BVwG W187 2125758-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W187.2125758.1.00

Spruch

W187 2125758-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung der AAAA, vertreten durch Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" der Auftraggeberin Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, Kremser Landstraße 3, 3100 St. Pölten, vergebende Stelle Niederösterreichische Gebietskrankenkasse Allgemeine Rechtsangelegenheiten, Kremser Landstraße 3, 3100 St. Pölten, vertreten durch die Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, vom 6. Mai 2016, beschlossen:

I.

Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der AAAA auf ERlassung einer einstweiligen Verfügung, "mit welcher der Auftraggeberin untersagt wird, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren ‚Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung' den Zuschlag zu erteilen", statt.

Das Bundesverwaltungsgericht untersagt der Niederösterreichische Gebietskrankenkasse gemäß §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2006 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens in dem Vergabeverfahren "Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung", den Zuschlag zu erteilen.

II.

DIE REVISION IST GEMÄß ART 133 ABS 4 B-VG NICHT ZULÄSSIG.

Begründung

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Am 6. Mai 2016 beantragte die AAAA, vertreten durch Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Akteneinsicht und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter I. wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" der Auftraggeberin Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, Kremser Landstraße 3, 3100 St. Pölten, vergebende Stelle Niederösterreichische Gebietskrankenkasse Allgemeine Rechtsangelegenheiten, Kremser Landstraße 3, 3100 St. Pölten, im Nachprüfungsverfahren vertreten durch die Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien.

1.1. Nach der Darstellung des Sachverhalts Bezeichnung des Vergabeverfahrens und Ausführungen zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags legt die Antragstellerin dar, dass sich ihr Als drohenden Schaden machte sie die Kosten in der Höhe von zumindest €

15. 000 an bisherigen Verfahrenskosten und den Entgang des Gewinns sowie den Verlust eines Referenzprojekts geltend. Ihr Interesse am Vertragsabschluss ergebe sich aus der Legung eines ausschreibungskonformen Angebots und die Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags. Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.

1. 2 Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, dass die Zuschlagsentscheidung vom 28. April 2016 im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht jene Informationen enthalte, die es ihr ermöglichten, die Auftraggeberentscheidung im Hinblick auf ihre Korrektheit nachzuvollziehen und überprüfen zu können. Die Bewertung des Angebots bedürfe einer hinreichend verbalen Begründung.

Der Auftraggeber sei aufgrund des Grundsatzes der Geleichbehandlung an seine Festlegungen in der Ausschreibung gebunden. Die Entscheidung des Auftraggebers, aus welchen Gründen er einem bestimmten Bieter den Zuschlag erteilen möchte, müsse objektiv nachvollziehbar sein. Eine vergaberechtskonforme bedürfe Angebotsbewertung auch einer hinreichenden, verbalen Begründung. Eine ausschließlich auf Zahlen beruhende Vergabeentscheidung ohne detaillierte verbale Beurteilung sei mit §§ 95 Abs 1 und 99 Abs 2 BVergG 2006 als unvereinbar anzusehen. Auf Basis der rechtswidrigen Mitteilung der Zuschlagsentscheidung (siehe oben) sind die Richtigkeit der Bewertung und die Einhaltung der vorgenannten rechtlichen Verpflichtungen in keinster Weise überprüfbar. Allein deshalb ist die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.

1. 3 Das Angebot der Antragstellerin hätte auf Basis der festgelegten Zuschlagskriterien mit mehr Punkten bewertet werden müssen als jenes der präsumtiven Bestbieterin. Auch aus diesem Grund sei die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig. Hätte die Auftraggeberin eine ordnungsgemäße Angebotsprüfung durchgeführt und rechtskonform bewertet, hätte das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, insbesondere in dem Zuschlagskriterium "Berufserfahrung Fachberater" nicht die volle Punkteanzahl von 30 Punkten erhalten dürfen, sondern vielmehr maximal 24 Punkte. In Ihrem Angebot hätte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin das Schlüsselpersonal "Fachberater" ausschreibungswidrig nicht ordnungsgemäß namhaft gemacht. Entgegen der Festlegungen unter Punkt 6. der Ausschreibungsunterlage seien darüber hinaus bei der Angebotsabgabe die bewertungsrelevanten Nachweise nicht vorgelegt worden. Weiters erfüllten die namhaft gemachten "Fachberater" nicht sämtliche erforderlichen Mindestanforderungen und bewertungsrelevanten Kriterien, die zu einer maximalen Bewertung führten.

