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I403 2117835-1•BVwG I403 2117835-1
I403 2117835-1Bundesverwaltungsgericht30.05.2016
Behindertenpass, Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten,<br/>Teilstattgebung, Zusatzeintragung
I403 2117835-1/16E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Vorsitzende, den Richter Mag. Gerhard KNITEL sowie den fachkundigen Laienrichter Regierungsrat Johann PHILIPP als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gernot AMOSER, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, XXXX , vom 29.09.2015 (GZ. 3325290353) betreffend die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses und auf Eintragung des Zusatzvermerkes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
I. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetzes (VwGVG) idgF. stattgegeben und festgestellt, dass der Grad der Behinderung (GdB) sechzig (60) von Hundert (vH) beträgt. Die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses liegen vor.
II. Die Voraussetzungen für die Eintragung des Zusatzvermerkes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen nicht vor.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Der Beschwerdeführer, Herr XXXX , hatte am 23.03.2009 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gestellt. Auf Basis einer persönlichen Begutachtung wurde am 08.06.2009 ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Innere Medizin erstellt, das unter Anwendung der damals gültigen Richtsatzverordnung zum folgenden Ergebnis kam:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der tatsächlich bestehenden funktionellen Einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr. der RS
GdB
1
Darmerkrankung mit Gelenksbeteiligung (Colitis ulcerosa mit Polyarthritis inkl. degenerativer Wirbelsäulenveränderungen) Begründung: Der Rahmensatz wurde gewählt, da trotz medikamentöser Kombinationstherapie deutliche rezidivierende Beschwerden von Seiten der Grunderkrankung, aber auch Gelenksbeschwerden mit Funktionseinschränkung
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Die Sachverständige kam somit zum Schluss, dass ein Gesamtgrad der Behinderung von 60% vorliege. Die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde als gegeben angenommen. Eine Nachuntersuchung in 24 Monaten wurde empfohlen, da eine Besserungsfähigkeit durch Optimierung der medikamentösen Therapie möglich sei.
2. Der Beschwerdeführer legte in der Folge Befunde in Bezug auf eine Stuhlinkontinenz vor und ersuchte um nochmalige Überprüfung in Bezug auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. Dem Beschwerdeführer wurde am 22.09.2009 ein Behindertenpass ausgestellt, in welchem ein Grad der Behinderung von 60 von Hundert und die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgestellt wurden.
3. Das Bundessozialamt veranlasste im Februar 2012 eine Nachuntersuchung unter Anwendung der Einschätzungsverordnung. Das Ergebnis der aktenmäßigen Begutachtung durch eine Ärztin (die Fachrichtung ist dem Gutachten nicht zu entnehmen) am 21.02.2012 ergab, dass zum Vorgutachten keine Änderung eingetreten sei. Hinsichtlich der ergänzenden Frage des Bundessozialamtes, ob die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel weiterhin gegeben sie, stellte die Sachverständige mit ergänzendem Gutachten vom 27.03.2012 fest, dass diese weiterhin gegeben sei, dass diesbezüglich aber eine Nachuntersuchung in 3 Jahren empfohlen werde.
4. Am 16.02.2015 stellte der Beschwerdeführer, nunmehr beim Sozialministeriumservice, XXXX , einen Antrag auf Verlängerung des befristeten Behindertenpasses und auf Vornahme der Zusatzeintragungen "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" und "Krankendiätverpflegung". Er legte dem Antrag einen Nachweis der Pensionsversicherungsanstalt über den Bezug einer Berufsunfähigkeitspension bei sowie ein ärztliches Attest eines Arztes für Allgemeinmedizin vom Februar 2015, in welchem dieser erklärte, dass die Diagnosen und Symptome unverändert seien. Das Sozialministeriumservice gab ein Gutachten zur Frage der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bei einer Sachverständigen aus dem Bereich der Allgemeinmedizin und Kinder- und Jugendheilkunde, Dr. XXXX, in Auftrag. Nach einem Telefonat mit dem Beschwerdeführer am 16.03.2015 kam die Sachverständige in ihrem Gutachten vom selben Tag zum Ergebnis, dass sich die Stuhlfrequenz und -konsistenz deutlich gebessert habe, so dass keine Stuhlinkontinenz mehr gegeben sei und die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel daher nicht mehr vorliege. Ansonsten habe sich keine Änderung gegenüber dem Vorgutachten ergeben, es liege weiterhin eine Darmstörung vor, die mit einem Grad der Behinderung von 60 von Hundert zu bewerten sei.
5. Der Beschwerdeführer brachte am 23.03.2015 verschiedene Befunde beim Sozialministeriumservice in Vorlage, wobei alle Befunde aus den Jahren 2008 bis 2013 datierten. Darunter befanden sich auch Befunde zu orthopädischen Leiden bzw. einem Hörleiden. Von Seiten des Sozialministeriumservice wurde in der Folge ein weiteres Gutachten in Auftrag gegeben, das sich umfassend auch mit dem Gesamtgrad der Behinderung auseinandersetzen sollte. Es wurde wiederum Dr. XXXX , jene Ärztin für Allgemeinmedizin und Kinder- und Jugendheilkunde, welche im März 2015 das unter Punkt 4 dargestellte Gutachten verfasst hatte beauftragt. Mit Aktengutachten vom 02.06.2015 kam die Sachverständige zu folgendem Ergebnis:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der tatsächlich bestehenden funktionellen Einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB
1
Chronische Darmstörung mittleren Grades mit chronischen Schleimhautveränderungen Begründung: Colitis ulcerosa, Erstdiagnose 04/2007. Z.n. Remicadetherapie. Laut den letzten vorliegendem Arztbriefen der gastroenterologischen Ambulanz XXXX vom 14.05.2014 und vom 29.10.14 befindet sich der Patient erfreulicher Weise unter der Kombinationstherapie mit Azathioprin und Adalimubab in Vollremission und berichtet über ausgezeichnetes Befinden bzgl. der chronisch entzündlichen Darmerkrankung und befindet sich in einem guten Ernährungszustand. Daher ist im letzten Arztbrief vom 29.10.14 aufgrund des stabilen Verlaufes sogar eine Dosisreduktion der Therapie mit dem Biologikum (Adalimumab) geplant. Die Wirbelsäulenbeschwerden werden als vermutlich vertebragen gedeutet und nicht als extra intestinale Manifestation der chronisch entzündlichen Darmerkrankung bzgl. welcher sich der Patient in Vollremission befindet. Obwohl der Patient bzgl. der chronisch entzündlichen Darmerkrankung seit längerem völlig beschwerdefrei ist, wird aufgrund der aktuell noch nötigen Biologikatherapie (Reduktion geplant) diese RSP mit unterem RS gewählt.
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Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule mittleren Grades Begründung: Fortgeschrittene radiologische Veränderungen im Bereich der Halswirbelsäule mit rezidivierenden Schmerzepisoden. Keine neurologischen Ausfälle. Kein andauernder Therapiebedarf. Daher unterer RS.
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Einschränkung des Hörvermögens Begründung: im Tonaudiogramm vom 2.3.2015 Hörverlust von 30% rechts und 25% links, somit gering gradige Schwerhörigkeit bds. und somit RS laut Tabelle 15%, wird zugunsten des Patienten auf 20% aufgerundet.
