W115 2004026-1•BVwG W115 2004026-1
W115 2004026-1Bundesverwaltungsgericht23.06.2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W115 2004026-1/14E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Christian DÖLLINGER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Regina BAUMGARTL als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen,
Landesstelle XXXX , vom XXXX , VN: XXXX , betreffend die Aberkennung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu
Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3, § 14 Abs. 1 und 2, § 25 Abs. 12 sowie § 27 Abs. 1a BEinstG idgF als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass Herr XXXX mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung dieses Erkenntnisses folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten zugehört sowie dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:
Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) hat mit Bescheid vom XXXX dem Antrag des Beschwerdeführers stattgegeben und festgestellt, dass dieser aufgrund des in Höhe von 60 vH festgestellten Grades der Behinderung ab XXXX dem Personenkreis der begünstigten Behinderten zugehört.
1.1. Dieser Entscheidung wurde das medizinische Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, zugrunde gelegt, worin, basierend auf der am XXXX durchgeführten persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, im Wesentlichen
Folgendes festgestellt wird:
Status auszugsweise:
Wirbelsäule: HWS frei beweglich, linkskonv. Kyphoskoliose der BWS, Hyperlordrose der LWS, FBA 20, thorak. Schober 30/32, Ott: 10/14,
Hartspann der LWS. Obere Extremitäten: frei beweglich hochgradige Bewegungsstörung des rechten Handgelenkes, nur Wackelbewegung möglich, Faustschlussstörung bis 1/2, blande Narbe am dorsalen rechten Handgelenk (Gebrauchsarm), Umfang rechts 28 cm (links 27 cm), Nacken- und Kreuzgriff uneingeschränkt.
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Hochgradige Funktionsstörung des rechten Handgelenkes und der Finger der rechten Hand (Gebrauchshand)
57
50 vH
02
Nierenstein rechts
235
30 vH
03
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule Unterer Rahmensatz, da nur mäßiggradige Funktionsstörung nachweisbar.
190
20 vH
Gesamtgrad der Behinderung
60 vH
Folgende
Gesundheitsschädigungen/Gesundheitsschädigung mit einem GdB von weniger als 20 vH, die auch im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursachen/verursacht, werden/wird bei der Einschätzung des GdB nicht berücksichtigt:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
04
Chronische Nasennebenhöhlenentzündung Unterer Rahmensatz, da nur geringe Beschwerden.
656
10 vH
05
Belastungsreaktion Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da nur mildes Therapieerfordernis besteht.
585
10 vH
06
Allergisches Asthma bronchiale Mittlerer Rahmensatz, da nur intermittierendes Behandlungserfordernis.
285
10 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 2 um eine Stufe erhöht, da dieses Leiden eine relevante Zusatzbehinderung darstellt. Die übrigen Leiden erhöhen nicht, da das Ausmaß der dauernden Gesundheitsschädigungen keine Erhöhung um eine weitere Stufe rechtfertigt.
Der Untersuchte ist in Folge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet.
2. Die belangte Behörde hat von Amts wegen ein Verfahren auf Überprüfung des Grades der Behinderung eingeleitet.
2.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wurde von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am XXXX iVm vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismitteln, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Funktionsstörung des rechten Handgelenkes und der Finger der rechten Hand (Gebrauchshand) Heranziehung dieser Position, da bei deutlich ausgeprägtem regionalem Schmerzsyndrom/Morbus Sudeck Funktionseinschränkungen des rechten Handgelenks und der Finger bestehen.
57
50 vH
02
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule Unterer Rahmensatz, da endgradige funktionelle Einschränkungen vorliegend.
190
20 vH
03
Posttraumatische Belastungsstörung Drei Stufen über dem unteren Rahmensatz, da deutlich ausgeprägt mit Durchführung psychotherapeutischer sowie nervenärztlicher und medikamentöser Therapie. Da nun ein deutliches Bild der Erkrankung beschrieben ist, wird GdB im Vergleich zum VGA um 1 Stufe erhöht.
585
30 vH
Gesamtgrad der Behinderung
60 vH
Folgende Gesundheitsschädigungen/Gesundheitsschädigung mit einem GdB von weniger als 20 vH, die auch im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursachen/verursacht, werden/wird bei der Einschätzung des GdB nicht berücksichtigt:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
04
Chronische Nasennebenhöhlenentzündung Unterer Rahmensatz, mit derzeit konservativem Therapieregime.
656
10 vH
05
Allergisches Asthma bronchiale Eine Stufe unter dem oberen Rahmensatz, da lediglich leichtgradige obstruktive Ventilationsstörung, medikamentös kompensierbar.
