BVwG W156 2120506-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.06.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W156.2120506.1.00

Spruch

W156 2120506-1/6E

Im Namen der Republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Herrn Dr. Peter Schnöller über die Beschwerde und den Vorlageantrag von KXXXX GmbH, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 04.01.2016, GZ 08114/XXXX, nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 14.04.2016 in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird abgewiesen.

B) Die Revision ist nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Am 15.01.2015 beantragte die KXXXX GmbH (Beschwerdeführerin) eine Beschäftigungsbewilligung für den kroatischen Staatsangehörigen KXXXX, geb. XXXX (Mitbeteiligter) für die berufliche Tätigkeit als Koch für eine Dauerbeschäftigung mit 40 Wochenstunden in Wien. Ergänzend wurde angeben, dass die perfekte Beherrschung der dalmatischen Küche erforderlich sei.

Im Zuge des Ersatzkräfteverfahrens wurden 24 Personen von der belangten Behörde vermittelt. Im Fall von 17 Personen erfolgte über die Ablehnung kein Feed-Back der Beschwerdeführerin.

2. Mit Bescheid vom 11.12.2015, GZ. 08114/ABB-Nr. XXXX, lehnte die belangte Behörde den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung "für die berufliche Tätigkeit als "Koch" gemäß § 4 Abs. 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) ab. Begründend wurde ausgeführt, dass der Regionalbeirat die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet hätte und auch keine der sonstigen in § 4 Abs. 3 AuslBG genannten Voraussetzungen vorliege.

3. Die Beschwerdeführerin erhob fristgerecht am 18.12.2015 Beschwerde. Darin führte sie aus, dass der Mitbeteiligte die Voraussetzungen für die Einstellung besitze, keiner der vermittelten Personen jedoch die Voraussetzungen für die Zubereitung von dalmatischen Speisen mitgebracht habe.

4. Mit Bescheid vom 04.01.2016 erließ die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung, mit welcher die Beschwerde abgewiesen wurde. Begründend wurde ausgeführt, dass kroatische Staatsangehörige aufgrund der Rechtslage keine Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen und daher zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit eine Arbeitsberechtigung benötigen würden. Da der Regionalberat die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet habe und auf die Arbeitnehmerin keiner der in § 4 Abs. 3 Z. 5-14 AuslBG angeführten Tatbestände zutreffe, Könne diese nicht erteilt werden. Es zeige die Argumentation keinen Sachverhalt auf, welcher aufgrund der geltenden Gesetzeslage eine Beschäftigungsbewilligung rechtfertige. Da laut den Angaben der Beschwerdeführer lediglich in deren Gesellschaft ein Inländer beschäftigt sei und diese zudem über keine Gewerbeberechtigung verfüge, sei somit das Erfordernis der Anstellung eines Chefkoches und eines Souschef nicht evident.

5. Am 12.01.2016 übermittelte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde einen Vorlageantrag. In diesem führte sie u.a. aus, dass ein konkreter Bedarf an der Einstellung des Mitbeteiligten bestehe. Mangels anderer einschlägiger Arbeitskräfte könne der Betrieb nur mehr abends aufrechterhalten werden. Derr Schluss in der Beschwerdevorentscheidung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschäftigungsbewilligung nicht vorlägen, könne nicht nachvollzogen werden.

6. Der Akt wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 02.02.2016 vorgelegt.

7. Am 14.04.2016 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung anberaumt. Die Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligte blieben der Verhandlung unentschuldigt fern.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Festgestellter Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin stellte den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Mitbeteiligten für eine Dauerbeschäftigung in Wien als Koch im Ausmaß von 40 Wochenstunden.

Im Ersatzkraftverfahren wurden 24 Personen zugewiesen, betreffend 17 wurde von der Beschwerdeführerin die Ablehnung nicht substantiiert begründet.

Dieser Antrag wurde dem zuständigen Regionalbeirat vorgelegt. Der Regionalbeirat wurde über sämtliche Akteninhalte informiert, insbesondere hinsichtlich der Tätigkeit als Koch. Er befürwortete die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt konnte aufgrund des vorgelegten Aktenkonvoluts festgestellt werden. Die Beschwerdeführerin machte von der Möglichkeit zur Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nicht Gebrauch machte und trat dem Vorbringen der belangten Behörde nicht entgegentrat.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu A) Abweisung

Die Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung in Bezug auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit für kroatische Staatsangehörige sind in § 32a Abs. 11 i.V.m. Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz geregelt:

Abs. 11: "Aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union, ABL. Nr. L 112 vom 24.04.2012 S. 10, gelten die Abs. 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt Kroatiens sinngemäß für Staatsangehörige der Republik Kroatien [...]"

Abs. 1: "Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union [...] genießen keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. l, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG."

Da kein Ausnahmetatbestand vorliegt, ist für den kroatischen Arbeitnehmer zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vorliegen.

Gemäß § 4 Abs. 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 die Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet (Z. 1) oder eine der Voraussetzungen der Ziffern 5 bis 14 vorliegt.

Im vorliegenden Fall ist es unstrittig, dass die Voraussetzungen der Ziffern 5 bis 14 nicht vorliegen. Die Ablehnung des gegenständlichen Antrags auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung stützt sich auf § 4 Abs. 3 AuslBG, ebenso die Abweisung der Beschwerde im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung.