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Mäßige Arterielle Hypertonie Begründung: Einstellung mit einem Angiotensi-Il- Rezeptorantagonisten sowie einem Betablocker. Daher Wahl dieser RSP. Fixer RS.
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Gesamtgrad der Behinderung 30 v. H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wurde angegeben:
"Leiden 1 (Darm) wird durch Leiden 2 (Wirbelsäule), Leiden 3 (Hörvermögen) sowie Leiden 4 (Blutdruck) nicht weiter erhöht, da keine negative wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht, alle 4 Leiden betreffen ein anderes Organsystem. Bzgl. Leiden 1, der Darmerkrankung befindet sich der Patient laut Arztbriefen vom Mai und Oktober 2014 in stabiler anhaltender Vollremission und die Gelenksbeschwerden werden nicht der chronisch entzündlichen Darmerkrankung zugeordnet, daher besteht sicherlich keine negative Leidensbeeinflussung zwischen Leiden 1 (der Darmerkrankung bzgl. derer der Patient völlig beschwerdefrei ist und daher sogar eine Reduktion der Therapie geplant ist) und Leiden 2 (der mäßiggradigen Abnützungen der Wirbelsäule, wobei hier nur ein radiologischer Befund der Halswirbelsäule vorliegt)."
Die Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten lautete:
"Zur Erstellung des Vorgutachtens vom 16.3.15 wurde für den Zeitraum vom Feber 2012 (Erstellung des letzten Sachverständigengutachtens) bis zur erneuten Antragstellung am 11.2.15 nur ein einziger Befund, nämlich ein 8-zeiliges Attest des Hausarztes vom Feber 2015 eingebracht, in diesem wurde angegeben, dass unverändert dieselben Diagnosen vorliegen und auch unter Humira weiterhin eine erhöhte Stuhlfrequenz, zum Teil blutig schleimige Stühle und schmerzhafte krampfartige abdominelle Beschwerden auftreten. Daher wurde im Gutachten vom 16.3.15 das Leiden 1 weiterhin mit einem GdB von 60% eingestuft. - Mit dem erneuten Antrag wurden nun zahlreiche alte Befunde, aber auch zwei aktuelle Arztbriefe der gastroenterologischen Ambulanz der Inneren Medizin vom Mai 2014 und vom Oktober 2014 eingebracht, in denen beschrieben wird, dass sich der Patient bzgl. der Colitis ulcerosa erfreulicherweise in stabiler anhaltender Vollremission befindet, bzgl. der chronisch entzündlichen Darmerkrankung beschwerdefrei ist und auch die Gelenksbeschwerden als vertebragen bedingt zu betrachten sind und nicht durch die chronisch entzündlichen Darmerkrankung bedingt sind. Daher wurde im Oktober 2014 sogar eine Reduktion der Therapie mit dem Biologikum empfohlen. Daher liegt aktuell bzgl. der chronisch entzündlichen Darmerkrankung sicherlich kein höherer GdB als 30% vor (Die Befunde der gastroenterologischen Ambulanz der Klinik Innsbruck sind ohne jeden Zweifel für die Beurteilung ausschlaggebend und nicht das Attest des Hausarztes vom Feber 2015, welches sich von dem Hausarztattest vom 2.2.2012 kaum unterscheidet.).
Die Gelenksbeschwerden wurden als eigenes Leiden angeführt, ebenso das Hörleiden und die Hypertonie aufgrund der neu eingebrachten Befunde in die Leiden mitaufgenommen. Sie erhöhen den GdB des Leidens 1 aber nicht."
Die Sachverständige kam darüber hinaus zum Ergebnis, dass die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel zumutbar sei. Der Beschwerdeführer sei bezüglich der chronisch entzündlichen Darmerkrankung völlig beschwerdefrei und die Einschränkungen durch die degenerative Wirbelsäulenveränderung seien nicht so ausgeprägt, dass ihm das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Überwinden von Stufen bzw. das Ein- und Aussteigen sowie Stehen nicht zumutbar wären. Eine schwere Erkrankung des Immunsystems liege nicht vor.
6. Das Ergebnis des Sachverständigengutachtens sowie der Umstand, dass geplant sei, keinen neuen Behindertenpass auszustellen, wurden dem Beschwerdeführer im Wege des Parteiengehörs mit Schreiben des Sozialministeriumservice vom 17.06.2015 zur Kenntnis gebracht. Der Beschwerdeführer legte am 26.06.2015 eine Vollmacht für die Vertretung durch Rechtsanwalt Dr. Gernot AMOSER vor und legte im Wesentlichen Folgendes dar:
"Während im Vorgutachten vom 16.03.2015 die Sachverständige noch einen GdB von 60% attestiert, wird in der nunmehrigen Stellungnahme eine Verringerung dieses Grades der Behinderung von 60% auf 30% attestiert.
Begründet wird dies mit dem Inhalt zweier medizinischer Unterlagen, welche aus dem Zeitraum vor Erstellung des Vorgutachtens datieren, nämlich zwei Arztbriefe der gastroenterologischen Ambulanz der inneren Medizin vom Mai 2014 und Oktober 2014.
Abgesehen davon, dass dies eine absolut nicht nachvollziehbare Vorgangsweise ist, unterliegt die Gutachterin sowohl bei der Beurteilung der vorgenannten beiden Urkunden, als auch beider daraus resultierenden Herabsetzung des GdB einem wesentlichen Irrtum.
Ursprünglich erhielt der Beschwerdeführer über die Dauer von 7 Jahren das Biologika-Medikament "Remicade". Im Juni 2012 wurde das Medikament wegen Remission abgesetzt. Im März 2013 begann ein starker Schub (aktive Colitis) mit schweren Entzündungen. Sodass mit der Remicadetherapie wieder begonnen wurde. Remicade hat jedoch wegen "Medikamentenversagen" nicht mehr angesprochen, sodass im Juni 2013 eine Umstellung auf Humira mit Startdosierung (160mg und 80 mg) und danach auf Erhaltungsdosis von 40mg. Da jedoch weitere Entzündungen und starke Blutbeimengungen vorhanden waren, wurde die Dosis wiederum auf 80mg erhöht. Nach Besserung der Entzündungen wurde im Mai 2014 auf die Erhaltungsdosis von 40mg "reduziert!". Die Vollremission ist nur mit Medikamenten möglich.
Exakt diese Reaktion von der schubbegründeten verdoppelten auf die übliche Menge von 40mg, war mit der von der Gutachterin im Oktober 2014 festgehaltenen Reduktion der Therapie mit dem Biologikum gemeint, bzw. wurde diese Reduktion auf die ursprünglich vor dem Schub vorhandene Therapie attestiert.
Jener Zustand, welcher vor dem intensiven und lange andauernden Schub bestand, wurde mit 60% GdB bewertet, sodass, nach Abklingen der Schubwirkung samt Entzündungen und Blutbeimengungen, die Reduktion wiederum auf das Ausmaß der Normalbehandlung und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes keinesfalls eine Verringerung des Prozentsatzes von 60% auf 30% rechtfertigt.