285
10 vH
06
Abnützungen des rechten Schultergelenkes (Gebrauchsarm) Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da Verdacht auf beginnendes Impingement, konservatives Procedere mit Behandlungsreserven.
28
10 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 60 vH. Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 3 um eine Stufe erhöht. Die Leiden 2, 4, 5 und 6 wirken mit dem führenden Leiden nicht maßgeblich negativ zusammen und erhöhen daher nicht weiter. Leiden 3 stellt eine relevante zusätzliche Beeinträchtigung dar und erhöht um eine Stufe. Es liegen keine aktuellen Befunde vor, welche ein Nierensteinleiden belegen würden. Die vorliegenden Befunde stammen vom XXXX und vom XXXX und waren bereits im Vorgutachten bekannt. Auch liegen keine dokumentierten Koliken bzw. Nachweise von Spitalsaufenthalten vor. Erst nach Vorlage rezenter Untersuchungsergebnisse ist eine Einschätzung dieses Leidens möglich.
Der Untersuchte ist in Folge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet.
2.2. Mit Schreiben vom XXXX hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens übermittelt und mitgeteilt, dass sich keine Änderung des Grades der Behinderung ergeben hat und für XXXX eine weitere Nachuntersuchung vorgesehen ist.
3. Die belangte Behörde hat von Amts wegen ein weiteres Verfahren auf Überprüfung des Grades der Behinderung eingeleitet.
3.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wurde von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am XXXX , im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Funktionseinschränkung rechtes Handgelenk und der Finger rechts (Gebrauchsarm)
57
50 vH
02
Degenerative Wirbelsäulenveränderungen Unterer Rahmensatz, da nur endlagige Funktionseinschränkung.
190
20 vH
03
Posttraumatische Belastungsstörung Drei Stufen über dem unteren Rahmensatz, da umfassendes Therapiekonzept notwendig.
585
30 vH
04
Abnützungen und Funktionsbehinderung im rechten Schultergelenk (Gebrauchsarm) Oberer Rahmensatz, da endlagige Funktionseinschränkung und glaubhafte Beschwerden.
28
20 vH
Gesamtgrad der Behinderung
60 vH
Folgende
Gesundheitsschädigungen/Gesundheitsschädigung mit einem GdB von weniger als 20 vH, die auch im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursachen/verursacht, werden/wird bei der Einschätzung des GdB nicht berücksichtigt:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
05
Chronische Nasennebenhöhlenentzündung Unterer Rahmensatz, da Nasenatmung unbehindert und konservatives Behandlungsregime gegeben ist.
656
10 vH
06
Allergisches Asthma bronchiale Mittlerer Rahmensatz, da medikamentös kompensierbar und nur leichtgradige Ventilationsstörung.
285
10 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 60 vH. Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 3 um eine Stufe erhöht, da es sich um ein zusatzrelevantes Leiden handelt. Leiden 2, 4, 5 und 6 erhöhen nicht weiter, da keine ausreichend relevante ungünstige Leidensbeeinflussung.
Der Untersuchte ist in Folge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet.
3.2. Mit Schreiben vom XXXX hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens übermittelt und mitgeteilt, dass sich keine Änderung des Grades der Behinderung ergeben hat und für XXXX eine weitere Nachuntersuchung vorgesehen ist.
4. Die belangte Behörde hat von Amts wegen ein weiteres Verfahren auf Überprüfung des Grades der Behinderung eingeleitet. Der Beschwerdeführer hat in diesem Zusammenhang ein Befundkonvolut vorgelegt.
4.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wurde von Dr. XXXX , Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am XXXX , im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Status auszugsweise:
Schultergürtel und beide oberen Extremitäten: Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse. Oberarm beidseits 32 cm, Unterarm beidseits 26,5 cm. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Benützungszeichen sind annähernd seitengleich vorhanden. Bewegungsschmerzen in der rechten Schulter und dem rechten Handgelenk.
Schulter rechts: stabil, keine Krepitation, endlagig schmerzgehemmt. Kein Hinweis für Rotatorenmanschettenverletzung.
Hand rechts: keine Schwellung, keine Rötung, nicht vermehrt berührungsempfindlich, keine trophischen Störungen, endlagiges Streck- und Beugedefizit der Langfinger, Faustschluss nicht vollständig, FKHA 1 cm, Handgelenk stabil, bewegungsschmerzhaft.