Der Regionalbeirat wurde über sämtliche Akteninhalte, insbesondere die im Antrag angeführte Tätigkeit informiert und hat auf Basis dieser Informationen die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet. Eine Begründungspflicht für Entscheidungen des Regionalbeirates oder eine Möglichkeit zur Anfechtung bzw. Überprüfung ist gesetzlich nicht vorgesehen.

Zur Vorgängerbestimmung des § 4 Abs. 3 Z. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 28.2.2002, Zl. 99/09/0139) darüber hinaus unter Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs festgehalten:

"Bei der nach § 4 Abs. 6 Z. 3 lit. a AuslBG genannten Voraussetzung, dass der zuständige Regionalbeirat einhellig die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung zu befürworten hat, handelt es sich um eine Tatbestandsvoraussetzung, die von der Behörde, die über den Antrag zu entscheiden hat, nicht auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen ist (Hinweis VfGH E 12. Oktober 1990, G 146/90, V 211/90 = VfSlg. 12506)."

Ein gleichlautender Rechtssatz findet sich - unter Hinweis auf das zitierte Erkenntnis - auch in den Erkenntnissen des VwGH vom 06.11.2006, Zl. 2005/09/0100 und vom 15.9.2011, Zl. 2011/09/0017.

Die Arbeitsmarktprüfung (§ 4 Abs. 1 AuslbG) ist der Befassung des Regionalbeirats gemäß § 4 Abs. 3 Z 1 AuslbG vorgelagert und wurde von der belangten Behörde negativ beurteilt, da der konkrete Bedarf an einer Arbeitskraft aufgrund der fehlenden Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin und der vorliegenden Personalsituation als nicht gegeben erachtet.

In seinem Erkenntnis vom 21.01.1994, Zl. 93/09/0406 führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Verwaltungsbehörden nur die Einhaltung arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Normen im Verfahren zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu prüfen haben. Die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften falle nicht darunter. Unter Beachtung dieser Judikatur hat die belangte Behörde § 4 Abs. 1 AuslBG daher unrichtig ausgelegt und kann eine fehlende Gewerbeberechtigung, die im Übrigen im jetzigen Entscheidungszeitpunkt vorliegt, nicht zur Ablehnung im Beschwerdefall herangezogen werden.

Auch das Vorbringen, dass kein Bedarf an einer konkreten Stelle gesehen werde, kann eine Ablehnung nicht begründen, muss es doch in der unternehmerischen Verantwortung des zukünftigen Arbeitgebers liegen, den Bedarf an Personal zu bestimmen. Der Wortlaut des § 4b AuslBG sieht lediglich vor, dass die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zulässt, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

In seinem Erkenntnis vom 03.09.2002, Zl. 2001/09/0043, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass, wenn Ersatzkräfte, die das im Antrag enthaltene Anforderungsprofil erfüllen und zum bevorzugten Personenkreis des § 4b Abs. 1 Z.1 bis 3 AuslBG gehören, ohne Angabe triftiger Gründe abgelehnt werden, es nicht mehr darauf ankommt, dass der beantragte Ausländer die Qualifikation des § 4b Abs. 1 Z. 7 AuslBG aufweist, weil die in § 4b Abs. 1 AuslBG enthaltene Reihenfolge der zu vermittelnden Personenkreise eine bindende ist.

Die Bestimmung des § 4b Abs. 1 AuslBG bezweckt einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne (ausländische) Arbeitnehmer einen - aus welchen Gründen auch immer - zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Die Prüfung der Arbeitsmarktlage erübrigt sich indes dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird (VwGH vom 28.02.2002, Zlen. 99/09/0093 und 99/09/0039; vom 28.06.2007, Zl. 2005/09/0186; vom 15.05.2008, Zl. 2005/09/0106; vom 24.02.2011, Zl. 2011/09/0123; vom 24.01.2014, Zl. 2013/09/0070).

Im gegenständlichen Verfahren wurden die von der belangten Behörde angebotenen Ersatzkräfte ursprünglich zum überwiegenden Teil ohne Begründung abgelehnt und in der Beschwerde mit der pauschalierten Begründung, dass sie keine Ahnung von dalmatischer Küche hätten.

Es kann der belangten Behörde daher nicht entgegengetreten werden, wenn diese die Möglichkeit der Besetzung der offenen Stelle mit einer im österreichischen Arbeitsmarkt integrierten Arbeitskraft als nicht ausgeschlossen sieht und die der Befassung des Regionalbeirates vorgelagerte Arbeitsmarktprüfung negativ beurteilte, zumal der Beschwerdeführer eine weitere diesbezüglich Sachverhaltsfeststellung aufgrund des unentschuldigten Fernbleibens von der mündlichen Verhandlung verhinderte.

3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (siehe oben 3.1. VwGH 28.2.2002, Zl. 99/09/0139; VfGH E 12. Oktober 1990, G 146/90, V 211/90 = VfSlg. 12506; VwGH vom 06.11.2006, Zl. 2005/09/0100 und vom 15.9.2011, Zl. 2011/09/0017; vom 21.01.1994, Zl. 93/09/0406; vom 03.09.2002, Zl. 2001/09/0043; vom 28.02.2002, Zlen. 99/09/0093 und 99/09/0039; vom 28.06.2007, Zl. 2005/09/0186;

vom 15.05.2008, Zl. 2005/09/0106; vom 24.02.2011, Zl. 2011/09/0123;

vom 24.01.2014, Zl. 2013/09/0070). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.