BVwG I404 2122433-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.06.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:I404.2122433.1.00

Spruch

I404 2122433-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Markus HINTNER und Maria WODOUNIK als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch den XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX betreffend die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für XXXX nach nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit 21.10.2015 hat XXXX (in der Folge Antragsteller) an die Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG einen Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gem. § 12b Z 1 AuslBG gestellt. Dem Antrag legte er ein Vocational Training Certificate der American ORT International Cooperation (in der Folge: ORT) im Ausmaß von 550 Stunden vom 12.03.2014 bei. Angeschlossen wurde weiters eine Arbeitgebererklärung von XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer), mit der eine Entlohnung von € 2.350,-- in Aussicht gestellt wurde. Dieser Antrag samt Unterlagen sind beim Arbeitsmarktservice XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) am 23.10.2015 eingelangt.

2. Mit Schreiben vom 30.10.2015 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, dass anstelle der im Sinne des § 12b Z. 1 AuslBG erforderlichen 50 Punkte lediglich eine Punkteanzahl von 30 Punkten hätte errechnet werden können und forderte den Beschwerdeführer auf hierzu Stellung zu nehmen. Außerdem wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, zu der in der Arbeitgebererklärung fehlenden Beantwortung der Frage "Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht" Stellung zu nehmen.

3. Mit Schreiben vom 30.10.2015 teilte der Beschwerdeführer mit, der Antragsteller habe in Albanien im Rahmen einer 550 Stunden dauernden Spezialisierungsausbildung eine staatlich und auch international anerkannte Ausbildung zum Kellner und Barkeeper erfolgreich abgeschlossen. ORT sei eine international tätige und anerkannte Organisation sowie die einzige Ausbildungsmöglichkeit zum Kellner bzw. Barkeeper in der Region des Wohnsitzes des Antragstellers.

4. Mit Bescheid vom 19.11.2015 hat die belangte Behörde nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß 12b Z. 1 AuslBG den Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft im Unternehmen des Beschwerdeführers abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass im Zuge des Ermittlungsverfahrens festgestellt worden sei, dass statt der im Sinne des § 12b Z. 1 AuslBG erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten nur 30 Punkte angerechnet werden konnten.

5. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer rechtzeitig und zulässig Beschwerde erhoben und vorgebracht, dass für die Beurteilung der Qualifikation die Maßstäbe einer Fachkraft gemäß §12a AuslBG herangezogen worden seien, der beabsichtigte Arbeitnehmer jedoch als "sonstige Schlüsselkraft" und nicht als Fachkraft beantragt worden sei. Außerdem sei die Annahme der belangten Behörde, wonach der beabsichtigte Arbeitnehmer lediglich 30 der erforderlichen 50 Punkte erreiche, unrichtig. Aufgrund der speziellen Kenntnisse der Schlüsselkraft in der beabsichtigten Beschäftigung seien im Bereich "Qualifikation" zumindest 20 Punkte anzurechnen, womit sich eine Gesamtzahl von anrechenbaren Punkten in Höhe von zumindest 50 ergebe.

6. Mit Schreiben vom 02.03.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vor und brachte dazu zusammengefasst vor, dass auch für die Zulassung als sonstige Schlüsselkraft eine Qualifikation erforderlich sei, welche dem zeitlichen Umfang einer österreichischen Ausbildung wenigstens annähernd entspreche. In Österreich sei für die qualifizierte Tätigkeit als Kellner eine dreijährige Lehrausbildung vorgesehen. Der beabsichtigte Arbeitnehmer habe einen Kurs im zeitlichen Ausmaß von 550 Stunden beendet. Der zeitliche Umfang dieser Qualifikation könne lediglich mit einer Kurzausbildung im BFI oder WIFI verglichen werden.

Weiters führte die belangte Behörde aus, dass entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung für die Sprachkenntnisse keine Punkte vergeben werden könnten, betonte jedoch dass aufgrund des im Beschwerdeverfahrens bestehenden Neuerungs- bzw. Verschlechterungsverbotes der Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich sei.

