W141 2118228-1•BVwG W141 2118228-1
W141 2118228-1Bundesverwaltungsgericht27.04.2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W141 2118228-1/12E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter
Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , bevollmächtigt vertreten von XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, vom 23.09.2015, VN XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3, § 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Der Beschwerdeführer hat am 12.02.2015, eingelangt am 18.02.2015, beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (in der Folge belangte Behörde genannt) einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt.
Nachstehend angeführte Unterlagen und medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
? Kopie des Reisepasses
? Kopie des Staatsbürgerschaftsnachweises
? Labor XXXX vom 11.02.2015
? Entlassungsbericht, XXXX vom 11.02.2015
? Befund, Dr. XXXX vom 24.02.2015
? Aufenthaltsbestätigung, XXXX vom 11.02.2015
1.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX , Fachärztin für Neurologie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 27.08.2015, zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Anamnese: Seit vier - fünf Jahren fällt eine gewisse Schwäche des rechten Beines bei längerer Gehstrecke auf, das sei immer schlechter geworden. Es wurde immer vermutet, dass dies von der WS komme. Die Röntgen und MRT HWS und LWS ergaben nichts Wesentliches. Ein Neurochirurg habe dann doch Läsionen gesehen und es folgte eine weitere Abklärung und 2/15 im XXXX Neurologie Diagnosestellung einer primär progredienten MS. Seither beim FA in Kontrolle. Weiteres:
Keine relevanten Unfälle. Vor 25 Jahren habe er eine Venenthrombose am linken Auge gehabt, er habe damals für einige Tage schmerzlos wie durch ein Milchglas gesehen. Nikotin: 10/die, Alkohol: Kein Führerschein vorhanden, fährt selbst.
Derzeitige Beschwerden: Er habe immer wieder eine Trigeminusneuralgie links, es komme immer wieder zu einschießenden Schmerzen. Er habe auch eine Blasenentleerungsstörung seit ca. Anfang 1/15. Zuerst habe er einen dünnen Strahl gehabt, dann habe er einen vermehrten Harndrang gehabt und habe Schmerzen bei der Blasenentleerung gehabt. Nach einer urologischen Kontrolle mit medikamentöser Einstellung sei es jetzt besser. Er habe einen starken Harndrang und brauche gleich ein WC. Hahnverlust habe er keinen.
Beim längeren Gehen schnappe das Knie rechts zurück und die Beine werden steifer, die Gehstrecke ca. ein Kilometer. Er sei auch müde.
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): Befund NervenFA Dr. XXXX 05.05.2015: ...seit 02/15 in meiner Betreuung...gesicherte schubförmige Encephaiomyelitis...spastische Paraparese/ komb. Blasenentleerungsstörung, spast. Paraparese der OE, rez. Trigeminusneuralgie, ausgeprägtes Fatiquesyndrom. MRT
Gehirn 04.02.2015: Deutliche demyel. Herde. MRT BWS 02.02.2015:
mehrere Herde.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand: Gut. Ernährungszustand: Gut. Größe: 182,00 cm.
Gewicht: 82,00 kg.
Stuhl/ Miktion: S.o., Händigkeit; re Visus: beim Autofahren Brille,
Neurologisch: HN: Geruchsvermögen anamnestisch unauffällig, Pupillen seitengleich, mittelweit, Bulb parallel, Optomotorik frei, keine Doppelbilder, kein Nystagmus, Gesichtsfeld fingerperimetrisch unauffällig, kein sensibles Defizit, kein mimisches Defizit, Hörvermögen anamnestisch unauffällig, Zunge wird gerade vorgestreckt, Gaumensegel hebt symmetrisch, Kopfdrehung und Schulterhebung unauffällig. OE: Kraft, Trophik, Tonus. Mobilitätincl. Nacken- und Schürzengriff und Seitabduktion der Arme bis zur Senkrechten unauffällig, Sensibilität wird intakt angegebenen, Vorhalteversuch ohne Absinken oder Pronieren, Finger-Nase-Versuch zielsicher bds., Eudiadochokinese; Muskeleigenreflexe (BSR, RPR, TSR) seitengleich lebhaft auslösbar, keine Pyramidenzeichen UE:
Kraft minimale Fußheberschwäche rechts, Trophik, Tonus Motilität unauffällig, kein Lasegue, Sensibilität wird intakt angegeben,
Positionsmanöver: Leichtes Absinken rechts, Knie- Hacke- Versuch unauffällig zielsicher, MER (PSR) gesteigert rechts akzentuiert, ASR seitengleich lebhaft, stumme Sohle bds., keine Pyramidenzeichen.
