BVwG W164 2125605-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.06.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W164.2125605.1.00

Spruch

W164 2125605-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichterin Mag. Christine Fuhrmann (aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen) sowie den fachkundigen Laienrichter Josef Hermann (aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen) als Beisitzer über die Beschwerde der Frau XXXX , geb. XXXX , STA Brasilien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 4.2.2016, Zl. RGS 960/08115/ABA 1668952/2016 nach nicht öffentlicher Beratung vom 23.6.2016 zu Recht erkannt:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit 3.2.2016 beantragte Frau XXXX (im Folgenden Beschwerdeführerin, =BF), beim Arbeitsmarktservice (im Folgenden AMS, = belangte Behörde) die Erteilung einer Ausnahmebestätigung nach § 3 Abs 8 AuslBG und schloss diesem Antrag folgende Urkunden an:

Einreichbestätigung des Amtes der Wiener Landesregierung über das Einlangen (22.1.2016) eines Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Aufenthaltskarte (Angehörige von Österreichern).

Eine Meldebestätigung über einen Hauptwohnsitz in Wien,

Eine Heiratsurkunde der Föderativen Republik Brasilien über die Eheschließung der BF mit Herrn XXXX , geb. XXXX , STA Österreich am XXXX 2015;

Mit Bescheid vom 4.2.2016, Zl. RGS 960/08115/ABA 1668952/2016, hat das AMS das Verfahren über den oben genannten Antrag der Beschwerdeführerin vom 30.01.2016 auf Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 Ausländerbeschäftigungsgesetz gemäß § 38 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) ausgesetzt.

Zur Begründung verwies das AMS auf den von der BF beim Amt der Wiener Landesregierung eingebrachten Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Aufenthaltskarte (Angehörige von Österreichern):

Ob die Beschwerdeführerin rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen sei, sei eine Vorfrage für die Prüfung der Voraussetzungen zur Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 Ausländerbeschäftigungsgesetz, die von der zuständigen Aufenthaltsbehörde als Hauptfrage zu entscheiden sei. Das Amt der Wiener Landesregierung, MA 35 habe darüber noch keine Entscheidung getroffen.

Gegen diesen Bescheid erhob die BF fristgerecht Beschwerde, beantragte den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit ersatzlos zu beheben und führte aus, die Beschwerdeführerin sei brasilianische Staatsbürgerin und seit XXXX 2015 mit dem österreichischen Staatsbürger XXXX verheiratet. Dieser übe im Rahmen eines freien Dienstvertrages die Pflege seines schwerstbehinderten Bruders aus und habe darüber hinaus seine berufliche Tätigkeit auf den europäischen Markt ausgelegt.

Das Recht auf "Niederlassung" und "Erteilung eines Aufenthaltstitels" würden der Beschwerdeführerin aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union zukommen. Der österreichische Ehegatte der BF habe von einem durch das Unionsrecht gewährten Grundrecht Gebrauch gemacht, indem er grenzüberschreitender Dienstleistungen für Herrn XXXX im London durch Erstellung von Illustrationen für T-Shirts und Poster erbringen. Dem Ehegatten der Beschwerdeführerin komme die Rechtsposition eines Unionsbürgers zu. Zur Beurteilung des Aufenthaltsrechts der Beschwerdeführerin und zu ihrem Zugang zum Arbeitsmarkt seien die Grundsätze der Richtlinie 2004/38/EG heranzuziehen.

Das Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin und ihr Zugang zum Arbeitsmarkt seien mit ihrer Eheschließung auf unionsrechtlicher Grundlage entstanden, ohne dass es eines weiteren Aktes durch eine Behörde bedürfe. Die Aufenthaltskarte nach § 54 NAG sei für das Ent- oder Bestehen des Aufenthaltsrechts der BF und für ihren Zugang zum Arbeitsmarkt nicht relevant. Es komme ihnen die lediglich deklarativer Charakter zu. Für eine wie immer geartete Entscheidung über eine Vorfrage durch eine inländische Behörde sei in diesem Zusammenhang kein Raum.

Der Verwaltungsgerichtshof entscheide zu vermeintlichen Vorfragen im Ausländerbeschäftigungsrecht im Übrigen stets eng. Die Beschwerdeführerin verwies auf Erkenntnis 2003/09/0051 vom 25.02.2005 wo der Verwaltungsgerichtshof festhielt, dass die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, die -im Gegensatz zur Ausstellung einer Anmeldebescheinigung oder Aufenthaltskartezweifellos ein konstitutiver Rechtsakt sei, keine Vorfrage im Verfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz darstelle.

Die Behörde habe eigenständig zu beurteilen, ob die Voraussetzungen des §§ 1 Abs. 2 lit. l Ausländerbeschäftigungsgesetz zutreffen.