Es handelt sich entweder um einen Irrtum der Gutachterin oder um eine mangelnde Abklärung des tatsächlichen Sachverhaltes, sodass das vorliegende Aktengutachten keine taugliche Bewertungsgrundlage darstellt.
Weiters erachtete der Beschwerdeführer die Trennung der chronischen Darmstörung mit den ebenso medizinisch dokumentierten schweren Muskel- und Gelenkseinschränkungen, verbunden mit enormen Schmerzen, als medizinisch nicht gerechtfertigt.
Es besteht sehr wohl ein kausaler bzw. wechselseitiger Zusammenhang zwischen der Darmerkrankung und den Gelenksbeschwerden bzw. Gelenksschmerzen:
Dass die Gelenksschmerzen und muskulären Beeinträchtigungen exakt mit der Einnahme der Medikamente gegen die chronische Darmstörung aufgetreten sind, stellt keinen zeitlichen Zufall dar. Vielmehr handelt es sich um geradezu typische Nebenwirkungen, welche von den vom Beschwerdeführer einzunehmenden Medikamenten hervorgerufen werden.
Sohin besteht sehr wohl ein kausaler bzw. wechselseitiger Zusammenhang zwischen der durch die chronische Darmstörung hervorgerufenen Beeinträchtigung und der Beeinträchtigung aufgrund der Gelenksbeschwerden, sodass diese nicht getrennt, sondereinheitlich zu sehen und auch zusammen zu bewerten sind.
Gänzlich außer Acht gelassen wird in der Begutachtung die psychischen Komponente bzw. die psychische Belastung der Krankheit, welche nunmehr ein gesonderte fachärztliche Betreuung des Beschwerdeführers notwendig gemacht hat.
Das vorliegende medizinische Sachverständigengutachten erweist sich daher in mehrfacher Hinsicht als keine taugliche Grundlage zur Einstufung des Grades der Behinderung.
Vielmehr kann durch einen sachgemäße und dem Stand der Medizin entsprechende Begutachtung nachgewiesen werden, dass nicht nur keine Verringerung des Grades der Behinderung, sondern sogar eine Erhöhung derselben vorliegt, welche nicht nur die Ausstellung des Behindertenpasses, sondern auch die Zusatzeintragung, da eine erhebliche Einschränkung der Funktion der unteren Extremitäten, eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit und eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vorliegen.
Diesbezüglich wird auch die gutachterliche Feststellung bekämpft, wonach keine schwere Erkrankung des Immunsystems vorliegt (Gutachten, Seite 4). Der Beschwerdeführer ist seit 07.05.2011 in einer Studie für Colitis-Ulcerosa Patienten (Opus-Register). Diese wird von Prof. Dr. W. V. (Vorstand Innere Medizin II- somit auch von der Gastroenterologie) geleitet und betreut.
Aufgrund der inhaltlichen Unrichtigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens stellt der Beschwerdeführer daher den Antrag auf Einholung eines alternativen bzw. zweiten Sachverständigengutachtens, bei dessen Erstellung der Beschwerdeführer auch in rechtskonformer Weise angehört werden möge und bei dessen Erstellung weiters auch sämtliche medizinische Unterlagen umfassend und richtig bewertet werden mögen.
Die Aufnahme dieses Gutachtens erweist sich daher insofern als rechtlich relevant, als dadurch nachgewiesen werden kann, dass sich der Grad der Behinderung nicht verringert hat, der Beschwerdeführer daher sehr wohl einen Behindertenausweis (und darüber hinausgehend eine Parkkarte etc.) zustehen und darüber hinaus auch die bisher vorhandene Zusatzeintragung weiterhin gerechtfertigt ist."
7. In der Folge wurde der Beschwerdeführer im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung vom Sozialministeriumservice mit Schreiben aufgefordert, innerhalb von zwei Wochen aktuelle Befunde vorzulegen. Am 18.08.2015 wurden die folgenden Befunde vorgelegt:
Ärztliches Attest von XXXX vom 30.07.2015
Fachärztlicher Befundbericht von XXXX vom 14.07.2015
Röntgenbefund vom 10.02.2015
Abschlussbefund vom 03.10.2008
Ein Termin für die Kontrolle in der Gastroenterologie habe erst für 21.10.2015 anberaumt werden können. Es wurde wiederholt, dass ein gutachterlich festgestellter Grad der Behinderung nicht nachträglich reduziert werden könne, wenn sich die Fakten seit der Begutachtung nicht geändert hätten.
8. In einem weiteren Schriftverkehr zwischen dem Sozialministeriumservice und dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers am 25.08.2015 per Email wurde ausgeführt, dass die Einholung eines alternativen Gutachtens beantragt werde; zudem wurde eine Bestätigung der Universitätsklinik XXXX vom 24.08.2015 vorgelegt, dass der Beschwerdeführer weiterhin die Standardmedikation (40mg Humira alle 2 Wochen) erhalte.
9. Das Sozialministeriumservice leitete die neu vorgelegten Befunde neuerlich an XXXX weiter, welche in einem neuen Aktengutachten vom 03.09.2015 wiederum zum Schluss kam, dass beim Beschwerdeführer ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 von Hundert vorliege.
10. Mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 26.09.2015 wurde der Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß §§ 40, 41 und 45 des Bundesbehindertengesetzes abgewiesen und auf die Sachverständigengutachten vom 02.06.2015 und vom 03.09.2015 verwiesen. Der Bescheid wurde am 06.10.2015 zugestellt. Eine Bescheinigung, dass der Beschwerdeführer Krankendiätverpflegung benötige, wurde dem Beschwerdeführer zur Vorlage beim Finanzamt übermittelt.
11. Dagegen erhob der Beschwerdeführer im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung am 17.11.2015 in offener Frist Beschwerde und legte nach Darlegung des Sachverhaltes im Wesentlichen Folgendes dar:
"BESCHWERDEGRÜNDE:
Der Bescheid wird insofern bekämpft, als er den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenausweises ablehnt. Der Bescheid leidet unter einem wesentlichen Verfahrensmangel, da die vom Antragsteller beantragten Beweismittel, insbesondere ein fachkundiges Sachverständigengutachten nicht eingeholt wurden und die Entscheidung auf Basis eine nicht fachkompetenten und inhaltlich unrichtigen Gutachtens, sohin auf nicht zutreffenden medizinischen Unterlagen getroffen wurde.
Wäre dem Antrag auf Einholen eines fachkundigen Sachverständigengutachtens stattgegeben worden, hätte dieses auf Basis der vorliegenden körperlichen und psychischen Beeinträchtigungen zu einer Behinderteneinstufung von jedenfalls 60%, sohin auch zur Stattgebung des Antrages geführt. Es liegt daher eine entscheidungswesentliche Mangelhaftigkeit vor.
Aber selbst auf Basis der vorliegenden medizinischen Unterlagen wäre dem Antrag stattzugeben gewesen, da die verschiedenen körperlichen Beeinträchtigungen nicht getrennt, sondern als kausal zusammenhängend und sich gegenseitig bedingend zu werten sind, sodass die einzelnen Einstufungen der Grade der Behinderung zusammenzurechnen, und nicht - wie im bekämpften Bescheid - unabhängig voneinander, zu werten sind. Die Zusammenrechnung der Behindertengrade hätte zu einer Antragstattgebung geführt.