Handgelenk links: Druckschmerz über lateralem Gelenksspalt, stabil. Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Schultern F rechts 0/70, S 30/0/100, links frei, Ellbogengelenke, Vorderarmdrehung beidseits frei, Handgelenk rechts F 5/0/5, S 0/0/30, links S 60/0/80, F 10/0/20, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist links komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft rechts in KG 3 demonstriert, links KG 5, Tonus und Trophik unauffällig. Nacken- und Schürzengriff sind links uneingeschränkt durchführbar; rechts bis 10 cm vom rechten Ohr und rechten ISG.
Becken und beide unteren Extremitäten: Freies Stehen sicher möglich, Barfußgang in 3 Gangarten durchführbar. Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist nicht eingeschränkt. Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge ident. Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich. Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich. Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 80° bei KG 5, mit Schmerzangabe, möglich.
Wirbelsäule: Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Kein Hartspann. Kein Klopfschmerz über den Dornfortsätzen, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.
Aktive Beweglichkeit: HWS: in allen Ebenen frei beweglich. BWS/LWS:
FBA: 10 cm, in allen Ebenen frei beweglich. Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich auslösbar.
Gangbild: Kommt selbstständig gehend mit Halbschuhen ohne Hilfsmittel, das Gangbild ist hinkfrei und unauffällig. Das Aus- und Ankleiden wird selbstständig im Sitzen durchgeführt.
Orthopädische Behelfe: Schiene rechtes Handgelenk, weiche Schanzkrawatte zum Schlafen.
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Funktionseinschränkung Handgelenk und Langfinger rechts Wahl dieser Position, da höhergradige Einschränkung der Beweglichkeit des Handgelenks und endlagiges Streck- und Beugedefizit der Langfinger bei seitengleicher Bemuskelung der oberen Extremitäten.
g.Z 02.06.24
30 vH
02
Posttraumatische Belastungsstörung Zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz, da umfassendes Therapiekonzept erforderlich, unter Therapie stabil.
30 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Folgende
Gesundheitsschädigungen/Gesundheitsschädigung mit einem GdB von weniger als 20 vH, die auch im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursachen/verursacht, werden/wird bei der Einschätzung des GdB nicht berücksichtigt:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
03
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule Unterer Rahmensatz, da nur endlagige Funktionseinschränkungen.
10 vH
04
Chronische Nasennebenhöhlenentzündung Unterer Rahmensatz, da Nasenatmung ungehindert möglich und konservative Behandlung erfolgreich.
10 vH
05
Allergisches Asthma bronchiale Unterer Rahmensatz, da medikamentös kompensierbar und nur leichtgradige Ventilationsstörung.
10 vH
06
Abnützungserscheinungen rechtes Schultergelenk Unterer Rahmensatz, da mäßige Einschränkung der Beweglichkeit bei seitengleicher Bemuskelung.
10 vH
Begründung für
den Gesamtgrad der Behinderung: Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH. Leiden 1 wird durch Leiden 2 um eine Stufe erhöht, da eine relevante Zusatzbehinderung vorliegt. Die weiteren Leiden erhöhen nicht, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: Zustand nach Zerrung des linken Handgelenkes, unter konservativer Therapie folgenlos abgeheilt, erreicht keinen GdB.
Stellungnahme zum Vorgutachten: Leiden 1 (Handgelenk rechts) wird um 2 Stufen herabgesetzt, da eine Besserung der Beweglichkeit festgestellt werden kann. Leiden 3 (Wirbelsäulenleiden) wird um 1 Stufe herabgesetzt, da radiologisch keine degenerativen Veränderungen festgestellt werden können und eine gute Beweglichkeit vorliegt. Leiden 6 (Schulterleiden rechts) wird um 1 Stufe herabgesetzt, da eine Besserung der Beweglichkeit bei seitengleicher Bemuskelung vorliegt. Die weiteren Leiden werden unverändert eingestuft, da keine wesentlichen Veränderungen eingetreten sind. Der Gesamt-GdB wird um 2 Stufen herabgesetzt, da insgesamt eine Besserung eingetreten ist.
Der Untersuchte ist infolge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zumindest zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet.
4.2. Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom XXXX gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu bis zum XXXX Stellung zu nehmen.
4.3. Der Beschwerdeführer hat unter Vorlage medizinischer Beweismittel am XXXX vorgebracht, dass die Leiden zu gering eingeschätzt worden seien und nicht alle durch Befunde belegten Gesundheitsschädigungen berücksichtigt worden seien.