In seinem Vorlagebericht führte das AMS aus, dass sich aus der Aktenlage keine Hinweise auf die Verwirklichung eines Freizügigkeitssachverhaltes ergeben hätten. Es sei daher nur der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 2 lit m AuslBG in Betracht gezogen worden. Das AMS legte einen Versicherungsdatenauszug betreffend den Ehemann der BF bei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerdeführerin ist brasilianische Staatsangehörige und mit dem österreichischen Staatsbürger XXXX verheiratet. Beide Eheleute haben ihren Hauptwohnsitz in Wien. Mit 3.2.2016 beantragte die BF bei beim AMS die Erteilung einer Ausnahmebestätigung nach § 3 Abs 8 AuslBG. Diesem Antrag legte sie neben Nachweisen über ihren inländischen Wohnsitz und ihre mit einem österreichischen Staatsbürger geschlossene Ehe eine Empfangsbestätigung des Amtes der Wiener Landesregierung vom 22.1.2016 bei, mit der bestätigt wurde, dass die BF dort einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Aufenthaltskarte (Angehörige von Österreichern) gestellt habe.

2. Beweiswürdigung:

Der vorliegende Sachverhalt ist unbestritten. Die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt und erscheint nicht geboten.

3. Rechtliche Beurteilung

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - im vorliegenden Fall das AMS.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Im vorliegenden Fall besteht somit Senatszuständigkeit.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Aufhebung des Aussetzungsbescheides:

Gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Ausländern, die gemäß § 1 Abs. 2 oder aufgrund einer Verordnung gemäß § 1 Abs. 4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen.

Gemäß § 1 Abs 2 lit m AuslBG sind die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden auf Ehegatten und minderjährige ledige Kinder (einschließlich Adoptiv- und Stiefkinder) österreichischer Staatsbürger, die zur Niederlassung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl I Nr. 100/2005, berechtigt sind.

Gemäß § 1 Abs. 2 lit l sind die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden auf Ausländer, die aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen.

Der letztgenannte Ausnahmetatbestand stellt auf die gemeinschaftsrechtliche Arbeitnehmerfreizügigkeit ab und erfasst neben allen EWR-Bürgern und ihren in der Richtlinie 2004/38/EG (Unionsbürgerrichtlinie) definierten Angehörigen auch den entsprechend weiteren Kreis der Angehörigen von Österreichern, sofern Letztere einen Freizügigkeitssachverhalt gesetzt haben (Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG, ÖGB_Verlag 2014, RZ27).

Angehörige von Österreichern genießen dann Arbeitnehmerfreizügigkeit und sind daher dann von der Ausnahmeregelung er fasst, wenn Letztere eines ihrer Rechte gemäß Art. 21 (Niederlassungsfreiheit) Art. 45 (Arbeitnehmerfreizügigkeit) AEUV in einem anderen EWR-Mitgliedstaat ausgeübt haben und im Anschluss daran wieder nach Österreich zurückkehren. (Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG, ÖGB_Verlag 2014, RZ30)

Angehörige von freizügigkeitsberechtigten ÖsterreicherInnen müssen glaubhaft machen, dass ihre Bezugsperson tatsächlich einen Freizügigkeitssachverhalt gesetzt hat. Ein Freizügigkeitssachverhalt liegt vor, die Bezugsperson in einem anderen EWR-Mitgliedstaat (selbstständig oder unselbständig) erwerbstätig war, eine Ausbildung an einer anerkannten Bildungseinrichtung absolviert hat oder sich länger als drei Monate dort aufgehalten hat. Diesbezügliche Anhaltspunkte müssen vom Antragsteller vorgebracht werden. In Einzelfällen kann das Recht auf Freizügigkeit von einem Österreicher in einem anderen Mitgliedstaat ausgeübt werden, ohne sich dort aufzuhalten. Auf die nachgewiesene grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat kann einen Freizügigkeitssachverhalt verwirklichen, sofern sie nachhaltig ist bzw. über einen längeren Zeitraum erfolgt (Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG, ÖGB_Verlag 2014, RZ30,31):

Wie der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil C-60/00 (Carpenter) vom 11.7.2002 ausgesprochen hat, können auch gegen Entgelt erbrachte Dienstleistungen für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Anzeigenkunden unter den Begriff der Dienstleistungen im Sinne der Art 49 EG (nun Art 56 AEUV) fallen, ohne dass der Leistungserbringer aus dem Mitgliedstaat, in dem er wohnt, ausreist, wenn diese Tätigkeit wenn die erbrachten Dienstleistungen einen erheblichen Teil seiner Erwerbstätigkeit ausmachen.

