BVwG W156 2110584-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.06.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W156.2110584.1.00

Spruch

W156 2110584-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra KREBITZ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter SCHNÖLLER über den Vorlagenantrag vom 22.06.2015 in Verbindung mit der Beschwerde vom 20.04.2015 von XXXX , Slowenien, vertreten durch RA Mag. Egmont NEUHAUSER, Rechtsanwalt in 3270 Scheibbs, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Neunkirchen vom 18.06.2015, GZ XXXX ABB-Nr. XXXX betreffend Ablehnung der Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung von I XXXX N XXXX , geb. XXXX , Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit 02.03.2015 meldete die Beschwerdeführerin eine Entsendung des

I XXXX N XXXX , geb. XXXX , StA Bosnien-Herzegowina, in Folge als Mitbeteiligter bezeichnet, gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung für den Zeitraum vom 02.03.2015 bis 31.08.2015.

2. Mit Bescheid vom 13.04.2015, GZ 08114 XXXX ABB-Nr. XXXX , wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 02.03.2015 auf Bestätigung der EU-Entsendung für den genannten Arbeitnehmer gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG abgelehnt und die Entsendung untersagt, weil der wahre wirtschaftliche Gehalt einer EU-Entsendung auf Grund des Vorliegens von Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 AÜG nicht gegeben sei. Der Bescheid wurde von der erstinstanzlichen Behörde dem Vertreter der Beschwerdeführerin per Post zugestellt und am 14.04.2015 von diesem übernommen.

3. Am 20.04.2015 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den genannten Bescheid. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitsleistungen nicht in den Betriebsräumlichkeiten der Werkbestellerin erbringe, weshalb schon aus diesem Grund der in § 4 Abs. 2 AÜG erforderliche Tatbestand, wonach die jeweiligen Arbeitsleistungen in den Betriebsräumlichkeiten des Werkbestellers zu erbringen seien, nicht gegeben sei.

4. Mit Bescheid vom 18.06.2015 wurde die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG iVm § 20f und § 18 Abs. 12 AuslBG abgewiesen und im Wesentlichen damit begründet, dass die kollektivvertraglichen Vorschriften im gegenständlichen Fall nicht eingehalten worden seien.

5. Mit Schreiben vom 22.06.2015 stellte die Beschwerdeführerin fristgerecht einen Antrag auf Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht.

6. Mit Erkenntnis vom 29.09.2015, Zl W156 2110584-1/3E, wurde der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

7. Mit Schreiben vom 11.11.2015 erhob die belangte Behörde auß0erordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

8. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.02.2016, Zlen. 2015/09/0115 bis 0124, wurde das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof aus:

"Das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes weicht von der hg. ständigen Rechtsprechung ab, was "Sache" des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, was für die Behörde erster Instanz die von ihr zu entscheidende Verwaltungssache ausmacht:

Im Antragsverfahren wird die Sache des Verwaltungsverfahrens durch den zugrundeliegenden Antrag abgesteckt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2000, 99/01/0397).

Für die Beurteilung des Charakters einer Eingabe ist ihr wesentlicher Inhalt, der sich aus dem gestellten Antrag erkennen lässt, und die Art des in diesem gestellten Begehrens maßgebend (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2003, 2002/17/0279, mwN).

Die Antragstellung determiniert grundsätzlich die Entscheidungskompetenz der Behörden. Dies ist aber nur dahingehend zu verstehen, dass mit der Antragstellung um Erteilung einer bestimmten behördlichen Entscheidung zum einen feststeht, um welches Verfahren es sich handelt, dass aber andererseits die beantragte Erledigung von der Behörde nach allen im jeweiligen Verfahren anzuwendenden Vorschriften zu prüfen ist. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes ist dort anzunehmen, wo sich aus einer Rechtsvorschrift ausnahmsweise die Verpflichtung des Antragstellers ableiten lässt, den Rechtsgrund seines Anspruches im Antrag zu nennen und damit die "Sache" des Verwaltungsverfahrens selbst auf diese Art einzugrenzen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. August 1996, 95/06/0200).

Nichts anderes gilt für eine Meldung, die Rechtsfolgen auszulösen im Stande ist und über die in einem gesetzlich bestimmten Verfahren abzusprechen ist.