4.4. In der von der belangten Behörde zur Überprüfung der Einwendungen eingeholten medizinischen Stellungnahme vom XXXX , wird von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der Aktenlage, im Wesentlichen Folgendes festgehalten:
Keine neuen Aspekte, insbesondere auch konnte das behauptete höhere Ausmaß der Funktionsminderung der rechten Hand anlässlich der aktuellen Begutachtung gerade eben nicht objektiviert werden, und ist die folglich verringerte Einstufung durch den Untersuchungsbefund ausreichend untermauert sowie im Einklang mit der aktuellen Einschätzungsverordnung. Somit keine Änderung des Gutachtens gerechtfertigt.
5. Mit dem angefochtenen Bescheid vom XXXX hat die belangte Behörde den Grad der Behinderung mit 40 vH festgesetzt und festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung dieses Bescheides folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt und dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht worden sei. Die dagegen erhobenen Einwendungen seien auch nach abermaliger medizinischer Überprüfung nicht geeignet gewesen, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.
6. Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben. Unter Vorlage von Beweismitteln wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass bei einem Dienstunfall sein rechtes Handgelenk so stark verletzt worden sei, dass er seinen Beruf als LKW Lenker nicht mehr ausüben könne. Trotz Operation, Rehabilitation und diverser Therapien sei keine Besserung eingetreten, sondern es seien noch weitere Erkrankungen hinzugekommen. Seit XXXX betrage sein Grad der Behinderung 60 vH und da keine Besserung seines Gesundheitszustandes eingetreten sei, sei die Herabsetzung auf 40 vH nicht nachvollziehbar. Er ersuche um erneute Untersuchung unter Berücksichtigung aller vorgelegten Befunde. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
6.1. Mit Schreiben vom XXXX wurde vom Beschwerdeführer ergänzend zur Beschwerde vorgebracht, dass § 27 Abs. 1 BEinstG auf seinen Fall nicht anzuwenden sei, da sein Verfahren vor dem 01.09.2010 rechtskräftig abgeschlossen worden sei. Er sei der Ansicht, dass auf seinen Fall § 27 Abs. 1a BEinstG anzuwenden sei. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibe bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand der festgestellte Grad der Behinderung unberührt. Er ersuche daher um Korrektur und Zuerkennung des zuletzt festgestellten Grades der Behinderung von 60 vH.
7. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden vom Bundesverwaltungsgericht Sachverständigengutachten von Dr. XXXX Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, und Dr. XXXX , Facharzt für Unfallchirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am XXXX , eingeholt, in denen ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 vH objektiviert worden ist.
8. Mit Schreiben vom XXXX wurde dem Beschwerdeführer und der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG iVm § 17 VwGVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend bis längstens XXXX zu äußern.
Die belangte Behörde hat keine Einwendungen vorgebracht.
8.1. Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom XXXX unter Vorlage eines Sachverständigengutachtens von Dr. XXXX , Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, vom XXXX , im Wesentlichen zusammengefasst vorgebracht, dass nicht nachvollziehbar sei, dass nach 5 Jahren plötzlich der Grad der Behinderung unter Anwendung von § 27 Abs. 1 BEinstG auf 40 vH herabgesetzt werde, um acht Monate später nochmals auf 30 vH reduziert zu werden. Er halte das nicht für seriös. Aus den vorgelegten Befunden sei ersichtlich, dass die Ärzte zu einem anderen Ergebnis kommen würden.
9. Zur Überprüfung der Einwendungen wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein ergänzendes - auf der Aktenlage basierendes - medizinisches Sachverständigengutachten (datiert mit XXXX ) des bereits befassten Sachverständigen Dris. XXXX eingeholt.
10. Mit Schreiben vom XXXX wurde dem Beschwerdeführer und der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG iVm § 17 VwGVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend bis längstens XXXX zu äußern.
Die belangte Behörde hat keine Einwendungen vorgebracht.
10.1. Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom XXXX unter Vorlage einer nervenfachärztlichen Bestätigung von Dr. XXXX , vom XXXX und eines Ergänzungsgutachtens von Dr. XXXX , Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, vom XXXX im Wesentlichen zusammengefasst vorgebracht, dass nicht nachvollziehbar sei, dass Dr. XXXX nun zu einem anderen Ergebnis komme und festhalte, dass ein Rahmensatz von 50 vH nur durch die Amputation eines Unterarms oder Verlust der Hand gerechtfertigt sei. Das Ergänzungsgutachten Dris. XXXX vom XXXX begründe deutlich und ausführlich die Einschätzung dieses Leidens.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da sich der Beschwerdeführer mit der Aberkennung der Begünstigteneigenschaft nicht einverstanden erklärt hat, war der Grad der Behinderung zu überprüfen.
1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.
Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. Er ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt nunmehr 30 vH.
