BVwG W106 2124752-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W106.2124752.1.00

Spruch

W106 2124752-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 29.03.2016, Zl. P6/373655/1/15, betreffend Feststellung von Schwerarbeitszeiten gemäß § 15b BDG 1979, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in Verbindung mit § 15b BDG 1979 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(11.05.2016)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (BF) steht als Exekutivbeamter in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

I.1. Der BF beantragte am 11.11.2015 die bescheidmäßige Feststellung seiner Schwerarbeitsmonate.

Mit Schreiben vom 15.03.2016 teilte die Dienstbehörde dem BF das durchgeführte Erhebungsergebnis mit. Demnach habe die Behörde für die Berechnung den Zeitraum ab dem der Vollendung des 40. Lebensjahres folgenden Monatsersten bis zum Einlangen des dem Antrag folgenden Monatsletzten, das ist vom 01.12.1998 bis zum 30.11.2015 berücksichtigt.

Die Erhebungen hätten ergeben, dass der BF zum 30.11.2015 keine Schwerarbeitermonate aufweise. Er habe im maßgeblichen Zeitraum Tätigkeiten im Tagdienst in der Logistikabteilung ausgeübt. Im Zuge dieser Funktionen habe der BF weder eine tatsächliche wachespezifische Außendienstleistung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, Ruhe und Sicherheit von zumindest der Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit, noch unregelmäßige Nachtarbeit im Schicht und Wechseldienst geleistet.

Aufgrund der mündlichen Angaben des BF, in den letzten Jahren durchschnittlich 6 Nachtdienste pro Monat in Form von Überstunden geleistet zu haben, wurde eine Datenabfrage durchgeführt, welche ergab, dass der BF im Zeitraum 01.12.1998 bis 30.11.2015 in 123 Monaten mindestens 6 Nachtdienste verrichtet habe, diese Nachtdienste jedoch nicht im Schicht- und Wechseldienst zurückgelegt worden seien und somit keine Schwerarbeitsmonate iS der 104. Verordnung (Schwerarbeitsverordnung) darstellten (s. Aktenvermerk vom 15.03.2016, AS 46).

I.2. Mit Bescheid vom 29.03.2016 stellte die belangte Behörde gemäß § 15b BDG 1979 fest, dass der BF zum 30.11.2015 keine Schwerarbeitsmonate aufweist.

In der Begründung führte die Behörde nach Wiedergabe der anzuwendenden Rechtslage, insbesondere des § 1 Abs. 1 Z 1 der Schwerarbeitsverordnung BGBl. II Nr. 104/2006, sowie des § 1 der Verordnung der Bundesregierung BGBl. II Nr. 105/2006 aus, dass der BF im Feststellungszeitraum im Tagdienst verwendet worden sei, weshalb die geleisteten Nachtdienste (Überstunden) keine Schwerarbeitszeiten darstellten, zumal gemäß § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung BGBl. II Nr. 104/2006 unregelmäßige Nachtarbeit zwischen 22 und 6 Uhr jeweils im Ausmaß von mindestens 6 Stunden und zumindest an 6 Arbeitstagen im Kalendermonat im Schicht- und Wechseldienst erbracht werden müsse.

Im Zuge der Tätigkeit des BF im BLI, Referat 5 und LA FB 5.4, Waffen, habe der BF keine tatsächliche wachespezifische Außendienstleistung von zumindest der Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit verrichtet.

I.3. Gegen diesen Bescheid erhob der BF rechtzeitig eine als "Einspruch" bezeichnete Beschwerde mit der Begründung, dass er lt. telefonischer Mitteilung einer Mitarbeiterin der Personalabteilung in den letzten 240 Kalendermonaten 123 Monate mit je 6 Nachtdienste aufweise und weiter 50% Gefahrenzulage habe.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 13.04.2016 wurde die Beschwerde samt Verfahrensakten dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Der BF versieht plandienstmäßig im Fachbereich 5.4 der Logistikabteilung bei der Landespolizeidirektion Wien seinen Dienst. Er erbrachte in den letzten 240 Kalendermonaten vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, somit vom 01.12.1998 bis 30.11.2015, insgesamt eine Nachtdienstleistung von 123 Monaten mit mindestens je 6 Nachtdiensten. Diese Nachtdienste wurden nicht im Schicht- und Wechseldienst, sondern auf Überstundenbasis geleistet.