"Sache" des Verfahrens der Behörde erster Instanz war demnach, über die (den Inhalt der) von der Erstmitbeteiligten erstattete(n) Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG abzusprechen. Welche Behörde hiefür zuständig ist, bestimmt unmissverständlich § 18 Abs. 12 AuslBG. Gegenständlich war dies die Revisionswerberin. Diese Behörde hatte zu prüfen, ob es sich tatsächlich um eine Entsendung von ausländischen Arbeitnehmern im Sinne des § 18 Abs. 12 AuslBG handelt oder nicht und ob die Bedingungen des § 18 Abs. 12 Z. 1 und 2 AuslBG eingehalten werden.

Das Bundesverwaltungsgericht hat aber ausgehend vom rechtlichen Ergebnis seiner Prüfung, dass es sich um Arbeitskräfteüberlassung handle, unzulässigerweise auf eine (im Nachhinein) eingetretene Unzuständigkeit der Revisionswerberin geschlossen. Eine solche Rechtsauffassung verbietet sich schon deshalb, weil sie zur Konsequenz hätte, dass für die Prüfung einer erstatteten Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG iVm § 18 Abs. 12 AuslBG (dahingehend, ob überhaupt eine Entsendung vorliegt) keine Behörde zuständig wäre. Die Zuständigkeit einer Behörde für die durch die Meldung ausgelöste Pflicht zur Entscheidung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG bleibt auch im Falle der Feststellung einer in Wahrheit vorliegenden Arbeitskräfteüberlassung nach dem AÜG (welche nach dem Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C-91/13 ohnehin nach den Gesichtspunkten des § 18 Abs. 12 Z. 1 und 2 AuslBG zu prüfen wäre) aufrecht, sowie auch die Zuständigkeit, vor ihrer Entscheidung zu klären, unter welchen Bedingungen die Beschäftigung der überlassenen (als entsendet anzusehenden) Arbeitnehmer (vgl. § 18 Abs. 12 Z. 1 und 2 AuslBG, das Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C-91/13, insbesondere dessen RNr. 55, 57 bis 59, und das dazu ergangene hg. Erkenntnis vom 21. April 2015, Ra 2015/09/0006, mit dem lediglich das Erfordernis einer Beschäftigungsbewilligung und anderer konstitutiv wirkender Bewilligungen oder Bestätigungen als nicht vereinbar mit dem EU-Recht erkannt wurde) in Österreich zulässig ist.

Die Revisionswerberin weist zu Recht auch darauf hin, dass die Entsendung in ihrer Beschwerdevorentscheidung vom 18. Juni 2015 nicht mit der Begründung untersagt wurde, dass Arbeitskräfteüberlassung vorliege, sondern dass eine Minderentlohnung der Arbeitnehmer gegeben sei. Damit hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht befasst.

Da das Bundesverwaltungsgericht die Rechtslage verkannte, erweist sich das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war. Darüber hinaus ist es mit einem Feststellungs- und Begründungsmangel in der Frage "Minderentlohnung" belastet.

9. Im fortgesetzten Verfahren erging mit Schreiben vom 21.04.2016 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, sämtliche der belangten Behörde im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens in slowenischer Sprache vorgelegten Unterlagen (Arbeitsvertrag, Lohnzettel, "Potrdilo o Prijavi", etc.) in beglaubigter deutscher Übersetzung zu übermitteln sowie sämtliche mit den Lohnzetteln korrespondierenden Lohnüberweisungen, aus denen auch das Überweisungsdatum für den verfahrensrelevanten Zeitraum ersichtlich ist, gesondert nach Arbeitnehmer.

10. Die Beschwerdeführerin erstattete keine Stellungnahme und legte auch die geforderten Nachweise nicht vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin mit Sitz in Slowenien ist auf Elektrotechnik spezialisiert und verfügt über eine entsprechende Gewerbeberechtigung "Elektrotechnik".

Die Beschwerdeführerin hat am 26.02.2015 mit der L XXXX GMBH mit Sitz in A XXXX einen Werkvertrag abgeschlossen, in dem die Beschwerdeführerin mit der Durchführung der Lieferung und Montage von beigestellten Komponenten eine Elektroinstallation im Krankenhaus XXXX , 2 XXXX N XXXX , P XXXX straße XXXX , beauftragt wurde.

