückziehung des Nachprüfungsantrags außer Kraft tritt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den §§ 328ff BvergG ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß § 322 Abs 1 Z 7 BVergG dient.

Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß § 329 Abs 1 BVergG sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung (-en) gemäß § 312 Abs 2 BVergG während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig bzw sonst sinnentleert würde.

3.2.2.2. Der Antragstellerin ist entsprechend ihrem Vorbringen jedenfalls dem Grunde nach ein rechtserhebliches Interesse an der Verhinderung des Rahmenvereinbarungsabschlusses für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zuzubilligen, da ansonsten die Chance zum Rahmenvereinbarungsabschluss ident wie bei einer Zuschlagserteilung vernichtet wäre, bevor über ihr Rechtsgestaltungsbegehren auf Nichtigerklärung der angefochtenen Auswahlentscheidung entschieden ist.

3.2.2.3. Wenn allerdings der Gesetzgeber in § 326 BVergG davon ausgeht, dass ein Nachprüfungsverfahren grundsätzlich nur sechs Wochen dauern soll, ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht erkennbar, dass die Interessen der Antragstellerin andere gerichtsnotorisch gegen die eV sprechende Interessen auch ab 10.08.2016 überwiegen würden, zumal die Antragstellerin insoweit für den Zeitraum ab 10.08.2016 noch nichts Substantiiertes vorgebracht hat und die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags bei dieser Großvergabe derzeit noch nicht beurteilt werden können.

Gemäß § 17 VwGVG iVm § 59 AVG konnte ein allfällig denkmöglich erforderlich werdender eV - Abspruch für den Zeitraum nach dem 10.08.2016 wegen zeitlicher Trennbarkeit der fraglichen Sicherungszeiträume gemäß § 59 AVG einem späteren Zeitpunkt vorbehalten werden, zu welchem die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags iSv EuGH C-424/01 bzw auch die jeweilig sachdienlichen Mitwirkungsbestrebungen der Parteien des Nachprüfungsverfahrens - unter dem Blickwinkel der (besonderen) öffentlichen Interessen gemäß § 329 Abs 1 BVergG - besser beurteilt werden können.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

3.3. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG gegenständlich mangels Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung unzulässig, weil auf Tatsachenebene keine Interessen wider die erlassene eV vorgebracht wurden und sich die erlassene eV sohin auf diese unstrittige Tatsachenlage gründet, wobei Tatsachenfragen nicht revisibel sind.