Weiters liegt ein Vorbescheid vor, welches einen GdB von 60% attestiert. Es gilt als amtsbekannt, dass bei der vorliegenden Krankheit, eine dauerhafte Verbesserung nicht eintreten kann, sodass der Bescheid auch diesbezüglich an einer rechtlichen Beurteilung leidet.
BESCHWERDEANTRÄGE:
Aufgrund der vorliegenden Beschwerdegründe wird die Aufhebung des bekämpften Bescheides und die Stattgebung des Antrages vom 16.02.2015 beantragt; hilfsweise wird die Aufhebung des Bescheides und die Zurückverweisung an die Erstinstanz zur Einholung der für eine sach- und fachgerechte Entscheidung notwendigen Unterlagen, insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der inneren Medizin, aber auch die gesetzeskonforme Parteienvernehmung beantragt.
BESCHWERDEAUSFÜHRUNG UND BESCHWERDEBEGRÜNDUNG:
GESETZWIDRIGE "KORREKTUR" DES VORGUTACHTENS, GESETZWIDRIGE REDUKTION
GDB:
Es besteht ein von einem fachkundigen Sachverständigen erstelltes Vorgutachten vom 16.03.2015, welches einen GdB von 60% attestiert, während die dem bekämpften Bescheid zu Grunde liegende medizinische Beurteilung lediglich einen GdB von 30 % attestiert.
Begründet wird diese HALBIERUNG des GdB mit dem Inhalt zweier medizinischer Unterlagen, welche jedoch aus dem Zeitraum VOR Erstellung des Vorgutachtens datieren, nämlich zwei Arztbriefe der gastroenterologischen Ambulanz der inneren Medizin vom Mai 2014 und vom Oktober 2014.
Es ist daher seit der Einstufung von 60% GdB keine inhaltliche Änderung, insbesondere keine wie immer geartete Verbesserung eingetreten. Es liegt kein einziges Dokument vor, welches eine die Reduktion des GdB rechtfertigende Verbesserung des Gesundheitszustandes nach bzw. seit der erfolgten Einstufung von 60% GdB rechtfertigen könnte.
Vielmehr wird mit dem nunmehrigen medizinischen Gutachten das Vorgutachten praktisch zum Nachteil des Antragstellers korrigiert, wobei das Vorgutachten von einem dazu befugten fachkompetenten, sachverständigen Arzt, die nunmehrige Korrektureinschätzung durch eine "Fachärztin für Kinder- und Jugendheilkunde" ohne freiberufliche Ordination erstellt wurde (Quelle: Arztsuche in www.aektirol.at).
Die nunmehr vorliegenden "Korrektureinstufung" kann jedoch fachlich nicht begründen, warum und in welchem Ausmaß das Vorgutachten mangelhaft gewesen sein soll, bzw. warum eine derartige Korrektur vorgenommen wird. Der Verweis auf bereits zum Zeitpunkt der Erstellung des Vorgutachtens bestehende Urkunden reicht für eine inhaltlich zureichende medizinische Begründung keinesfalls aus.
Bereits diese Vorgangsweise ist rechtswidrig und beschneidet den Antragsteller in seinen gesetzlich gewährleisteten Rechten.
Abgesehen davon, unterliegt die Gutachterin sowohl bei der Beurteilung der von ihr ins Treffen geführten beiden Urkunden, als auch beider daraus resultierenden Herabsetzung des GdB einem wesentlichen Irrtum. (Der Antragsteller hat dies bereits in seiner Stellungnahme vom 25.06.2015 vorgebracht, worauf im weiteren Beweisverfahren jedoch nicht eingegangen wurde):
Ursprünglich erhielt der Beschwerdeführer über die Dauer von 7 Jahren das Biologika-Medikament "Remicade". Im Juni 2012 wurde das Medikament wegen Remission abgesetzt. Im März 2013 begann ein starker Schub (aktive Colitis) mit schweren Entzündungen, sodass mit der Remicade-therapie wieder begonnen wurde. Remicade hat jedoch wegen" Medikamentenversagen" nicht mehr angesprochen, sodass im Juni 2013 eine Umstellung auf Humira mit Startdosierung (160 mg und 80 mg) und danach auf Erhaltungsdosis von 40 mg erfolgte. Da jedoch weitere Entzündungen und starke Blutbeimengungen vorhanden waren, wurde die Dosis wiederum auf 80 mg erhöht. Nach Besserung der Entzündungen wurde im Mai 2014 auf die Erhaltungsdosis von 40 mg "reduziert!". Die Vollremission ist nur mit Medikamenten möglich.
Exakt diese Reduktion von der schubbegründeten verdoppelten auf die übliche Menge von 40 mg, war mit der von der Gutachterin im Oktober 2014 festgehaltenen Reduktion der Therapie mit dem Biologikum gemeint bzw. wurde diese Reduktion auf die ursprünglich vor dem Schub vorhandene Therapie attestiert.
Aber gerade jener Zustand, welcher vor dem intensiven und lange andauernden Schub bestand, wurde mit 60% GdB bewertet, sodass, nach Abklingen der Schubwirkung samt Entzündungen und Blutbeimengen, die Reduktion wiederum auf das Ausmaß der Normalbehandlung und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes keinesfalls eine Verringerung des Prozentsatzes von 60% auf 30% rechtfertigt.
Es handelt sich entweder um einen Irrtum der Gutachterin oder um eine mangelnde Abklärung des tatsächlichen Sachverhaltes, sodass das dem Bescheid zu Grunde liegende Aktengutachten keine taugliche Bewertungsgrundlage darstellt.
Hätte die Erstbehörde dem Antrag auf Einholen eines fachkundigen medizinischen Gutachtens (aus dem Bereich der inneren Medizin) stattgeben, wäre dieser Beurteilungsmangel erkannt und eine Einstufung wiederum mit 60% GdB vorgenommen worden.
GESETZWIDRIGE NICHTZUSAMMENRECHNUNG VON BESCHWERDEN (GdB-PROZENTEN):
Weiters erachtet der Beschwerdeführer die Trennung der chronischen Darmstörung mit den ebenso medizinisch dokumentierten schweren Muskel- und Gelenkseinschränkungen, verbunden mit enormen Schmerzen, als medizinisch nicht gerechtfertigt. Es besteht sehr wohl ein kausaler bzw. wechselseitiger Zusammenhang zwischen der Darmerkrankung und den Gelenksbeschwerden bzw. Gelenksschmerzen.
Dies wird auch im Ambulanzbericht des Univ. Prof. Dr XXXX vom 23.10.2015 bestätigt:
"Im Vordergrund der subjektiven Beschwerden stehen allerdings die bekannten Gelenks- und Muskelbeschwerden, die als extrahepatische Manifestation der chronisch entzündlichen Darmerkrankung zu deuten sind".
Es handelt sich daher bei diesen Gelenksschmerzen um geradezu typische Nebenwirkungen, welche von den vom Beschwerdeführer einzunehmenden Medikamenten hervorgerufen werden.
Sohin besteht sehr wohl ein kausaler bzw. wechselseitiger Zusammenhang zwischen der durch die chronische Darmstörung hervorgerufenen Beeinträchtigung und der Beeinträchtigung aufgrund der Gelenksbeschwerden, sodass diese nicht getrennt, sondern einheitlich zu sehen und auch zusammen zu bewerten sind.