Die L XXXX GmbH als Auftraggeberin ist im Besitz der Gewerbe "Radiomechanikergewerbe", " Konzession für das Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen gemäß § 323j Gew0 1973" und " Konzession zur Installation elektrischer Starkstromanlagen und -einrichtungen (Elektroinstallation) für die Oberstufe, das ist ohne Einschränkung der Leistung oder Spannung gemäß § 15 Abs.1 Ziffer 25 Gew0".

Am 02.03.2015 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Bestätigung der EU-Entsendung für I XXXX N XXXX gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG. Herr I XXXX N XXXX , Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, ist ständig bei der Beschwerdeführerin beschäftigt. Die Beschäftigung wurde als "Elektro Verkabelung und Montage" bezeichnet.

Die durch einen österreichischen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin erhobene (fristgerechte) Beschwerde bekämpft den gegenständlichen Bescheid inhaltlich substantiiert.

Dem Akt erliegen an die belangte Behörde übermittelte titulierte Unterlagen in slowenischer Sprache, unter anderem Lohnzettel für die Monate März bis April 2015.

Im März und April 2015 wurden 176 Arbeitsstunden für einen Bruttobetrag von EUR 1.821,86 verrechnet, ergibt einen Nettolohn in Höhe von EUR 1.183,89. Umgerechnet ergibt dies einen Stundenlohn von brutto EUR 10,35.

Die Entsendemeldung enthält ein Bruttostundenlohn von EUR 12,50. Umgerechnet auf 176 Arbeitsstunden ergibt dies einen Monatsgrundlohn von brutto EUR 2.200,-.

Gemäß dem anzuwendenden Kollektivvertrag für das Eisen- und Metallverarbeitende Gewerbe ist der kollektivvertragliche Mindestlohn der Lohngruppe 5 (Qualifizierter Arbeitnehmer) EUR 1.795,38 und der Lohngruppe 3 (Facharbeiter) EUR 2.015,12. Unter die Lohngruppe 5 fallen Arbeitnehmer mit einer Zweckausbildung, entsprechender Berufserfahrung und Verantwortung.

Weiters erliegen dem Akt im Rahmen des Vorlageantrages übermittelte Lohnzettel für April und Mai 2015, die nunmehr einen Bruttolohn für April 2015 für 160 Stunden Regelarbeit in Höhe von 3.040,00 und 16 Stunden Feiertagsarbeit in Höhe von EUR 304,00 samt Zuschlag für Dienstjahre in Höhe von 0,5 % (EUR 16,72), gesamt EUR 3.360,72 (Nettolohn von EUR 1.952,20) plus Diäten in Höhe von Euro 456,40 und für Mai 2015 für 160 Stunden in Höhe von EUR 3.040,00 und 8 Stunden Feiertagsarbeit in Höhe von EUR 152,00 samt Zuschlag für Dienstjahre in Höhe von 0,5 % (EUR 15,96), gesamt EUR 3.207,96 (Nettolohn EUR 1.881,98) plus Diäten in Höhe von EUR 456,40 ausweisen.

Eine Geschäftstätigkeit in Slowenien der Beschwerdeführerin und Einhaltung der kollektivvertraglichen Vorschriften konnte nicht festgestellt werden.

2. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt. Einsicht wurde genommen in den angefochtenen Bescheid sowie die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde, die Beschwerde und die Unterlagen aus dem Verfahrensakt, darunter auch der von der Beschwerdeführerin mit der L XXXX GMBH abgeschlossene Werkvertrag.

Aus dem Gerichtsakt ergibt sich, dass die Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes zur Nachreichung von Unterlagen, die insbesondere das Einhalten der kollektivvertraglichen Bestimmungen belegen, von der Vertreterin der beschwerdeführenden Gesellschaft nachweislich am 21.04.2016 per ERV übermittelt wurde und bis dato unbeantwortet blieb.

