W162 2118229-1•BVwG W162 2118229-1
W162 2118229-1Bundesverwaltungsgericht23.05.2016
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
W162 2118229-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. LECHNER Ulrike, LL.M. als Vorsitzende und die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia JUNGWIRTH als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, vom 28.10.2015, PassNr XXXX , mit welchem der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen wurde, in nicht-öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß §§ 42 und 47 des Bundesbehindertengesetzes, BGBl. I Nr. 283/1990, idF BGBl. I Nr. 39/2013 iVm § 1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Dem Beschwerdeführer war am 28.08.2014 ein Behindertenpass mit einem Gesamtgrad der Behinderung in der Höhe von 50 von Hundert (v.H.) ausgestellt worden.
2. Am 13.07.2015 langte ein Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung des Beschwerdeführers beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, ein. Am 13.07.2015 beantragte der Beschwerdeführer zudem die Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b Straßenverkehrsordnung (Parkausweis).
Hinsichtlich des Beschwerdeführers wurden folgende Unterlagen übermittelt:
3. Am 23.09.2015 erfolgte die persönliche Begutachtung des Beschwerdeführers durch Dr. XXXX , einer Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, und stellte das Sachverständigengutachten vom 23.09.2015 unter Anwendung der Einschätzungsverordnung einen Gesamtgrad der Behinderung in der Höhe von 50 v.H. fest. Es wurde die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel verneint und das Gutachten gestaltete sich im Wesentlichen wie folgt:
"(...)
Anamnese:
Seit der letzten h.o. Begutachtung vom 6.8.14 sind folgende
Änderungen eingetreten: ein Morbus Sudeck wurde im Februar 2015 diagnostiziert.
Derzeitige Beschwerden:
Nachts Schmerzen im li. Unterschenkel, er könne das Bein nicht zudecken und er könne nicht auf der Seite liegen. Gehstrecke in der Ebene ca. 300 Meter, dann würde er starke Schmerzen bekommen. Er verwende immer 1 UA-Stützkrücke. Stiegen aufwärts gehen sei gut möglich, abwärts hätte er vermehrt Schmerzen.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel:
Medikamente: Cal D Vita, Lyrica, Vasonit ret., Cymbalta, Seractil forte, Agopton Kps.
Sozialanamnese:
Pensionist, verheiratet, 3 erwachsene Kinder.
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Rö. HWS, li. Schulter, li. Ellbogen 7.7.14 (Abl. 46): Spondylose, sonst unauffällig
Kartei Dr. Mayr 1.8.14 (Abl. 47): Chondrosen, Arthrose re. Knie
Patientenkarte Dr. Braun 12/2014 (Abl .48): Tendinitis li.
Achillessehne
Befund XXXX 15.12.14 (Abl. 49): neuropathisches Schmerzsyndrom
Kurzbrief XXXX 2.6.15 (Abl. 51): CRPS
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand: gut
Ernährungszustand: gut
Größe: 170 cm, Gewicht: 74 kg Blutdruck:
Klinischer Status - Fachstatus:
Wirbelsäule - Beweglichkeit:
HWS: Kinn-Jugulum Abstand: 2 cm, alle übrigen Ebenen: frei beweglich
BWS: gerade
LWS: Seitneigen nach links bis 40° möglich, nach rechts bis 40° möglich
FBA: 10 cm
Obere Extremitäten: Rechtshänder
Rechts: Schultergelenk: Abduktion bis 160° möglich,
Ellenbogengelenk: frei,
Handgelenk: frei, Finger: o.B.
Links: Schultergelenk: Abduktion bis 160° möglich, Ellenbogengelenk:
frei,
Handgelenk: frei, Finger: o.B.
Kraft- und Faustschluss: bds. Frei
Kreuz- und Nackengriff: bds. möglich
Untere Extremitäten:
Rechts: Hüftgelenk: S 0-0-150, F 50-0-40, R 40-0-30
Kniegelenk: S 0-0-120, kein Erguss, bandstabil, OSG: frei
Links: Hüftgelenk: S 0-0-150, F 50-0-40, R 40-0-30
Kniegelenk: S 0-0-130, kein Erguss, bandstabil
OSG: nur Wackelbewegungen möglich
Varicen: keine
Füße: bds. o.B.