Gänzlich außer Acht gelassen wird in der Begutachtung die psychischen Komponente bzw. die psychische Belastung der Krankheit, welche nunmehr eine gesonderte fachärztliche Betreuung des Beschwerdeführers notwendig gemacht hat. Auch diese psychische Beeinträchtigung ist eine unmittelbare Folge der ursprünglichen Krankheit, sodass auch diese Komponente summarisch in der prozentuellen Eingrenzung zu berücksichtigen ist.
Auch diesbezüglich hätte das Einholen eines Gutachtens durch einen fachkompetenten Sachverständigen aus dem Bereich der inneren Medizin zu einer Änderung der vorliegenden Begutachtung sohin zu einer Antragstattgebung geführt.
Durch eine sachgemäße und dem Stand der Medizin entsprechende Begutachtung wäre nachgewiesen worden, dass nicht nur keine Verringerung des Grades der Behinderung, sondern sogar eine Erhöhung derselben vorliegt, welche nicht nur die Ausstellung des Behindertenpasses, sondern auch die Zusatzeintragung, da eine erhebliche Einschränkung der Funktion der unteren Extremitäten, eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit und eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vorliegen.
In diesem Zusammenhang wird auch auf die unrichtige gutachterliche Feststellung verwiesen, wonach keine schwere Erkrankung des Immunsystems vorliegt. (Gutachten Seite 4). Der Beschwerdeführer ist seit 07.05.2011 in einer Studie für Colitis-Ulcerosa Patienten (Opus-Register). Diese wird von Prof. Dr. W. V. (Vorstand Innere Medizin II - somit auch von der Gastroenterologie) geleitet und betreut. Nach Ansicht des Beschwerdeführers gilt es als allgemein anerkannte medizinische Kenntnis, dass es sich bei der Colitis Ulcerosa um eine unheilbare Autoimmunerkrankung handelt, die nur mit der ständigen Verabreichung von Medikamenten in Remission gehalten werden kann.
Nach Vollendung des 36. Lebensjahres stellt aber z.B. eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems explizit einen Tatbestand der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dar.
Der bekämpfte Bescheid gründet daher auf einer untauglichen medizinischen Grundlage und erweist sich sowohl auf Basis eines relevanten Verfahrensmangels als auch in seiner rechtlichen Beurteilung als rechtswidrig.
Es wird daher gestellt der ANTRAG: Das Bundesverwaltungsgericht möge der vorliegenden Beschwerde stattgeben und den angefochtenen Bescheid des Sozialministeriums, Servicestelle, XXXX vom 29.09.2015 zu BP: 3511075 aufheben und dem Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses vom 16.02.2015 Folge geben; in eventu: den angefochtenen Bescheid aufheben, die Rechtssache an das Bundessozialamt zum Einholen ergänzender Entscheidungsgrundlagen, insbesondere zum Einholen eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Inneren Medizin, sowie der Durchführung der Einvernahme des Antragstellers zurückverweisen."
12. Beschwerde und bezughabender Akt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 30.11.2015 vorgelegt.
13. Das Bundesverwaltungsgericht gab bei einem Facharzt für Innere Medizin, Dr. S. H., ein Gutachten zur Untersuchung des Beschwerdeführers in Auftrag. Der Sachverständige kam im Gutachten vom 28.01.2016 zum Ergebnis, dass beim Beschwerdeführer ein Gesamtgrad der Behinderung von 60v.H. vorliege. Die einzelnen Funktionseinschränkungen legte er wie folgt dar:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der tatsächlich bestehenden funktionellen Einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB
1
Chronische Darmstörung mittleren Grades mit chronischen Schleimhautveränderungen, unter Immunsuppressivatherapie mit Adalimumab und Azathioprin zeigt sich eine Beschwerdefreiheit bezüglich Blut- und Schleimauflagerungentreten jedoch immer wieder weiche/flüssige Stühle auf. Zusätzlich bestehen Nebenwirkungen der immunsuppressiven Therapie. Mittelschwere Beeinträchtigung des Allgemeinzustandes. Oberer Rahmensatz innerhalb der Position.
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2
Funktionseinschränkung der Wirbelsäule und der Gelenke sowie der Sehnen mittleren Grades, radiologisch geringgradige degenerative Wirbelsäulenveränderungen jedoch Nachweis einer Achillessehnenentzündung links mehr als rechts sowie Nachweis einer Fasziitis plantaris, Schmerztherapie als Intervalltherapie notwendig, insgesamt eingeschränkte Mobilität aufgrund der chronischen Achillessehnenentzündung links. Oberer Rahmensatz innerhalb der Position.
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Einschränkung des Hörvermögens, laut Tonaudiogramm vom 2.3.2015 aufgerundet 20%ige Einschränkung der Funktion, Einschätzung laut Tabelle
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Mäßige arterielle Hypertonie, unter doppelter Medikation mäßige Blutungseinstellung, fixer Rahmensatz
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Persönlichkeits- und Verhaltensstörung mit geringer sozialer Beeinträchtigung, unterer Rahmensatz innerhalb der Position
10
Der Gesamtgrad der Behinderung von 60v.H. wurde damit begründet, dass eine negative wechselseitige Beeinträchtigung des führenden Leidens durch das Leiden 2 erfolge und der Grad der Behinderung sohin um 2 Stufen erhöht werde. In Bezug zu den Vorgutachten wurde ausgeführt, dass sich ein im Wesentlichen gleichbleibender Gesamtgrad der Behinderung ergebe. Jedoch sei aufgrund der immer wieder auftretenden Durchfälle sowie der chronisch entzündlichen Gelenks-Sehnenerkrankung, welche eine deutliche Einschränkung der Gehstrecke auf etwa 50 bis 150 Meter bedinge, eine Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar.
14. Dieses Gutachten wurde dem Sozialministeriumservice und im Wege des rechtsfreundlichen Vertreters dem Beschwerdeführer mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt. Am 10.02.2016 wurde von Seiten der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers angesichts des Gutachtens der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides wiederholt. Am 11.02.2016 wurde in einer Stellungnahme der belangten Behörde von Seiten des Ärztlichen Dienstes des Sozialministeriumservice darauf hingewiesen, dass das Gutachten vom 28.01.2016 nicht als schlüssig und nachvollziehbar erachtet werde. Laut den vorgelegten Arztbriefen befinde sich der Beschwerdeführer bezüglich der Chronisch entzündlichen Darmerkrankung in Vollremission, dh leide er diesbezüglich unter keinen Beschwerden mehr. Daher könne eine gegenseitige negative Leidensbeeinflussung aber ausgeschlossen werden. Nachdem es sich bei der Wirbelsäulenveränderung nur um eine geringgradige handle, liege kein Befund vor, welcher eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nahelegen würde.