1.2.1. Ausmaß der Funktionseinschränkungen:
Obere Extremitäten: Keine Muskelatrophien. Die rechte Schulter steht tiefer, symmetrische Muskelverhältnisse. Die Durchblutung ist ungestört. Hautfarbe und Hauttemperatur an den Händen sind seitengleich. Die rechte Hand wird in Beugestellung der Finger sowie aktive Abduktion des Daumens gehalten. Die Benützungszeichen sind seitengleich, keinerlei Rötung an der rechten Hand, keinerlei Schwellung, keinerlei Atrophie im Bereich des Daumenballens sowie der kleinen Handmuskeln. Das rechte Handgelenk zeigt eine zarte Narbe im Bereich des Karpoulnargelenks. Das Handgelenk ist nicht verdickt, nicht verbreitert, keine Verschwellung. Linke Hand: Kein intraartikulärer Erguss. Unauffällige Hautfarbe und Hauttemperatur. Das Handgelenk ist vom äußeren Aspekt her unauffällig. Beweglichkeit ist allseits frei. Die übrigen Gelenke sind ergussfrei, bandfest und klinisch unauffällig. Die Schultern sind vom äußeren Aspekt her unauffällig, keine auffällige Muskelverschmächtigung. Die Gelenke am linken Arm sind allseits völlig unauffällig und frei beweglich.
Rechts wie oben beschrieben. Umfang in cm: Oberarm rechts 35,5, links 35, Unterarm rechts 32, links 30,5, Handgelenk rechts 18, links 17,5.
Untere Extremitäten: Der Barfußgang ist in 3 Gangarten durchführbar, Einbeinstand ist möglich, die tiefe Hocke ist nicht eingeschränkt. Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge ist gleich. Durchblutung und Sensibilität sind ungestört. Die Fußsohlenbeschwielung ist seitengleich ausgebildet, das Fußgewölbe ist erhalten. Sämtliche Gelenke sind ergussfrei, bandfest und klinisch unauffällig. Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.
Wirbelsäule: Das Becken steht horizontal. Die rechte Schulter wird deutlich nach unten gezogen, dadurch zarte links konvexe Skoliose der Brustwirbelsäule. Regelrechte Krümmungsverhältnisse. Kein Hartspann. Klopfschmerz im Nacken. ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei. Objektiv ist die Muskulatur am rechten Arm kräftiger ausgebildet, die Benützungszeichen an den Händen sind seitengleich.
Psychiatrisch: Örtlich, zeitlich, zur Person und situativ ausreichend orientiert, keine Antriebsstörung, Auffassung regelrecht, keine kognitiven Defizite, Affekt labil, Stimmungslage depressiv, Somatisierungsneigung, Ein- und Durchschlafstörung, keine produktive Symptomatik, keine Suizidalität.
1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Posttraumatische Belastungsstörung Wahl dieser Position mit 2 Stufen über dem unteren Rahmensatz, da weiter Therapie notwendig mit Somatisierung.
30 vH
Gesamtgrad der Behinderung
30 vH
Folgende
Gesundheitsschädigungen/Gesundheitsschädigung mit einem GdB von weniger als 20 vH, die auch im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursachen/verursacht, werden/wird bei der Einschätzung des GdB nicht berücksichtigt:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
02
Geringe Reststörung am rechten Handgelenk Fixposition
10 vH
03
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule Unterer Rahmensatz dieser Position, da nur endlagige Funktionsbehinderung.
10 vH
04
Chronische Nasennebenhöhlenentzündung Unterer Rahmensatz dieser Position, da unbehinderte Nasenatmung und konservative Behandlung erfolgreich.
10 vH
05
Allergisches Asthma Bronchiale Unterer Rahmensatz dieser Position, da medikamentös kompensierbar und nur leichtgradige Ventilationsstörung.
10 vH
06
Abnützungserscheinungen rechte Schulter Heranziehung dieser Fixposition, da nur geringe Beweglichkeitseinschränkung nachvollziehbar.
10 vH
Das führende Leiden 1 wird durch die übrigen Leiden wegen fehlender wechselseitiger ungünstiger Leidensbeeinflussung und zu geringer funktioneller Relevanz nicht erhöht.
Es ist im Vergleich zum im Rahmen der persönlichen Untersuchung am XXXX erhobenen klinischen Befund eine maßgebende Veränderung des Gesamtleidenszustandes eingetreten. Die Beweglichkeit des rechten Handgelenkes und der Wirbelsäule hat sich verbessert. Ein Nierensteinleiden liegt nicht mehr vor.
1.3. Die von Amts wegen durchgeführte Nachuntersuchung erfolgte am
XXXX .