Zehen- und Fersenstand: bds. möglich, aber unsicher
Gangbild: Hinken links
Gehbehelf: 1 UA - Stützkrücke
Gesamtmobilität - Gangbild:
Hinken links, 1 UA - Stützkrücke
Status Psychicus: unauffällig
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Pos.Nr.
GdB
01
Operierter Unterschenkelbruch links, Morbus Sudeck 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da deutliche funktionelle Einschränkung im Sprunggelenksbereich und Morbus Sudeck
gz. 020532
30 vH
02
Kniegelenksabnützung rechts
30 vH
03
Degenerative Wirbelsäulenveränderungen Unterer Rahmensatz, da deutliche radiologische Veränderungen und Ausstrahlung in die Peripherie
30 vH
Gesamtgrad der Behinderung
50 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
da das führende Leiden 1 durch die Leiden 2 und 3 um je 1 Stufe erhöht wird, da diese relevante Zusatzleiden darstellen und eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Keine Änderung zum VGA
Dauerzustand
(...)
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:
1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
keine, da das Zurücklegen kurzer Wegstrecken unter Verwendung 1 UA-Stützkrücke möglich ist, das Ein- und Aussteigen in bzw. von öffentlichen Verkehrsmitteln ist bei o.a. Beweglichkeit der unteren Extremitäten möglich. Der sichere Transport ist gewährleistet, da das Anhalten in den Verkehrsmitteln bei freier Beweglichkeit der Arme uneingeschränkt möglich ist.
2. Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor? Nein (...)"
4. Die bereits befasste Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie Dr. XXXX wurde mit Schreiben vom 12.01.2015 um Ergänzung des Gutachtens ersucht, insbesondere um Überprüfung der Richtsatzposition 1 im Gutachten vom 23.09.2015. Sie änderte das Sachverständigengutachten vom 23.09.2015 einzig dahingehend, dass die Begründung für die Richtsatzposition 1 (Operierter Unterschenkelbruch links, Morbus Sudeck) im Gutachten vom 23.09.2015 nunmehr lautet: "2 Stufen über dem unteren Rahmensatz, da deutliche funktionelle Einschränkungen im Sprunggelenksbereich und Morbus Sudeck." Weitere Änderungen erfolgten nicht.
5. Mit Bescheid des Sozialministeriumsservice vom 28.10.2015 wurde unter Bezugnahme auf das ärztliche Sachverständigengutachten vom 23.09.2015 gemäß §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass das aufgrund des Antrages durchgeführte medizinische Beweisverfahren ergeben habe, dass dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei. Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung würden somit nicht vorliegen. Es wurde darauf hingewiesen, dass über den Antrag auf Ausstellung eines Parkausweises (§ 29 b StVO) nicht abgesprochen werde, weil die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" nicht vorliegen würden.
6. In der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde gegen die Abweisung des Antrages auf Vornahme einer Zusatzeintragung in den Behindertenpass wurde wie folgt ausgeführt (und enthält diese einen Stempel samt Unterschrift von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin):
"Sehr geehrte Damen und Herren,
mit diesem Schreiben widerspreche ich Ihrem Bescheid vom 28.10.2015.
Die Zumutbarkeit widerspricht sich schon bei den Untersuchungsbericht, ich lebe auf dem Land und kann die nächste Autobusstelle zu Fuß gar nicht erreichen. Die angesprochenen 300 Meter sind an guten Tagen meiner Erkrankung des linken Beins erreichbar.
Bei einer Untersuchung von Dr. XXXX Unfallchirurg in XXXX wurde bei meinem linken Fuß festgestellt, dass der Unterschenkel 1 cm vom Kniegelenk bis zum Knöchel länger ist.
Bei meiner ersten Untersuchung in der PVA ist es auch aufgefallen.
Habe auch schon massive Probleme im linken Hüftgelenk:
Das rechte Knie schmerzt bei Verdrehungen beim Gehen aber wird mir nicht operiert, da mein linker Unterschenkel einen Morbus Sudeck hat. Unterlagen liegen vor.
Stiegen steigen bei auf und ab sind ohne Schmerzen sowieso nicht zu bewältigen. In unebenem Gelände ist es mir fast unmöglich zu gehen.
Das Ansprechen, dass ich nur mit einer Krücke gehe, hat den Grund, dass ich ein Arm Schulter Syndrom habe. Ausgelöst von meiner Halswirbelsäule, die bei Anstrengung meines linken Arms Schmerzen im linken Ellbogen verursacht, und meine Blockaden in der Halswirbelsäule treten vermehrt auf, dass ich glaube mein Köpf bleibt stecken.