15. Das Bundesverwaltungsgericht gab in der Folge ein weiteres Gutachten bei einem anderen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Inneren Medizin in Auftrag. In diesem internistischen Gutachten vom 20.04.2016, erstellt nach persönlicher Begutachtung des Beschwerdeführers am 22.03.2016, kam der Sachverständige zu folgendem Ergebnis:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der tatsächlich bestehenden funktionellen Einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB
1
Chronisch entzündliche Darmerkrankung (Colitis ulcerosa inkl. begleitender Gelenks- und Muskelbeschwerden) Der Rahmensatz wurde gewählt, da im Intervall rezidivierend auftretende Stuhlunregelmäßigkeiten in Form von weichen bis weich-flüssigen Stühlen mit begleitenden Gelenksschmerzen auftreten
40
2
Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule bzw. der Gelenke und angrenzenden Weichteile Der Rahmensatz wurde gewählt, da mäßige Funktionseinschränkungen dadurch gegeben sind.
40
3
Arterielle Hypertonie Der Rahmensatz wurde gewählt, da nur mit höhergradiger Kombinationsbehandlung eine ausreichende Einstellung gewährleistet ist.
20
4
Einschränkung des Hörvermögens Der Rahmensatz wurde gewählt, nach Einschätzung laut Tabelle.
20
5
Persönlichkeits- und Verhaltensstörung mit geringer sozialer Beeinträchtigung Der Rahmensatz wurde gewählt, da unter medikamentöser Therapie gutes soziales Funktionsniveau erhalten ist.
10
Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H.
Der Gesamtgrad der Behinderung wurde damit begründet, dass das Leiden 1 sowohl durch Leiden 2 als auch durch Leiden 3 erhöht werde.
Zur Frage der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde von Seiten des Amtssachverständigen festgestellt, dass diese zumutbar sei, insbesondere da zum aktuellen Zeitpunkt keine Stuhlinkontinenz vorliege.
16. Das Gutachten wurde wiederum zum Parteiengehör versandt; die belangte Behörde verzichtete auf die Abgabe einer Stellungnahme, der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers wiederholte in einer Stellungnahme vom 09.05.2016 den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und führte zur Frage der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus, dass es sich bei der Grunderkrankung der Colitis ulcerosa um eine chronische Erkrankung handle und daher - auch wenn dies aktuell nicht der Fall sei - stets die Gefahr des Auftretens einer Stuhlinkontinenz bestehe. Zudem sei, wie es auch auf der Homepage des Sozialministeriumservice nachzulesen sei - die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel insbesondere dann nicht zumutbar, wenn eine schwer anhaltende Erkrankung des Immunsystems vorliege. Im gegenständlichen Fall handle es sich um eine solche, weswegen die Zusatzeintragung vorzunehmen sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt)
Beim Beschwerdeführer liegt ein Gesamtgrad der Behinderung von
60v. H. vor.
Dem Beschwerdeführer ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar.
2.1. Der Beschwerdeführer stellte am 16.02.2015 beim Sozialministeriumservice, XXXX , am 16.02.2015 einen Antrag auf Verlängerung des befristeten Behindertenpasses und auf Vornahme der Zusatzeintragungen "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" und "Krankendiätverpflegung". Das erste vom Sozialministeriumservice in Auftrag gegebene Gutachten bei einer Sachverständigen aus dem Bereich der Allgemeinmedizin und Kinder- und Jugendheilkunde, sah - nach einem telefonischen Kontakt mit dem Beschwerdeführer - die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht mehr als gegeben an, ging aber weiterhin von einem Grad der Behinderung von 60 von Hundert aus. Dieselbe Sachverständige kam mit Aktengutachten vom 02.06.2015 unter Berücksichtigung von Befunden aus den Jahren 2008 bis 2013 zum Ergebnis, dass ein Gesamtgrad der Behinderung von 30v.H. vorliege.
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich den Ausführungen im Beschwerdeschriftsatz an, dass wenig plausibel ist, wie die Sachverständige in dem im Februar 2015 erstellten Gutachten von einem Grad der Behinderung von 60 von Hundert ausgehen und wenige Monate später - ohne Vorlage neuer Befunde bzw. einer Begutachtung - den Grad der Behinderung mit 30 von Hundert festsetzen konnte.
2.3. Aus Sicht des erkennenden Senates erfüllt das vom Bundesverwaltungsgericht beauftragte Sachverständigengutachten vom 20.04.2016 dagegen alle Ansprüche an Nachvollziehbarkeit, Schlüssigkeit und Plausibilität. Das Gutachten wurde von einem Facharzt aus dem Bereich der Inneren Medizin erstellt; das führende Leiden des Beschwerdeführers ist diesem Bereich zuzuordnen. Zudem erfolgte, im Gegensatz zu den Gutachten des erstinstanzlichen Verfahrens, eine persönliche Begutachtung des Beschwerdeführers.
2.4. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer an Colitis ulcerosa leidet und dass dies der Positionsnummer 07.04.05. der Anlage der Einschätzungsverordnung zuzuordnen ist. Diese Zuordnung wurde sowohl von der Gutachterin des erstinstanzlichen Verfahrens als auch von den zwei im Beschwerdeverfahren herangezogenen Gutachtern getroffen.
Der entsprechende Auszug aus der Anlage zur Einschätzungsverordnung lautet:
07.04. 05 Chronische Darmstörungen mittleren Grades mit chronischen Schleimhautveränderungen 30 - 40%
30 %: Häufige rezidivierende oder länger anhaltende Beschwerden, häufige Durchfälle, mit nachweislich chronischen Schleimhautveränderungen, nachweislicher Glutenunverträglichkeit und geringe bis mittelschwere Beeinträchtigung des Allgemein- und Ernährungszustandes
40 %: Häufige Durchfälle, mit nachweislich chronischen Schleimhautveränderungen, mittelschwere Beeinträchtigung des Allgemein- und Ernährungszustandes
Während die Sachverständige im erstinstanzlichen Verfahren die Funktionseinschränkung des Beschwerdeführers allerdings dem unteren Rahmensatz von 30vH zuordnete, wurde von beiden Gutachtern des Beschwerdeverfahrens mit 40vH der höhere Rahmensatz gewählt.
Der Facharzt aus dem Bereich der Inneren Medizin, welcher das Gutachten vom 20.04.2016 erstellt hatte, führte dazu aus: "Weil es sich bei der vorliegenden Erkrankung um einen Zustand handelt, der wellenartig verläuft (wechselnde Phasen geringerer und schwerer Krankheitsausprägung) ist auch zu erklären, dass zu verschiedenen Zeitpunkten eine andere Einschätzung des Schweregrades durch Sachverständige erfolgte. Aktenkundig kam es im Jahre 2015 nach einem Versuch die Therapie zu ändern zu einem schwerwiegendem Schub und anschließend konnte durch eine Therapieumstellung, wie von der Klinik Innsbruck attestiert, weitestgehend wieder eine Vollremission hergestellt werden. Dies bedeutet insgesamt einen aus medizinischer Sicht zufriedenstellenden Verlauf, der jedoch das Auftreten von Bauchschmerzen und weichen breiigen Stühlen zeitweise nicht ausschließt."