2. Beweiswürdigung:

Die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage getroffen werden. Diesen Feststellungen ist der BF nicht entgegen getreten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

§ 15b Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der Fassung (idF) BGBl. I Nr. 53/2007, lautet:

"Versetzung in den Ruhestand bei Vorliegen von Schwerarbeitszeiten

§ 15b. (1) Der Beamte ist auf seinen schriftlichen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurück gelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist. Die Versetzung in den Ruhestand kann dabei frühestens mit dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Monatsletzten in Anspruch genommen werden. Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, bleiben diese auch bei einer späteren Ruhestandsversetzung gewahrt.

(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.

(3) Der Beamte des Dienststandes, der sein 57. Lebensjahr vollendet hat, kann eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.

(4) § 15 Abs. 2 bis 4 ist sinngemäß anzuwenden."

§ 1 der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, lautet auszugsweise:

"§ 1. Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, BGBl. II Nr. 104/2006, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass

...

4. als Schwerarbeit auch Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt. Als solche gelten ausschließlich Tätigkeiten von

a) Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben, und

..."

§ 1 Abs. 1 der Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung), BGBl. II Nr. 104/2006, lautet auszugsweise:

"§ 1. (1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden

1. in Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), das heißt zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt, oder

..."

Der BF begründet sein Begehren mit der Erbringung von durchschnittlich 6 Nachtdiensten pro Monat im Bemessungszeitraum, welche er in Form von Überstunden geleistet habe.

Die von der Behörde durchgeführten und dem BF auch zur Kenntnis gebrachten Erhebungen ergaben, dass der BF im Bemessungszeitraum in 123 Monaten mindestens 6 Nachtdienste (monatlich) geleistet hatte. Die Nachtdienste wurden nicht im Schicht- und Wechseldienst sondern als (freiwillige) Überstunden verrichtet.

Nach § 1 Abs. 1 Z 1 der Schwerarbeitsverordnung BGBl. II Nr. 104/2006 gelten als Schwerarbeitszeiten in Schicht- und Wechseldienst erbrachte Nachtdienste jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat. Die vom BF erbrachten Nachtdienste gelten schon deswegen nicht als Schwerarbeitszeiten, weil sie nicht im Schicht- und Wechseldienst erbracht wurden.

Auch mit dem Hinweis des BF in der Beschwerde, dass er weiters 50% Gefahrenzulage habe, ist für den BF nichts zu gewinnen. Ähnlich wie die Voraussetzungen für eine Vergütung für eine besondere Gefährdung stellt die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten (BGBl. II Nr. 105/2006) grundsätzlich auf die Gefährdung ab. Einschränkend jedoch nennt diese Verordnung eine weitere unabdingbare "ausschließliche" Tatbestandsvoraussetzung:

"zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit als wachespezifischen Außendienst" (§ 1 Z 4 lit. a leg.cit.). Dass die Tätigkeit des BF im Fachbereich Logistik keine wachespezifische Außendiensttätigkeit im Sinne dieser Bestimmung darstellt, welche überdies zumindest die Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit ausmacht, hat die Behörde zutreffend festgestellt und wird dies auch vom BF nicht behauptet.

Die Beschwerde war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 15b BDG 1979 als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Ob die vom BF geltend gemachten Dienste als Schwerarbeitszeiten zu qualifizieren sind, konnte aufgrund der unstrittigen Sachlage und der klaren Rechtslage verneint werden. Angesichts dessen liegen keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.