1. 4 Die Auftraggeberin habe die Angebotsprüfung mangelhaft durchgeführt. In Ihrem Angebot hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin das Schlüsselpersonal und den Projektleiter ausschreibungswidrig nicht ordnungsgemäß namhaft gemacht. Weiters seien die technische Leitungsfähigkeit insbesondere gemäß Punkt

4.3.2. 1 und die festgelegten Merkmale nicht ordnungsgemäß nachgewiesen. Zusammenfassend ergebe sich, dass die Zuschlagsentscheidung mangels vergaberechtskonformer Begründung, mangels rechtskonformer Bewertung, mangels rechtskonformer Angebotsprüfung und mangels rechtskonformen Ausscheidens insbesondere wegen mangelnder technischer Leistungsfähigkeit rechtswidrig sei.

1. 5 Die Antragstellerin erhob ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und brachte im Wesentlichen vor, dass die einstweilige Verfügung zwingend erforderlich sei, weil die Auftraggeberin mit der Erteilung des Zuschlags unumkehrbare Tatsachen schaffen könne, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden könnten. Eine einstweilige Verfügung sei nach den Grundsätzen des BVergG 2006 in der Regel zu erlassen. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründe sich insbesondere darauf, dass die Auftraggeberin eine Zuschlagsentscheidung getroffen habe und dementsprechend beabsichtige, der Antragstellerin rechtswidrig den Zuschlag nicht zu erteilen, obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren aufgrund der geschilderten Vergabeverstößen mit gravierenden Mängeln behaftet sei, die im Ergebnis den Anspruch der Antragstellern auf ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren und letztlich den Anspruch der Antragstellern auf Zuschlagserteilung umgingen. Die Durchsetzung allfälliger Schäden in einem zivilgerichtlichen Verfahren sei nicht zumutbar. Das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der Verstöße überwiege das Interesse der Auftraggeberin am Unterbleiben der einstweiligen Verfügung. Der Antragstellerin drohe bei Zuschlagserteilung der geltend gemachte Schaden. Es sprächen keine Interessen der Auftraggeberin gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Auftraggeberin müsse die Zeit eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung berücksichtigen. Es seien auch keine öffentlichen Interessen ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprächen.

2. Am 10. Mai 2016 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte. Sie spricht sich nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung aus.

3. Am 12. Mai 2016 erhob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, die BBBB, vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin, Landstraßer Hauptstraße 1/5, 1030 Wien, begründete Einwendungen. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Auch die Angebotsbewertung sei korrekt und entsprechend den Ausschreibungsbedingungen vorgenommen worden. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten lägen nicht vor. Es sei nicht nachvollziehbar, woher die Antragstellerin wissen wolle, wen die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin als "Fachberater" in ihrem Angebot angeführt habe. Auf Grund derer beruflicher Qualifikation errechne sich die maximale Punkteanzahl von 30 Punkten. Die technische Leistungsfähigkeit sei ordnungsgemäß nachgewiesen. Der Nachprüfungsantrag sei mangels Angabe, in welchen Rechten sich die Antragstellerin verletzt erachte, zurückzuweisen. die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin stellt daher die Anträge, den Nachprüfungsantrag zurück-, in eventu abzuweisen und ihr Angebot sowie sämtliche Aktenteile, die die Prüfung ihres Angebotes beträfen, von der Akteneinsicht auszunehmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1. Die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, vergebende Stelle Niederösterreichische Gebietskrankenasse, Allgemeine Rechtsangelegenheiten schreibt unter der Bezeichnung "Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" einen Lieferauftrag mit dem CPV-Code 33692300-0 - Enterale Nahrungsmittel für eine unbestimmte Vertragsdauer in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 1,105.000 ohne USt pro Jahr. Die Auftraggeberin machte den Auftrag ua im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 26. Dezember 2015, 2015/S 250-457029 und im Amtlichen Lieferanzeiger vom 22. Dezember 2015 zur Zahl L-584139-5c2 bekannt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

2. Die Frist für die Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen endete am 13. Jänner 2016. Am 22. Jänner sowie 2. Februar 2016 erfolgten die Fragenbeantwortungen an alle Interessenten. (Auskünfte der Auftraggeberin)