Zur konkreten Situation des Beschwerdeführers hielt er weiter fest:
"Ein letztmaliger sehr heftiger und über Monate andauernder Schub war aktenkundig 2015 nach einem Auslassversuch von Remicade. Zuletzt zeigte sich auch bei einer Kontrolle an der Gastroenterologie bzgl. der Darmerkrankung das Bild einer mehr oder minder vorliegenden Vollremission, obwohl klinisch immer wieder wenige Tage auftretende Phasen vermehrter Durchfälle durchaus vorhanden waren. Bei der heutigen Untersuchung gibt der Beschwerdeführer an, täglich vier bis fünfmal weiche, breiige bis breiig-flüssige Stuhlgänge zu produzieren. Unkontrollierbare massive wässrige Durchfälle mit imperativem Stuhldrang oder gar Stuhlinkontinenz werden nicht berichtet. Er habe auch immer wieder Blähungen und Bauchschmerzen, sowie begleitende Gelenks- und Muskelbeschwerden. Hier vor allem bewegungsabhängige Schmerzen in den großen Gelenken wie Schultergelenk und Ellbogen. Zusätzlich bestünde eine Gehbehinderung durch einen Fersensporn links." Aus dieser Anamnese ergibt sich für den erkennenden Senat, dass die Zuordnung zum höheren Rahmensatz durchaus gerechtfertigt erscheint, zumal diese von beiden Gutachtern aus dem Bereich der Inneren Medizin vorgenommen wurde und in beiden Fällen - im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gutachten - eine persönliche Begutachtung des Beschwerdeführers stattgefunden hatte. Dem letzten Gutachten vom 20.04.2016 wurde in dieser Frage auch weder von der belangten Behörde noch vom Beschwerdeführer widersprochen.
2.5. Die Feststellung eines Gesamtgrades der Behinderung von 60vH ergibt sich in der Folge aus dem Umstand, dass sowohl die Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule bzw. der Gelenke und anschließenden Weichteile sowie die arterielle Hypertonie das führende Leiden jeweils um eine Stufe erhöhen. Dies ist aus dem Sachverständigengutachten vom 20.04.2016 ersichtlich, welches auch in dieser Frage unwidersprochen blieb und aus Sicht des erkennenden Senats schlüssig, plausibel und nachvollziehbar ist.
2.6. Die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde zunächst im erstinstanzlichen Gutachten bejaht, im ersten Gutachten des Beschwerdeverfahrens vom 28.01.2016 verneint und schließlich im zweiten Gutachten vom 20.04.2016 wieder bejaht. Im Gutachten vom 28.01.2016 kam der Sachverständige aus dem Bereich der Inneren Medizin zum Ergebnis, dass dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei. Dies wurde folgendermaßen begründet: "Aufgrund der chronischen entzündlichen Darmerkrankung mit episodischer Verschlechterung sowie den damit assoziierten chronisch entzündlichen Sehnenveränderungen und somit deutlich eingeschränkter Gehstrecke von ca. 50 bis 150 Metern ist die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels nicht zumutbar."
Dem wurde von Seiten der belangten Behörde zu Recht entgegengehalten, dass nicht erkennbar sei, wie der Gutachter zu diesem Ergebnis komme, wenn die Wirbelsäulenveränderungen als geringgradig anzusehen seien und der Beschwerdeführer auch nicht mehr ständig an Durchfällen leide. Der zuletzt beauftragte Gutachter bestätigte diese Einwände der belangten Behörde und erklärte in seinem Gutachten vom 20.04.2016: "Herr K. (Beschwerdeführer) leidet seit 2007 an einer Colitis ulcerosa. Dies ist nach heutigem Stand der Medizin eine autoimmune Erkrankung des Gastrointestinaltraktes mit wechselnd auftretenden Diarrhöen und Begleitbeschwerden, wie im vorliegenden Fall, von Gelenks- und Muskelschmerzen. Autoimmun bedeutet, dass die Ursache der Erkrankung in Reaktionen und Vorgängen des Körpers selbst begründet sind, bedingt durch verschiedenste Auslöser. Das besagt insgesamt jedoch nicht, dass der Patient unter einer außergewöhnlichen Infektneigung oder Abwehrschwäche leidet - welches die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar machen würde. [...] Zum jetzige Zeitpunkt ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gewährleistet, es kann eine ausreichende Wegstrecke selbständig und ohne Hilfsmittel zurückgelegt werden. Es ist ein sicherer Ein- und Ausstieg in öffentliche Verkehrsmittel sowie ein sicherer Transport in selbigen gewährleistet. Da zum jetzigen Zeitpunkt bzgl. der Colitis ulcerosa keine Stuhlinkontinenz vorliegt, ist auch aus dieser Sicht die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gegeben." Dem hielt der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme entgegen, dass der Beschwerdeführer sich nicht sicher sein könne, dass nicht doch wieder Durchfälle auftreten würden und dass außerdem eine Autoimmunerkrankung vorliege, weswegen ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei. Diesbezüglich wird auf die nachfolgenden rechtlichen Ausführungen verwiesen. Der Beschwerdeführer ist in dieser Frage dem auf einer persönlichen Untersuchung basierenden Sachverständigengutachten vom 20.04.2016 nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).
2.7. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers beruhenden vorliegenden medizinischen Sachverständigengutachtens vom 20.04.2016 und wird dieses in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt.
Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und die Entscheidung durch einen Senat ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm. § 45 Abs. 3 und 4 BBG.
Zum Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses:
Ein Behindertenpass ist einem behinderten Menschen vom Sozialministeriumservice daher unter den in § 40 Abs. 1 BBG näher geregelten Voraussetzungen auf Antrag auszustellen, wenn er einen Grad der Behinderung von mindestens 50 % erreicht.
Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 BBG genannten Voraussetzungen gelten der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers, ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem ASGG, ein rechtskräftiges Erkenntnis des BVwG oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 Familienlastenausgleichsgesetz (§ 41 Abs. 1 BBG). In anderen Fällen (siehe dazu näher die Z 1 bis 3 des § 41 Abs. 1 BBG) hat das Sozialministeriumservice den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010, unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen. Abweichend davon sieht § 55 Abs. 4 BBG für bestimmte Verfahren, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Bundesgesetzes BGBl. I 81/2010 (somit am 01.09.2010) anhängig waren oder (sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff BBG oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorlag) bis zum 31.08.2013 anhängig gemacht wurden, die Einschätzung nach der vor In-Kraft-Treten der Einschätzungsverordnung geltenden Rechtslage vor. Dies trifft auf den Beschwerdefall nicht zu, weshalb die Einschätzung nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010, vorzunehmen war.
Die Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung bei mehreren Funktionsbeeinträchtigungen hat nicht im Wege der Addition der einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen zu erfolgen, sondern es ist bei Zusammentreffen mehrerer Leiden zunächst von der Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für welche der höchste Wert festgestellt wurde, und dann ist zu prüfen, ob und inwieweit durch das Zusammenwirken aller zu berücksichtigenden Funktionsbeeinträchtigungen eine höhere Einschätzung des Grades der Behinderung gerechtfertigt ist (vgl. den eindeutigen Wortlaut des § 3 der Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010, sowie die auf diese Rechtslage übertragbare Rechtsprechung, VwGH 17.07.2009, 2007/11/0088; 22.01.2013, 2011/11/0209 mwN). Bei ihrer Beurteilung hat sich die Behörde eines oder mehrerer Sachverständiger zu bedienen, wobei es dem Antragsteller frei steht, zu versuchen, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 30.04.2014, 2011/11/0098; 21.08.2014, Ro 2014/11/0023).