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis sowie dem mit Stichtag XXXX eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung.
Zu 1.2.) Die Feststellung hinsichtlich der Funktionseinschränkungen und des Gesamtgrades der Behinderung des Beschwerdeführers gründet sich auf die im Beschwerdeverfahren eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten Dris. XXXX und Dris. XXXX , basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am XXXX sowie auf dem ergänzenden, aktenmäßig erstellten, medizinischen Sachverständigengutachten von Dr. XXXX vom XXXX .
Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten sind schlüssig und nachvollziehbar, sie weisen keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Auch wurde zur Verbesserung der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen eingehend Stellung genommen.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, die befassten Sachverständigen haben sich eingehend damit auseinandergesetzt und deren Inhalt nachvollziehbar wie folgt zusammengefasst:
Im physikalmedizinischen Befund vom XXXX wird eine Schulterbeweglichkeit rechts bis 90° beschrieben. Dieser Befund ist in Leiden 6 berücksichtigt. MR-Befund der Halswirbelsäule vom XXXX beschreibt nur geringe degenerative Veränderungen an den Bandscheiben bei anlagebedingter Enge des Spinalkanals. Keine Nervenwurzelkompression oder Myelokompression. Der Befund der unfallchirurgischen Abteilung des XXXX beschreibt einen Zustand nach Prellung des linken Handgelenks. Das geringe Knochenmarködem ist zwischenzeitlich mit Sicherheit abgeheilt. Keine Bandverletzung. Ergibt aus unfallchirurgischer Sicht kein einschätzungsrelevantes Leiden.
Zum vorgelegten Sachverständigengutachten Dris. XXXX führt Dr. XXXX nachvollziehbar, widerspruchsfrei und überzeugend Folgendes aus: Der klinische Untersuchungsbefund ist insofern unvollständig, als Umfangmaße der oberen Extremitäten im Seitenvergleich nicht angeführt sind. Diese Maße sind aber zur objektiven Beurteilung unerlässlich. Die Feststellung, dass eine Messung nicht sinnvoll ist, weil beide Arme betroffen wären, ist insofern nicht nachvollziehbar, da links allenfalls eine Gefühlsstörung am Unterarm besteht und der Oberarm nicht betroffen ist. Auch müsste eine doch erhebliche Umfangdifferenz bestehen, wenn rechts ein Leiden mit einem GdB von 50 vH besteht und links eine Gefühlsstörung mit einem GdB von 10 vH. Dann würde man eine deutliche Muskelverschmächtigung am rechten Arm erwarten können, die aber nicht objektivierbar ist. Im Gegenteil ist die Muskulatur rechts gegenüber links kräftiger ausgebildet. Bei der aktiven Beweglichkeitsprüfung hängt das Ausmaß der Beweglichkeit ausschließlich von der Compliance des Probanden ab. Die Einschätzung der Funktionsbehinderung an der rechten Hand wird im Gutachten mit 50 vH bewertet, ohne eine Positionsnummer anzuführen. Der angeführte Rahmensatz von 50 vH entspricht einer Amputation eines Unterarmes (Pos. 02.06.44) oder dem Verlust einer Hand (Pos. 02.06.46). Das vorgelegte Gutachten lässt eine Beschreibung der rechten Hand, was aus Sicht des Gefertigten für die Einschätzung eines Morbus Sudeck unerlässlich wäre, völlig vermissen. Darauf wurde im eigenen Gutachten (Aussehen der Hand, Hautfarbe, Hauttemperatur, Muskelverhältnisse, Rötung, Schwellung, Beschwielung) eingegangen. Ein praktisch völliger Gebrauchsverlust einer Hand der seit XXXX besteht, führt zu einer erheblichen Muskelverschmächtigung am ganzen Arm. Bei der Gutachtenerstellung am XXXX wurden die Umfangmaße erhoben und die Muskelverhältnisse am rechten Arm waren kräftiger ausgebildet als links. Somit sind der demonstrierte Mindergebrauch der rechten Hand und die Einschätzung im vorgelegten Gutachten für den Gefertigten nicht nachvollziehbar. Auch die übrigen Einschätzungen des vorgelegten Gutachtens lassen sich mit der Einschätzungsverordnung nicht in Einklang bringen. Die objektivierte Beweglichkeit an der rechten Schulter mit F 40-0-15 und S 10-0-50 lässt sich für den Gefertigten mit der getroffenen Einschätzung von 20 vH ebenso wenig in Einklang bringen, wie ein Cervicalsyndrom mit starker Beweglichkeitseinschränkung mit 20 vH. Um näher auf die getroffenen Einschätzungen der orthopädischen Leiden eingehen zu können wäre es allerdings unerlässlich, die vom Gutachter herangezogenen Positionsnummern zu kennen. Auf welcher Grundlage die Einschätzung der übrigen Leiden, wie Magenleiden, psychische Leiden, Lungenleiden oder Leiden aus dem HNO-Fachgebiet vorgenommen wurden, Leiden, die nicht in das Fachgebiet Orthopädie fallen, ist dem vorgelegten Gutachten nicht zu entnehmen.