3. Die Auftraggeberin öffnete folgende Angebote am 12. Februar 2016,

10. 15 Uhr:

• BBBB € 904.641,80

• AAAA € 958.473,04

• CCCC € 1.645.982,70

• DDDD € 1.777.846,29

(Auskünfte der Auftraggeberin)

4. Die Bieter wurden aufgefordert innerhalb einer Woche entsprechende Nachforderungen und Aufklärungen zum Angebot vorzunehmen. Die Bieterin CCCC wurde am 24. Februar 2016 gemäß § 129 Abs 1 Z 7 iVm § 106 Abs 3 BVergG ausgeschieden. (Auskünfte der Auftraggeberin)

5. Die Auftraggeberin gab die Zuschlagsentscheidung am 28. April 2016 zu Gunsten der BBBB mittels Fax und E-Mail bekannt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

6. Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

6. Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

3.078. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3. 1 Anzuwendendes Recht

3.1. 1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl I 2013/10, idgF lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1. 2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

...

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) ...

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

...

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ..."

3.1. 3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2016/7 lauten:

"4. Teil

Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht

1. Hauptstück

Zuständigkeit, fachkundige Laienrichter, Ausschluss und Ablehnung

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ...

2. Hauptstück

Besondere Bestimmungen über das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens

1. Abschnitt

Allgemeine Bestimmungen

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) ...

2. Abschnitt

Nachprüfungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) ...

3. Abschnitt

Einstweilige Verfügungen

Antragstellung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 320 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) ...

(7) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Erlassung der einstweiligen Verfügung

§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar."

3. 2 Zu A) - Einstweilige Verfügung

3.2. 1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

3.2.1. 1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse. Die Auftraggeberin ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (st Rspr zB BVA 5. 8. 2008, F/0003-BVA/10/2008-42; 27. 2. 2013, N/0126-BVA/14/2012-34). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag gemäß § 5 BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1. 2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1. 3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.1. 4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält - entgegen dem Vorbringen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin - alle in § 322 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte, da wenigstens die im Punkt 1.1 des vorliegenden Beschlusses genannten verletzten Rechte geltend gemacht werden. Bei diesen Rechten handelt es sich um Rechte, in denen die Auftraggeberin die Antragstellerin verletzten kann (zB BVA 26. 9. 2013, N/0087-BVA/09/2013-29).

3.2.1. 5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

3.2. 2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages

3.2.2. 1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Erteilung des Zuschlags an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden ist, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher - bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG - Maßnahmen getroffen werden, die eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

3.2.2. 2 Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des im Nachprüfungsantrag näher bezeichneten drohenden Schadens und damit im Erhalt der Möglichkeit, den Auftrag zu erhalten.

3.2.2. 3 Die Auftraggeberin macht keine Interessen geltend, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen. Ebenso wenig macht die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Interessen geltend, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen.

3.2.2. 4 Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVwG 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E; BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG 2. 3. 2015, W187 2101270-1/6E; BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).

3.2.2. 5 Andere Öffentliche Interessen, die eine sofortige Vergabe des Auftrags erforderlich machen würden, sind nicht ersichtlich.

3.2.2. 6 Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Insbesondere ist auch das öffentliche Interesse an der Zuschlagserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen. Insgesamt überwiegen daher die Interessen an der Sicherung eines effektiven Vergabekontrollverfahrens jene am Unterbleiben der einstweiligen Verfügung.

3.2.2. 7 Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagserteilung an die Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Bei beabsichtigter Zuschlagserteilung an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ist dies deren vorläufige Untersagung. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E).

3.2.2. 8 Die Antragstellerin beantragt, der Auftraggeberin zu untersagen, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen. Daher ist die Untersagung der Zuschlagserteilung notwendig, um nicht unumkehrbare Tatsachen schaffen zu können und die Sinnhaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens zu sichern. Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist geeignet, notwendig und das gelindeste Mittel iSd § 329 Abs 3 BVergG (zB BVwG 6. 3. 2014, W139 2001849-1/15E; 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E; 21. 8. 2015, W187 2112472-1/2E).

3.2.2. 9 Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens.

§ 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; 4. 5. 2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

3.2.2. 10 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

3. 3 Zu B) - Unzulässigkeit der Revision

3.3. 1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3. 2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.