Dem Vorbringen, dass beide übermittelten Lohnzettel inhaltlich identisch seine, sofern die belangte Behörde die erstübermittelten übersetzt hätte, kann nicht gefolgt werden, da aus beiden eindeutig das Entgelt in brutto (slowenisch bruto) und in netto (slowenisch neto) hervorgeht und die im Beschwerdevorverfahren vorgelegten Lohnunterlagen für April nicht mit den ursprünglichen ident sind. Es ist daher der belangten Behörde zuzustimmen, dass geänderte Lohnzettel zur Erlangung der Entsendebetätigung vorgelegt wurden. Dafür spricht auch, dass weder die der belangten Behörde in slowenischer Sprache vorgelegten Unterlagen in Übersetzung dem Bundesverwaltungsgericht übermittelt wurden noch Nachweise, dass der mitbeteiligten Partei das im Entsendeantrag genannte Entgelt für Facharbeiter in Höhe von EUR 12,50 überwiesen wurde.

Es kann daher der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn diese eine Minderentlohnung angenommen hat.

3. Rechtliche Beurteilung:

Rechtliche Grundlagen:

Gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer eine Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Gemäß § 7b Abs. 1 Z1 AVRAG hat ein/e Arbeitnehmer/in, der/die von einem/einer Arbeitgeber/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen von vergleichbaren Arbeitgebern/Arbeitgeberinnen gebührt (ausgenommen Beiträge nach § 6 BMSVG und Beiträge oder Prämien nach dem BPG);

Gemäß § 7b Abs. 1 Ziff. 4 AVRAG hat ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat des EWR als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf Bereithaltung der Aufzeichnung im Sinne der Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/5 3 3/EWG) in Österreich durch den Arbeitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten.

Gemäß § 7d AVRAG haben alle Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich (also sowohl Arbeitgeber mit Sitz in einem Drittstaat als auch jene mit Sitz in einem EWR-Mitgliedstaat und in der Schweiz) jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen binnen 24 Stunden nachweislich zu übermitteln. Hat der Arbeitgeber einen Beauftragten bestellt, so trifft die Verpflichtung diesen.

3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde

Gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des EWR zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts- Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Ob die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden, ist durch Einsichtnahme in die Unterlagen gemäß § 7d AVRAG zu prüfen.

Diese wurden in slowenischer Sprache vorgelegt. Den Unterlagen ist zu entnehmen, dass der entsandten Arbeitnehmer in den Monaten März und April 2015 einen Monatsbruttogrundlohn von 1.821,86 erhalten hat. Dies entspricht einem Bruttostundenlohn von 10,35.

Der in den Entsendemeldungen angegebene Bruttostundenlohn von EUR 12,50 entspricht gemäß dem anzuwendenden Kollektivvertrag der Entlohnung für einen Facharbeiter.

Da der auf den Entsendemeldungen angegebene Bruttostundenlohn nicht zur Auszahlung gelangte, sondern der Mitbeteiligte mit einem geringeren Betrag, als angegeben, entlohnt wurde, ist daher als erwiesen anzusehen, dass die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen, im Speziellen, die kollektivvertraglichen Vorschriften in dem gegenständlichen Fall nicht eingehalten wurden. Damit ist eine Grundvoraussetzung des § 18 Abs. 12 AuslBG nicht erfüllt.

Gegenteiliges konnte im weitergeführten Verfahren mangels Mitwirkung der Beschwerdeführerin nicht festgestellt werden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 08.08.2008, Zl. 2007/09/0339 ausführt, korrespondiert mit der amtswegigen Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung die Pflicht der Parteien, an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken. Die Offizialmaxime entbindet daher die Parteien nicht davon, durch substantiiertes Vorbringen bzw. Vorlage von Urkunden oder Unterlagen zur Ermittlung des Sachverhaltes beizutragen, wenn es einer solchen Mitwirkung bedarf. Dort, wo es der Behörde nicht möglich ist, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei festzustellen, ist von einer Mitwirkungspflicht der Partei auszugehen, was insbesondere bei jenen betriebsbezogenen und personenbezogenen Umständen der Fall sein wird, deren Kenntnis sich die Behörde nicht von Amts wegen verschaffen kann

Dieser Mitwirkungspflicht ist die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen, indem sie trotz entsprechender Aufforderung keine Nachweise über die Einhaltung der kollektivvertraglichen Bestimmungen erbrachte.