Ein von der Bezugsperson in der Vergangenheit gesetzter und abgeschlossener Freizügigkeitssachverhalt begründet für den späteren Ehegatten -mangels eines aktuellen Freizügigkeitsbezugs der Bezugsperson- keinen relevanten Anknüpfungspunkt an das Gemeinschaftsrecht. (Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG, ÖGB_Verlag 2014, RZ34)

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2009/21/0386 vom 29.09.2011 (bezogen auf einen das NAG betreffenden Fall) ausgesprochen hat, muss die österreichische Ankerperson mit einer gewissen Nachhaltigkeit von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben. Bei der Festlegung der Nachhaltigkeitsgrenze ist auf die Rechtsprechung des EuGH zum Arbeitnehmerbegriff abzustellen. Der EuGH verlangt für die Qualifikation als Arbeitnehmer iSv Art. 39 EG (nunmehr Art. 45 AEUV) jenseits des Erfordernisses einer abhängigen Beschäftigung gegen Entgelt in einem anderen Mitgliedstaat einschränkend eine "tatsächliche und echte Tätigkeit", die keinen so geringen Umfang hat, dass es sich um eine "völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit" handelt. Dabei ist weder isoliert auf die Höhe der Vergütung abzustellen, die der Arbeitnehmer enthält, noch isoliert auf das Ausmaß der Arbeitszeit und die Dauer des Dienstverhältnisses. Es ist eine Gesamtschau vorzunehmen. Der Verwaltungsgerichtshof hat eine kontinuierlich über nahezu fünf Monate hin ausgeübte tageweise Tätigkeit (2 Tage/Woche zu je 2,5 Stunden Deutschunterricht) als nachhaltig im obigen Sinn beurteilt.

Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt sich daraus:

§ 3 Abs 8 AuslBG stellt auf die Verwirklichung eines der in § 1 Abs 2 AuslBG aufgezählten Ausnahmebestände (lit a bis lit m) ab.

Der von der BF gemäß § 3 Abs 8 AuslBG gestellte Antrag richtet sich daher gemäß seinem eindeutigen Inhalt auf die Berücksichtigung eines der in § 1 Abs 2 AuslBG aufgezählten Ausnahmebestände (lit a bis lit m).

Zwar legten die von der BF dem Antrag beigelegten Dokumente nahe, dass die BF nur den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 2 lit m AuslBG verwirklicht haben könnte. Jedoch geht aus dem an das AMS gestellten Antrag selbst nicht eindeutig hervor, dass die BF diesen Antrag auf den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 2 lit m AuslBG einschränken wollte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das von der BF ausgefüllte Antragsformular nicht nach der Beantragung eines bestimmten Ausnahmetatbestandes fragt. Daraus ist für den vorliegenden Fall abzuleiten, dass die Auswahl - und damit die Verantwortung der richtigen Auswahl - der Behörde zukam.

In diesem Zusammenhang ist weiters auf VwGH 21.04.2004, 2001/08/0077 zu verweisen, demzufolge Pensionsanträge unvertretener Parteien in sozialer Rechtsanwendung und im Sinne des Rechtsschutzes der antragstellenden Partei auszulegen sind. Bestehen Zweifel über die mit dem Antrag verfolgte Parteiabsicht, ist der Versicherungsträger verpflichtet, den Parteiwillen - etwa durch Vernehmung der Partei - klarzustellen. Diese Judikatur ist zwar nicht unmittelbar einschlägig. Der hier vorliegende Sachverhalt zeigt aber eine vergleichbare besondere Schutzwürdigkeit der antragstellenden Partei auf.

Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen war die belangte Behörde im vorliegenden Fall nicht berechtigt, ohne weiteres ausschließlich die Beantragung des § 1 Abs 2 lit m AuslBG in Betracht zu ziehen und das Verfahren auszusetzen. Vielmehr wäre diese verpflichtet gewesen, mit der antragstellenden Partei Kontakt aufzunehmen und deren Antragsbegehren klarzustellen. Der vom AMS dagegen ins Treffen geführte Umstand, dass aus dem Versicherungsdatenauszug des Ehemannes der BF kein Hinweis darauf zu entnehmen war, dass dieser einen Freizügigkeitssachverhalt verwirklicht, überzeugt nicht: Der Dokumentation von Versicherungszeiten kommt nur deklarative Wirkung zu.

Auch der Umstand, dass die BF verpflichtet ist, einen von ihr behaupteten Freizügigkeitssachverhalt im Sinne des § 1 Abs 2 lit l AuslBG glaubhaft zu machen, entbindet die Behörde nicht von ihrer Pflicht, jener Partei der die Beweislast obliegt, Gelegenheit zu geben, den Beweis zu erbringen.

Das AMS wäre angesichts der Tatsache, dass die BF einen Antrag auf Ausnahmebestätigung nach § 3 Abs 8 AuslBG gestellt hatte, und eine solche unter Berücksichtigung des § 1 Abs 2 lit m AuslBG (noch) nicht erteilt werden konnte, verpflichtet gewesen, weitere in Frage kommende Tatbestände des § 1 Abs 2 AuslBG, in Betracht zu ziehen und die antragstellende Partei zur Präzisierung ihres Antrages aufzufordern.

Die im angefochtenen Bescheid vorgenommene Aussetzung des Verfahrens erfolgte nicht zu Recht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiteres ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.