Diesbezügliche Atteste liegen vor.
Das Verdrehen meines Kopfes ist ohne Belastung einigermaßen möglich aber bei Belastung meiner Hände schwierig, da sofort Blockaden auftreten.
Seit über 20 Jahren habe ich auch in der linken Schulter schon Beschwerden, da Kugelpfanne zu klein oder Kugel zu groß ist, wurde in Landesklinikum Amstetten behandelt und tritt bei schwerer Arbeit auf.
Vor Jahren wurde von Univ. Doz. Dr. XXXX mit einer MRT am 4. und 5. Lendenwirbel eine Unregelmäßigkeit festgestellt, die in mein rechtes Bein ausstrahlt, dass noch immer bei beengtem Sitzen (Füße stark angewinkelt) mein rechtes Bein einschläft.
Einen Tinnitus im rechten Ohr, der durch die Halswirbelsäule vermutlich ausgehend ist, habe ich bei Dr. XXXX untersuchen lassen.
Mit 16 Jahren nahm ich bei einer Blutspender Aktion teil. Im Zuge der Blutuntersuchung wurde eine Leber Vireninfektion festgestellt und komme seither als Blutspender nicht mehr in Frage.
Habe einen Senkmagen und Krampfadern in der Speiseröhre, was im Landesklinikum XXXX vor Jahren festgestellt wurde und muss mit bestimmten Lebensmitteln aufpassen. Nehme seither Agopton 30 mg regelmäßig ein.
Meine Krankengeschichte wird mir von meinem Hausarzt bestätigt."
7. Am 09.12.2015 wurde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten zur Entscheidung vorgelegt.
8. Das Bundesverwaltungsgericht brachte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20.01.2016 neuerlich das Sachverständigengutachten vom 23.09.2015 samt Ergänzungsgutachten zur Kenntnis und räumte dem Beschwerdeführer eine Frist von zwei Wochen zur Stellungnahme und Konkretisierung seiner Beschwerdepunkte ein.
9. Am 10.02.2016 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine Eingabe des Beschwerdeführers ein und wurden zwei neue Röntgenbefunde vorgelegt. Die neue Röntgenuntersuchung bestätige den "Morbus Sudeck" am linken Fuß, der im Knöchelbereich ausgebrochen sei und sich auf das linke Knie ausbreite. Verwiesen wurde auf die unterschiedliche Länge seiner Unterschenkel, auf seine Bandscheiben-, Wirbel- und Kniegelenkschäden.
10. Mit Schreiben vom 16.02.2016 beauftragte das Bundesverwaltungsgericht die bereits befasste Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Dr. XXXX , um ärztliche Stellungnahme zu den Beschwerdeausführungen unter Berücksichtigung der vorgelegten Unterlagen. In der fachärztlichen Stellungnahme vom 09.03.2016 wurde ausgeführt, dass sich keine entscheidungswesentlichen Änderungen zum Vorgutachten vom 23.09.2015 ergeben würden und gestaltete sich die Stellungnahme wie folgt:
"(...)
Stellungnahme:
Neu vorgelegt wird ein Röntgenbefund vom 8.2.16 (Abi.70/6-7):
Fehlhaltung und Abnützungen der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule, geringe Arthrose der Hüft- und Sacroiliacalgelenke bds., Kniegelenksabnützung beidseits, Demineralisierung an Schienbein, Oberschenkelknochen und Kniescheibe links., Beinlängendifferenz li. ca. + 1,6 cm.
Beantwortung der Fragen:
1. Der Morbus Sudeck ist im Leiden 1 erfasst und betrifft in dieser Diktion das li. Bein
(das auch das li. Kniegelenk inkludiert).
Die Bandscheiben- und Wirbelschädigungen sind im Leiden 3 eingeschätzt worden. Die Kniegelenksschädigung wurde in Leiden 2 erfasst.
Die unterschiedliche Beinlänge erreicht kein gravierendes Ausmaß und ist somit in Leiden 1 inkludiert, das deshalb nicht erhöht werden muss.
2. Aufgrund des Röntgenbefundes und den Angaben des BW in Abl. 70/8 führen somit zu keiner Änderung der Einschätzung vom 23.9.15 aus orthopädischer Sicht, da sich daraus keine neuen Erkenntnisse ergeben."