Anhaltspunkte dafür, dass die übermittelte Aufforderung nicht rechtswirksam zugestellt worden wäre, liegen nicht vor. Das Schriftstück wurde nachweislich der Vertreterin der beschwerdeführenden Gesellschaft zugestellt.

In Ergänzung darf auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 18 Abs. 12 AuslBG hingewiesen werden, wonach Voraussetzung für die Erlangung einer EU-Entsendebestätigung ist, dass die Ausländer zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung in Erfüllung eines dem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR erteilten Auftrages entsandt werden. Dies entspricht der Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 96/71/EG (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).

Die Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit hat am 12.06.2009 den Beschluss Nr. A2 zur Auslegung des Art. 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften gefasst (2010/C 106/02). Im 5. Erwägungsgrund führt die Verwaltungskommission aus, dass "als zweite ausschlaggebende Voraussetzung für die Anwendung des Art. 12 Abs. 1 dieser Verordnung [...] eine Bindung zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist, bestehen [muss]. Die Möglichkeit der Entsendung muss daher auf Unternehmen beschränkt sein, die ihre Tätigkeit normalerweise im Gebiet des Mitgliedstaats ausüben, dessen Rechtsvorschriften der entsandte Arbeitnehmer weiterhin unterliegt. Es wird davon ausgegangen, dass dies nur für die Unternehmen gilt, die gewöhnlich nennenswerte Tätigkeiten im Mitgliedstaat ihres Sitzes verrichten." Unter der Nummer 1 dieses Beschlusses wird ausgeführt, dass erforderlichenfalls oder im Zweifelsfall zur Feststellung, ob ein Arbeitgeber gewöhnlich eine nennenswerte Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedstaats verrichtet, in dem er niedergelassen ist, "dabei u.a. der Ort, an dem das Unternehmen seinen Sitz und seine Verwaltung hat, die Zahl der im Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte bzw. in dem anderen Mitgliedstaat in der Verwaltung Beschäftigten, der Ort, an dem die entsandten Arbeitnehmer eingestellt werden, der Ort, an dem der Großteil der Verträge mit den Kunden geschlossen wird, das Recht, dem die Verträge unterliegen, die das Unternehmen mit seinen Arbeitnehmern bzw. mit seinen Kunden schließt, der während eines hinreichend charakteristischen Zeitraums im jeweiligen Mitgliedstaat erzielte Umsatz sowie die Zahl der im entsendenden Staat geschlossenen Verträge" zu berücksichtigen sind, wobei diese Aufstellung nicht erschöpfend ist, da die Auswahl der Kriterien vom jeweiligen Einzelfall abhängt, und auch die Art der Tätigkeit, die das Unternehmen im Staat der Niederlassung ausübt, zu berücksichtigen ist.

Im Urteil C-168/04 Kommission/Österreich vom 21.09.2006 hat der EuGH festgehalten, dass ein Mitgliedstaat kontrollieren darf, ob ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und von dort Arbeitnehmer aus einem Drittstaat entsendet, den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu einem anderen Zweck als dem der Erbringung der betreffenden Dienstleistung nutzt, beispielsweise dazu, sein Personal kommen zu lassen, um Arbeitnehmer zu vermitteln oder Dritten zu überlassen (ebendort, Rz 56).

Der Mitwirkungspflicht ist die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen, indem sie trotz entsprechender Aufforderung keinen Nachweis darüber erbrachte, dass sie in Slowenien, dem Staat ihres Betriebssitzes, eine über eine interne Verwaltungstätigkeit hinausgehende nennenswerte Geschäftstätigkeit ausübt.

Mangels Nachweises der Einhaltung der kollektivvertraglichen Bestimmungen und zusätzlich mangels Nachweises einer im Sitzstaat ausgeübten nennenswerten Geschäftstätigkeit ist daher davon auszugehen, dass die in § 18 Abs. 12 AuslBG geforderten Voraussetzungen nicht eingehalten wurden, weswegen die Ablehnung der EU-Entsendebestätigung sowie die Untersagung der Entsendung durch die belangte Behörde zu Recht erfolgte und die Beschwerde dagegen als unbegründet abzuweisen ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Aus der unter Punkt 3.2 angeführten höchstgerichtlichen Judikatur ergibt sich, dass die gegenständliche Entscheidung nicht von dieser Rechtsprechung abweicht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.