Die Krankengeschichte des Beschwerdeführers wurde umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt. Dr. XXXX führt zum Gesamtgrad der Behinderung schlüssig und plausibel aus, dass die unter Punkt 2 bis 6 angeführten Leiden von geringer funktioneller Relevanz sind und das führende Leiden auch nicht ungünstig beeinflussen.
Zum Vorbringen, dass am rechten Handgelenk ein M. Sudeck bestehen würde, führt Dr. XXXX schlüssig und plausibel aus, dass eine erhebliche Muskelverschmächtigung am ganzen rechten Arm vorliegen müsste, wenn eine solche Erkrankung seit XXXX mit entsprechender Gebrauchsminderung der Hand bestünde, sowie dass der handchirurgische Befund bezüglich des rechten Handgelenks beschreibt, dass eine psychische Alteration besteht und die Beschwerden hierhin projiziert werden. Am linken Handgelenk waren bei der klinischen Untersuchung keine Einschränkungen objektivierbar.
Die Sachverständigengutachten Dris. XXXX und Dris. XXXX stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Das Beschwerdevorbringen und die im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwendungen waren nicht geeignet die gutachterliche Beurteilung, wonach eine Besserung im Gesamtleidenszustand eingetreten ist und nunmehr ein Grad der Behinderung in Höhe von 30 vH vorliegt, zu entkräften.
Nachvollziehbar führt Dr. XXXX aus, dass die angegebenen Beschwerden im Bereich der oberen Extremitäten keine Änderung bedingen, weil keine neuen neurologischen Ausfälle objektiviert werden können. Im Untersuchungsbefund führt Dr. XXXX an, dass der Beschwerdeführer in Halbschuhen zur Untersuchung kommt, das Gangbild symmetrisch und hinkfrei ist, er eine Handgelenkorthese rechts sowie eine Handgelenksmanschette links trägt, zum Grüßen die linke Hand gereicht wird und das Aus- und Ankleiden teils im Stehen und teils im Sitzen durchgeführt wird. Diese Angaben des Sachverständigen blieben vom Beschwerdeführer unwidersprochen.
Fachärztlich überzeugend sind auch die unfallchirurgischen Ausführungen, dass beim Be- und Entkleiden aber auch beim auf die Untersuchungsliege Legen und Aufstehen keine höhergradigen Einschränkungen objektivierbar sind und auch die seitengleichen Benützungszeichen an den Händen und die kräftig ausgebaute Muskulatur am rechten Arm im Widerspruch zur gezeigten praktisch völligen Gebrauchsunfähigkeit stehen. Weiters wird von Dr. XXXX ausgeführt, dass sich auch keinerlei Schwellung, Rötung, Überwärmung, vermehrte Schweißsekretion an der Hand findet, was bei einem CRPS zu erwarten wäre und auch keine Befunde vorliegen, die ein solches Syndrom bestätigen bzw. objektivieren würden.
Im Einklang mit dem Untersuchungsbefund und der Einschätzungsverordnung begründet der unfallchirurgische Sachverständige die zum Vergleichsbefund vom XXXX geänderte Beurteilung damit, dass eine wesentliche Verbesserung am rechten Handgelenk nach Abheilung des M. Sudeck eingetreten ist, ohne relevante röntgenologische Veränderungen an der Wirbelsäule und der rechten Schulter, weshalb diese Leiden bei guter Beweglichkeit nunmehr mit 10 vH berücksichtigt werden, woraus eine Herabsetzung des Gesamtgrades der Behinderung resultiert. Nachvollziehbar sind auch die Ausführungen, dass sich die zum angefochtenen Sachverständigengutachten abweichende Beurteilung daraus ergibt, dass klinisch kein Hinweis auf Minderbenützung der rechten Hand und des rechten Armes besteht, wobei die Restbeschwerden nach Arthroskopie mit Sanierung des Dreieckknorpels nachvollziehbar sind.
Die Angaben des Beschwerdeführers konnten demnach nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.