11. Mit Schreiben vom 17.03.2016 informierte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer und das Sozialministeriumservice im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG iVm § 17 VwGVG vom Ergebnis der Ermittlungsverfahrens und räumte dem Beschwerdeführer die Möglichkeit ein, innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens schriftlich Stellung nehmen.
12. Mit Schreiben vom 05.04.2016 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine Stellungnahme des Beschwerdeführers ein, worin dieser zunächst anmerkte, dass sein Anliegen von derselben Ärztin behandelt worden sei. Jeder wisse über Morbus Sudeck Bescheid, aber wisse nicht, was es für den Betroffenen bedeute. Seit September 2013 sei er auf Krücken angewiesen und habe immer Schmerzen im linken Unterschenkel, er könne keine 200m mehr gehen, müssen den Fuß immer hoch lagern, der linke Unterschenkel sei rötlich und werde immer dünner, die Haut und Zehennägel würden sich verändern, durch die Nervenverletzung fühle sich der Fuß taub an. Es wurden keine neuen Befunde beigelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da sich der Beschwerdeführer mit der Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass nicht einverstanden erklärt hat, war dies zu überprüfen.
Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger und erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Inland.
Der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers beträgt 50 v.H.
Dem Beschwerdeführer ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar.
Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses sowie auf Vornahme der Zusatzeintragung basiert auf dem Akteninhalt.
Die Feststellung zur Staatsangehörigkeit beruht auf den eigenen Angaben des Beschwerdeführers und den von ihm vorgelegten Dokumenten sowie den Einträgen im zentralen Melderegister. Die Feststellung zum Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthaltes des Beschwerdeführers im Inland ergibt sich aus der Einsichtnahme im zentralen Melderegister. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland hätte, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Auch die belangte Behörde ging vom Vorliegen dieser Voraussetzung aus.
Die Feststellungen zum Gesamtgrad der Behinderung sowie zu den Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" basieren auf den im Beschwerdeverfahren seitens der belangten Behörde und seitens des Bundesverwaltungsgerichts eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten. Darin wird auf die Art der Leiden des Beschwerdeführers und deren Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Die Gutachten setzten sich auch umfassend und nachvollziehbar mit den vorgelegten Befunden, den Einwendungen des Beschwerdeführers sowie mit der Frage der wechselseitigen Leidensbeeinflussungen und dem Zusammenwirken aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen auseinander. Die getroffenen Einschätzungen entsprechen den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen.
Im gegenständlichen Verfahren wurde der am 13.07.2015 eingelangte Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass mittels Bescheids des Sozialministeriumsservice vom 28.10.2015 abgewiesen. Es wurde unter Verweis auf ein ärztliches Sachverständigengutachten vom 23.09.2015 - welches auf einer persönlichen Untersuchung beruht - und auf ein Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung nicht vorliegen würden. Der Vollständigkeit halber wird dazu ausgeführt, dass die Fachärztin für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie in ihrem Ergänzungsgutachten das Sachverständigengutachten vom 23.09.2015 einzig dahingehend abänderte, dass die Begründung für die Richtsatzposition 1 (Operierter Unterschenkelbruch links, Morbus Sudeck) im Gutachten vom 23.09.2015 nunmehr lautet: "2 Stufen über dem unteren Rahmensatz, da deutliche funktionelle Einschränkungen im Sprunggelenksbereich und Morbus Sudeck." Weitere Änderungen erfolgten im Ergänzungsgutachten nicht.
Bereits das ärztliche Sachverständigengutachten vom 23.09.2015 führt schlüssig und nachvollziehbar aus, dass die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Fall des Beschwerdeführers bei einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. gegeben sei. Hinsichtlich des Beschwerdeführers wurde im Gutachten diesbezüglich festgestellt, dass keine der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel beeinträchtigen würden. Das Zurücklegen kurzer Wegstrecken unter Verwendung 1 Stützkrücke sei möglich, das Ein- und Aussteigen in bzw. von öffentlichen Verkehrsmitteln sei bei der festgestellten Beweglichkeit der unteren Extremitäten möglich. Der sichere Transport sei ebenfalls gewährleistet, da das Anhalten in den Verkehrsmitteln bei freier Beweglichkeit der Arme uneingeschränkt möglich sei. Zudem wurde eine schwere Erkrankung des Immunsystems verneint. Auch das von der belangten Behörde eingeholte Ergänzungsgutachten stellte die Zumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel im Fall des Beschwerdeführers fest.