Diesen Anforderungen ist das im Verfahren eingeholte Gutachten vom 20.04.2016 nachgekommen.
Durch dieses Gutachten wurde beim Beschwerdeführer ein Gesamtgrad der Behinderung von 60 vH objektiviert. Die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses liegen daher vor, weshalb der Beschwerde in diesem Punkt stattzugeben ist.
Zum Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel"
§ 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl III 2013/495, lautet wie folgt:
Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:
3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
vorliegen.
Gemäß § 42 Abs. 1 BBG sind zusätzliche Eintragungen im Behindertenpass, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Der Beschwerdeführer beantragte die Vornahme der Zusatzeintragungen "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" und "Krankendiätverpflegung". Die Notwendigkeit einer Krankendiätverpflegung war dem Beschwerdeführer zeitgleich mit dem angefochtenen Bescheid bereits bescheinigt worden. Der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" war dagegen abgewiesen worden.
Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).
Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hiebei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).
Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, wurde in dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten, auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers basierenden innerfachärztlichen Sachverständigengutachten vom 20.04.2016 nachvollziehbar verneint, dass im Fall des Beschwerdeführers - trotz der bei ihm unzweifelhaft vorliegenden Funktionsbeeinträchtigungen - die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass vorliegen.
Wie im Verfahrensgang und in der Beweiswürdigung bereits dargelegt kam der zunächst vom Bundesverwaltungsgericht beauftragte Sachverständige in seinem Gutachten vom 28.01.2016 zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer eine kurze Wegstrecke nicht zumutbar sei. Er unterließ es aber, dies nachvollziehbar und schlüssig zu begründen, so dass von Seiten des Ärztlichen Dienstes der belangten Behörde zu Recht darauf verwiesen wurde, dass das Gutachten in dieser Frage nicht als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden könne. In der Folge wurde ein weiteres Gutachten bei einem anderen Sachverständigen in Auftrag gegeben, der zu dem Ergebnis kam, dass es dem Beschwerdeführer sehr wohl zumutbar sei, weil er weder in seiner Mobilität derart stark eingeschränkt sei noch gegenwärtig von Stuhlinkontinenz betroffen sei. Dieser Ansicht wurde von Seiten des Beschwerdeführers mit zwei Argumenten entgegengetreten: Einerseits könne sich der Beschwerdeführer nie sicher sein, ob nicht doch eine Stuhlinkontinenz auftreten könne, andererseits leide er an einer Immunerkrankung, welche in der Verordnung ausdrücklich als Grund für eine Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel genannt sei.
In der Vergangenheit konnte auch eine starke Inkontinenz durchaus eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zur Folge haben (siehe dazu Erk. des VwGH vom 23.02.2011, Zl. 2007/11/0142). Im Zuge der am 01.01.2014 in Kraft getretenen Novelle der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen wurde allerdings dem Umstand Rechnung getragen, dass die medizinisch-sanitären Produkte in diesem Bereich stark verbessert wurden und wurde in den Erläuternden Bemerkungen zu § 1 Abs. 2 Z. 3 der Verordnung (Erläuterungen zur Novelle der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II 495/2013 XXIV. GP) festgehalten, dass bei Inkontinenz jedenfalls keine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung vorliegt, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes sei in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar
Nachdem beim Beschwerdeführer aktuell aber keine Stuhlinkontinenz vorliegt, kann aus dem Vorbringen, dass "diese Gefahr daher potentiell stets gegeben ist" jedenfalls noch nichts gewonnen werden.
Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass er an einer schwer anhaltenden Erkrankung des Immunsystems leide, muss wiederum auf diese Erläuterungen verwiesen werden:
Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:
Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen, kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht.
Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.
Bei allen frisch transplantierten Patienten kommt es nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression, nach etwa 3 Monaten zu einer Reduktion auf eine Dauermedikation, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat.
Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:
Betreffend die eingewendeten schweren anhaltenden Erkrankungen des Immunsystems steht für den erkennenden Senat fest, dass Funktionseinschränkungen, wie sie in den Erläuterungen Maßstab gebend angeführt werden, beim Beschwerdeführer in dieser Ausprägung nicht vorliegen. Auch hier gilt, dass die beim Beschwerdeführer erforderliche Immunsuppression und deren Auswirkungen gemessen am Maßstab dieser Verordnung noch keine Überschreitung der hoch angesetzten Schwelle der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel darstellen, da aus den Erläuterungen klar hervorgeht, dass der Verordnungsgeber einen Schutzbedarf wegen signifikanter Infektanfälligkeit im Fokus hatte, der beim Beschwerdeführer nicht gegeben ist.
Das für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" erforderliche Vorliegen einer schweren anhaltenden Erkrankungen des Immunsystems ist somit nicht erfüllt. Für das Vorliegen weiterer Tatbestände des § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen haben sich im gegenständlichen Fall keinerlei konkrete Anhaltspunkte ergeben.
Es ist daher im Beschwerdefall zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass nicht vorliegen.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Prüfung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in Betracht kommt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Wurde - wie im vorliegenden Fall - kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße - und zu begründende - Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in § 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des § 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 17 und 29, mwH). Gemäß Abs. 3 leg.cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Gemäß Abs. 4 leg.cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 EMRK (Art. 47 GRC) führte der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Durchführung einer beantragten mündlichen Verhandlung im Erkenntnis vom 16.12.2013, 2011/11/0180 (mit Hinweis auf EGMR 13.10.2011, Fexler gg. Schweden, Beschw. Nr 36801/06) aus, dass eine solche unterbleiben kann, wenn der Ausgang des Verfahrens vor allem vom Ergebnis eines Gutachten medizinischer Sachverständiger abhängt und der Beschwerdeführer auch nicht behauptet, dass er dem von der Behörde eingeholten Gutachten entgegentritt. Dies gilt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts umso mehr für den Fall einer von den Parteien nicht beantragten mündlichen Verhandlung. Das Bundesverwaltungsgericht verweist in diesem Zusammenhang allgemein auf die Rechtsprechung des EGMR, die im Bereich von Entscheidungen, die eher technischer Natur ("rather technical in nature") sind und deren Ausgang von schriftlichen medizinischen Sachverständigengutachten abhängt ("the outcome depended on the written medical opinions") unter Rücksichtnahme u.a. auf die genannten Umstände von der Zulässigkeit des Absehens einer mündlichen Verhandlung ausgeht, dies nicht nur im Verfahren vor dem jeweils zuständigen Höchstgericht, sondern auch in Verfahren vor dem als erste gerichtliche Tatsacheninstanz zuständigen (Verwaltungs)Gericht, dem die nachprüfende Kontrolle verwaltungsbehördlicher Entscheidungen zukommt (vgl. zB EGMR [Unzulässigkeitsentscheidung] 22.05.2012, Osorio gg. Schweden, Beschw. Nr. 21660/09).
Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde, insbesondere den vom Beschwerdeführer vorgelegten Befunden und dem über Veranlassung der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten, dem der Beschwerdeführer nicht substantiiert entgegengetreten ist. Die strittige Rechtsfrage ist nicht von hoher Komplexität. All dies lässt - gerade auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde - die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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