Das Sachverständigengutachten Dris. XXXX ist nicht geeignet den eingeholten Sachverständigenbeweis zu entkräften. Seine Beurteilung steht nicht im Einklang mit der Einschätzungsverordnung. Es werden die einzelnen Leiden jeweils weder einer Position der Anlage zur Einschätzungsverordnung zugeordnet, noch wird die Beurteilung des Grades der Behinderung begründet. Weder dem Gesetz noch der Einschätzungsverordnung kann entnommen werden, dass die Einschätzungsverordnung für Privatgutachten nicht verwendet werden darf. Vielmehr kann nur auf diesem Weg eine nachvollziehbare Einschätzung erfolgen. Dem Befund Dris. XXXX vom XXXX , auf den sich Dr. XXXX bezieht, kommt keine Aussagekraft für die Beurteilung des Bewegungsumfanges der rechten Hand zu. Es werden lediglich Diagnosen und Medikation angeführt, der Befund lässt nicht erkennen, wie Dr. XXXX zu seinen Schlussfolgerungen gekommen ist. Die Ausführungen Dris. XXXX vermögen hingegen zu überzeugen. Es ist nachvollziehbar und schlüssig, dass nach über sechs Jahren nach dem Unfall, falls die rechte Hand und der rechte Arm seither kaum benützt worden wären, eine deutliche Muskelverschmächtigung der rechten oberen Extremität eingetreten sein müsste. Dazu äußert sich Dr. XXXX nur pauschal, indem er angibt, dass der Ober- und Unterarmumfang schwer vergleichbar und objektive Werte nicht zielführend seien. Den Messbefund Dris. XXXX bestreitet er hingegen nicht, sondern gibt an, dass er sich an Umfangdifferenzen erinnern könne. Vor dem Hintergrund des Untersuchungsbefundes Dris. XXXX ist eine maßgebende Besserung seit XXXX plausibel. Dass kein einschätzungswürdiges Nierenleiden mehr vorliegt, wurde nicht bestritten.
Zu 1.3.) Das durch die belangte Behörde von Amts wegen eingeholte Sachverständigengutachten Dris. XXXX weist als Untersuchungsdatum den XXXX auf.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache:
Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 2 Abs. 3 BEinstG gelten die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.
§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise).
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, wenn ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vorliegt, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Gemäß § 27 Abs. 1 BEinstG sind in am 1. September 2010 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, mit der Maßgabe anzuwenden, dass Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach § 14, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgesprochen wurde oder ein rechtskräftiger Bescheid nach den Bestimmungen der §§ 40ff des Bundesbehindertengesetzes vorliegt.
Da die von Amts wegen durchgeführte Nachuntersuchung am XXXX durchgeführt worden ist, war der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen.
Gemäß § 27 Abs. 1a BEinstG hat im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt - bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand - der festgestellte Grad der Behinderung unberührt.
Maßgebend für die Beurteilung, ob ein veränderter Gesundheitszustand vorliegt, ist der im Rahmen der persönlichen Untersuchung am XXXX erstellte Untersuchungsbefund, welcher dem letzten rechtskräftigen Bescheid der belangten Behörde vom XXXX zugrunde gelegt worden ist. Eine Verbesserung des Leidenszustandes konnte insofern objektiviert werden, als nunmehr die Bewegungseinschränkung des rechten Handgelenkes nicht mehr hochgradig ist und ein einschätzungswürdiges Nierenleiden nicht mehr vorliegt. Die Herabsetzung des Grades der Behinderung war daher zulässig.
Da eine einschätzungsrelevante Verbesserung des Leidenszustandes objektiviert worden ist sowie ein Grad der Behinderung in Höhe von 30 vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht mehr erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.
Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist. Vielmehr ist nach dem letzten Satz des § 14 Abs. 2 BEinstG in einem solchen Fall lediglich der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten auszusprechen (vgl. VwGH 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173).
Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Weiters kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Im Rahmen des Parteiengehörs hatte der Beschwerdeführer die Möglichkeit sich zu äußern bzw. Beweismittel vorzulegen. Die erhobenen Einwendungen und die vorgelegten Beweismittel waren allerdings nicht geeignet, relevante Bedenken an den sachverständigen Feststellungen hervorzurufen und konnten die gutachterlichen Beurteilungen sohin nicht entkräften. Der Beschwerdeführer wurde sowohl im behördlichen als auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren persönlich fachärztlich untersucht. Die vorgebrachten Argumente und vorgelegten Beweismittel wurden in den eingeholten Sachverständigengutachten berücksichtigt, soweit diese einschätzungsrelevante Aspekte enthalten bzw. noch aktuell sind. Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen worden ist.
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