Das BVwG brachte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20.01.2016 neuerlich das Sachverständigengutachten vom 23.09.2015 samt Ergänzungsgutachten zur Kenntnis und räumte ihm eine Frist von zwei Wochen zur Stellungnahme und Konkretisierung der Beschwerdepunkte ein. Daraufhin beauftragte das BVwG mit Schreiben vom 16.02.2016 die bereits befasste Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Dr. XXXX , um ärztliche Stellungnahme zu den Beschwerdeausführungen unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen. In der fachärztlichen Stellungnahme vom 09.03.2016 wurde nachvollziehbar und schlüssig ausgeführt, dass keine entscheidungswesentlichen Änderungen zum Vorgutachten vom 23.09.2015 festgestellt werden konnten.
Demnach liege keine Unzumutbarkeit bei der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aufgrund einer Mobilitätseinschränkung vor. Zusammenfassend wurde in der ärztlichen Stellungnahme insbesondere nachvollziehbar und plausibel ausgeführt, dass der Morbus Sudeck im Leiden 1 im Sachverständigengutachten vom 23.09.2015 erfasst werde und in dieser Diktion das linke Bein betreffe, dies inkludiere auch das linke Kniegelenk. Die Bandscheiben- und Wirbelschädigungen seien im Leiden 3 eingeschätzt worden. Die Kniegelenksschädigung sei im Leiden 2 im vorzitierten Gutachten erfasst. Die unterschiedliche Beinlänge erreiche kein gravierendes Ausmaß und sei somit in Leiden 1 inkludiert, das deshalb nicht erhöht werden müsse. Die Ausführungen im Röntgenbefund vom 08.02.2016 und die Angaben des Beschwerdeführers führen laut ärztlicher Stellungnahme vom 09.03.2016 somit zu keiner Änderung der Einschätzung im Vergleich zum Sachverständigengutachten vom 23.09.2015 aus orthopädischer Sicht, da sich daraus keine neuen Erkenntnisse ergeben würden.
Mit Schreiben vom 17.03.2016 informierte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG iVm § 17 VwGVG vom Ergebnis der Ermittlungsverfahrens und räumte ihm die Möglichkeit ein, innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens schriftlich Stellung nehmen. Der Beschwerdeführer erstattete diesbezüglich eine Stellungnahme, mit welcher er den Einschätzungen der Sachverständigen jedoch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegentreten konnte.
Der Beschwerdeführer ist dem von der belangten Behörde eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten der Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie Dr. XXXX vom 23.09.2015 samt Ergänzungsgutachten sowie der vom BVwG eingeholten ärztlichen Stellungnahme der bereits befasste Fachärztin vom 09.03.2016 zu den Beschwerdeausführungen unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen nicht auf gleicher fachlicher Ebene ausreichend konkret entgegengetreten. Es steht dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093).
Zum Vorbringen des Beschwerdeführers im Zuge des Parteiengehörs hinsichtlich seines Leidens "Morbus Sudeck" ist auf die vorliegenden Sachverständigengutachten zu verweisen, in welchen ausführlich auf das Leiden des Beschwerdeführers eingegangen wurde und dieses berücksichtigt wurde. Dem Beschwerdeführer ist es sohin nicht gelungen, den Einschätzungen des Sachverständigen substantiiert entgegenzutreten. Hinsichtlich des Vorbringens des Beschwerdeführers im Zuge des Parteiengehörs, wonach er "wieder von der gleichen Ärztin" begutachtet worden wäre, ist zunächst auszuführen, dass die Behörden in Zusammenhang mit der Einschätzung des Grades der Behinderung verpflichtet sind, zur Klärung medizinischer Fachfragen ärztliche Gutachten einzuholen, es aber keine Regelung gibt, aus der erschlossen werden kann, dass ein Anspruch auf die Beiziehung von Fachärzten bestimmter Richtung bestünde und es vielmehr auf die Schlüssigkeit der eingeholten Gutachten ankommt (vgl. VwGH 24.06.1997, Zl. 96/08/0114). Weiters ist darauf zu verweisen, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen einen nachvollziehbaren Grund anzuführen, wieso die beigezogene Ärztin in seinem konkreten Beschwerdefall nicht beizuziehen gewesen werde, eine Befangenheit oder dergleichen wurden im gegenständlichen Fall nicht behauptet.