7. Mit Schreiben vom 24.03.2016 äußerte sich der Beschwerdeführer zum Schreiben der belangten Behörde vom 02.03.2016 und brachte im Wesentlichen vor, dass der beabsichtigte Arbeitnehmer mit der über die Organisation ORT absolvierten Ausbildung zum Kellner die Voraussetzungen zur Berufsausübung in Albanien erfüllt habe, weshalb damit der Nachweis für die abgeschlossene Berufsausübung jedenfalls erbracht sei. Der von der belangten Behörde herangezogene Vergleich mit der in Österreich zu absolvierenden Lehre sei in Anbetracht der schwierigen Verhältnisse in Albanien sowie der Rechtsprechung, wonach keine bestimmte Form der Ausbildung verlangt werde, nicht nachvollziehbar. Außerdem sei die belangte Behörde an den nicht bekämpften Ausspruch im Bescheid hinsichtlich der vergebenen Punktezahl bei den Sprachkenntnissen gebunden und könne dahingehende Aussagen nicht revidieren.

8. Mit Schreiben vom 31.03.2016 wurde dem Beschwerdeführer seitens des Bundesverwaltungsgerichtes nochmalig die Möglichkeit zur Stellungnahme und Vorlage der notwendigen Nachweise einer abgeschlossenen Berufsausbildung binnen einer Frist von 2 Wochen eingeräumt. Der Beschwerdeführer äußerte sich zu diesem Schreiben nicht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Herr XXXX beantragte am 21.10.2015 bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft. Er ist XXXX Staatsbürger und am XXXX geboren. Er sollte im Unternehmen des Beschwerdeführers als Kellner tätig werden.

Zum Nachweis der Berufsausbildung wurde das Zeugnis "Vocational Training Certificate" der American ORT International Cooperation im Ausmaß von 550 Stunden vorgelegt.

2. Beweiswürdigung

Die Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Akt der belangten Behörde und sind soweit unstrittig.

Die Feststellungen zum Antrag wurden der im Akt einliegenden Kopie entnommen. Das Zeugnis über die absolvierte Ausbildung wurde vom Beschwerdeführer vorgelegt. Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben des BVwG vom 31.03.2016 ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass das vorgelegte Zeugnis nicht geeignet ist, einen Nachweis für eine mit einer dreijährigen Lehrausbildung vergleichbaren Berufsausbildung darzustellen. Der Beschwerdeführer hat sich jedoch zu diesem Schreiben nicht weiter geäußert und auch keine weiteren Unterlagen vorgelegt.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchteil A)

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei fachkundigen Laienrichter und einem Berufsrichter zu entscheiden.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.2. Zur Abweisung der Beschwerde:

3.2.1. Die wesentliche Bestimmung § 12 b AuslBG lautet wie folgt:

Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z. 1 AuslBG sind in der Anlage C wie folgt festgelegt:

Kriterien-Punkte

Qualifikation-maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder

spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in

beabsichtigter Beschäftigung-

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64

Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I

Nr. 120-

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären

Bildungseinrichtung mit dreijähriger

Mindestdauer-

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung-maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr)

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)-2

4

Sprachkenntnisse-maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren

Sprachverwendung auf einfachstem Niveau

oder

Englischkenntnisse zur selbständigen

Sprachverwendung

Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren

Sprachverwendung oder

Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen

Sprachverwendung-

10

15

Alter-maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre

bis 40 Jahre-20

15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und

Profisporttrainer/innen-75

20

erforderliche Mindestpunkteanzahl-50

3.2.2. Der Antragsteller beabsichtigt, im Unternehmen des Beschwerdeführers als Kellner tätig zu werden. Aus den Feststellungen geht hervor, dass der Antragsteller lediglich einen Kurs im zeitlichen Ausmaß von 550 Stunden in der Organisation American ORT am 12.03.2014 absolviert hat. Weitere Unterlagen wurden trotz ausdrücklicher Aufforderung durch das Gericht nicht vorgelegt.

Den Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet."

Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung iSd Anlage B einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.