Grundlage für diese Entscheidung bilden das von der belangten Behörde eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten der Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie Dr. XXXX vom 23.09.2015 samt Ergänzungsgutachten sowie die vom BVwG eingeholte ärztliche Stellungnahme der bereits befasste Fachärztin vom 09.03.2016. Die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde in sämtlichen Gutachten und in der ärztlichen Stellungnahme bestätigt. In den Gutachten und in der vom BVwG eingeholten fachärztlichen Stellungnahme wird auf die Art der Leiden des Beschwerdeführers und deren Ausmaß ausführlich, schlüssig und widerspruchsfrei eingegangen. Die Gutachter setzen sich auch umfassend und nachvollziehbar mit den vorgelegten Befunden auseinander. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen in Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der vorliegenden Sachverständigengutachten, welche durch die vom BVwG eingeholte fachärztliche Stellungnahme bestätigt wurde. Die von der belangten Behörde eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Dr. XXXX , datiert mit 23.09.2015, samt Ergänzungsgutachten dazu, sowie die vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte fachärztlichen Stellungnahme vom 09.03.2016 werden daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch einen Senat zu erfolgen.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu Spruchpunkt A)
Der Behindertenpass hat den Vor- und Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen. (§ 42 Abs. 1 BBG)
Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen. (§ 45 Abs. 1 BBG)
Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird. (§ 45 Abs. 2 BBG)
Zur Frage der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel:
Gemäß § 1 Abs. 2 Z. 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 ist die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, einzutragen; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
1 lit. b oder d
vorliegen.
Entscheidend für die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist, wie sich eine bestehende Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH vom 20.10.2011, Zl. 2009/11/0032).
In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 wird ausgeführt:
Ausgehend von den bisherigen durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Beurteilungskriterien zur Frage "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" sind Funktionseinschränkungen relevant, die die selbstständige Fortbewegung im öffentlichen Raum sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. Als Aktionsradius ist eine Gehstrecke von rund 10 Minuten, entsprechend einer Entfernung von rund 200 bis 300 m anzunehmen.
Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Alle therapeutischen Möglichkeiten sind zu berücksichtigen. Therapierefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des behandelnden Arztes/der behandelnden Ärztin ist nicht ausreichend.
Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.
Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.
Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen.
Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen.
Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:
Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:
Eine hochgradige Immunschwäche liegt bei folgenden Krankheitsbildern vor:
Bei allen anderen Transplantationen liegt keine derart ausgeprägte Immunschwäche vor, die das Meiden des öffentlichen Raumes erfordert. Nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression wird die Dosis nach etwa 3 Monaten auf eine Dauermedikation reduziert, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat.
Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben folgende Funktionseinschränkungen:
Wie bereits beweiswürdigend ausgeführt, liegen die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel mangels entsprechender Einschränkungen nicht vor.
Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten einer ärztlichen Sachverständigen (§ 1 Abs. 3 1. Satz der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen). In den vorliegenden Gutachten wurde nach einer jeweiligen Untersuchung detailrecht und schlüssig auf die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Ausführungen, weshalb ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei, eingegangen, sodass das BVwG nur zur Schlussfolgerung kommen kann, dass die Zumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel gegeben ist.
Mangels Vorliegen der Voraussetzungen war spruchgemäß zu entscheiden.
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).
Die Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist (§ 24 Abs. 2 Z. 1 VwGVG).
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304). Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen.
Zur Klärung des Sachverhaltes wurde bereits von der belangten Behörde ein ärztliches Sachverständigengutachten samt Ergänzungsgutachten eingeholt. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine ärztliche Stellungnahme eingeholt, welche das erstinstanzliche Gutachten bestätigt hat.
Wie bereits ausgeführt, wurden die Gutachten sowie die ärztliche Stellungnahme als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer den Feststellungen im Gutachten sowie in der ärztlichen Stellungnahme vom 09.03.2016 nicht in substantiierter Weise entgegengetreten.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt, dem Bundesverwaltungsgericht liegt kein Beschwerdevorbringen vor, das mit der beschwerdeführenden Partei mündlich zu erörtern gewesen wäre und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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