Gleiches muss für das Erfordernis einer "abgeschlossenen Berufsausbildung" iSd Anlage C gelten, zumal sich weder aus den Erläuterungen noch aus dem systematischen Zusammenhang Anhaltspunkte ergeben, dass an die "abgeschlossene Berufsausbildung" iSd Anlage C geringere Anforderungen bestünden als an die "abgeschlossene Berufsausbildung" iSd Anlage B.

Gemäß § 1 der Restaurantfachmann-Ausbildungsordnung BGB. II Nr. 177/2005 ist der Lehrberuf Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau mit einer Lehrzeit von drei Jahren eingerichtet.

Das vorgelegte Vocational Training Certificate der Organisation American ORT, in welchem weder der genaue Ausbildungszeitraum noch die beruflichen Kompetenzen, welche die in Aussicht genommene Schlüsselkraft erworben hat, ersichtlich sind, kann nicht als Nachweis für eine einer dreijährigen Lehrausbildung vergleichbaren Berufsausbildung angesehen werden. Es können daher für das Kriterium "Qualifikation" der Anlage C keine Punkte vergeben werden.

Den Erläuterungen der Regierungsvorlage 1077 BlgNR 24. GP (S, 13 "Sonstige Schlüsselkräfte") zufolge soll das zusätzliche Kriterium "spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten" in der Anlage C alternativ zu einer abgeschlossenen Berufsausbildung gelten und sicherstellen, dass Profisportler, aber auch sonstige Spezialisten zugelassen werden können, die über keine formelle (Berufs)-Ausbildung verfügen. Das Vorliegen derartiger spezieller Kenntnisse oder Fertigkeiten in der beabsichtigten Beschäftigung, wie sie Profisportler und andere Spezialisten besitzen, wurde zu keinem Zeitpunkt behauptet und ist auch aus der Aktenlage nicht ersichtlich.

Mangels abgeschlossener Berufsausbildung oder spezieller Kenntnisse und Fertigkeiten iSd Anlage C erhält der Beschwerdeführer auch keine Punkte für eine "ausbildungsadäquate Berufserfahrung". Damit erzielt der Antragsteller jedenfalls nicht die erforderliche Mindestpunkteanzahl und war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

3.2.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Verhandlung

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Aus dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK (Art. 47 GRC) ist im Beschwerdefall auf den Umstand hinzuweisen, dass die Beschwerde von einem Rechtsanwalt und daher einem rechtskundigen Vertreter, erhoben wurde. Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat ein Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung bereits in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Ein solcher Antrag wurde im vorliegenden Beschwerdefall nicht gestellt. Zu den einen Entfall der Verhandlung nach Art. 6 EMRK rechtfertigenden Umständen gehört auch der (ausdrückliche oder schlüssige) Verzicht auf die mündliche Verhandlung. Nach der Rechtsprechung wird die Unterlassung eines darauf abzielenden Antrages von der Rechtsordnung unter bestimmten Umständen als (schlüssiger) Verzicht auf eine Verhandlung gewertet. Ein solcher Verzicht liegt zwar dann nicht vor, wenn eine unvertretene Partei weder über die Möglichkeit einer Antragstellung belehrt wurde, noch Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie von dieser Möglichkeit hätte wissen müssen (vgl. VfSlg. 16.894/2003 und 17.121/2004; VwGH 26.04.2010, 2004/10/0024; VwGH 12.08.2010, 2008/10/0315; VwGH 30.01.2014, 2012/10/0193). Dies ist hier aber angesichts des eingangs erwähnten Umstands eines rechtskundigen Vertreters und vor dem Hintergrund, dass der Sachverhalt unstrittig ist, nicht der Fall, so dass die unterbliebene Antragstellung im Beschwerdefall als schlüssiger Verzicht im Sinne der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK gewertet werden kann.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Entscheidung folgt in der entscheidungswesentlichen Frage der Mindestanforderungen einer abgeschlossenen Berufsausbildung in einem Mangelberuf der bereits oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die auf den vorliegenden Fall übertragbar ist.