Stand und Gang: Leicht hinkend; Romberg Versuch unauffällig,
Unterberger Tretversuch: Breitbeinig ataktisch, ohne Fallneigung, ohne Abweichen; Einbeinstand rechts etwas erschwert aber möglich, links unauffällig, Zehen- und Fersenstand bds. möglich.
Gesamtmobilität - Gangbild: Kommt alleine frei gehend zur Untersuchung.
Status Psychicus: Bewusstseinsklar, voll orientiert, kein kognitivmnestisches Defizit, Gedankenductus: Geordnet, kohärent; Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen, stabil, gut affizierbar; Affekte: angepasst, keine produktive Symptomatik.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Multiple Sklerose. Oberer Rahmensatz, da beinbetonte Spastik aber keine Lähmungen vorliegend, berücksichtigt auch die immer wiedereinschießenden Nervenschmerzen im Gesicht, den imperativen Harndrang ohne Harnverlust und das Müdigkeitssyndrom.
40 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Es liegt ein Dauerzustand vor."
2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23.09.2015 hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den §§ 2 und 14 Abs. 1 und 2 BEinstG abgewiesen.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt und ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 vH festgestellt worden sei.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.
3. Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschwerdeführer am 03.11.2015 fristgerecht Beschwerde erhoben.
Unter Vorlage medizinischer Beweismittel wurde zusammengefasst im Wesentlichen von seinem bevollmächtigten Vertreter vorgebracht, dass der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers erheblich höher sei, nämlich bei einem Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens, in Wahrheit erheblich mehr als 50 von 100.
Wie dem Gutachten zu entnehmen sei, dauerte die Begutachtung von 09:45 Uhr bis 10:15 Uhr, also insgesamt eine halbe Stunde.
Tatsächlich befinde sich der Beschwerdeführer bereits seit geraumer Zeit wegen der hinsichtlich seiner Symptome fortschreitenden Erkrankung in Behandlung. Es werden diese Beschwerde in chronologischer Abfolge jene Urkunden, welche dem Krankheitszustand und die Schwere der Erkrankung belegen, beigelegt werden.
Der Beschwerdeführer leide unter einer schubförmig verlaufenden Encephalomyelitis disseminata. Die Erkrankung sei im Krankenhaus XXXX / Neurologie inklusive Lumbalpunktion abgeklärt worden. Es komme immer wieder zu Schüben, dies mit Hemihypästehesien im Gesicht und einem positiven Lhermittzeichen, auch bestehe seit etwa einem Jahr eine kombinierte Blasenentleerungsstörung, hinzu komme ein ausgeprägtes Fatiquesyndrom. Der Beschwerdeführer lege unter einem vor chronologisch geordnet, die ihm vorliegenden ärztlichen Befunde, insbesondere auch jenen einer ausgewiesenen Spezialistin auf dem Gebiet seines Krankheitsbildes, der Fachärztin für Neurologie und. Psychiatrie, Dr. XXXX .
Frau Dr. XXXX hält in ihrem fachärztlichen Befundbericht vom 05.05.2015 ausdrücklich fest, dass der Beschwerdeführer aus neurologischer Sicht aufgrund seiner sekundär chronisch progredienten Erkrankung mit aufgesetzten Schüben nicht mehr arbeitsfähig sei. Er habe sich einer neurologischen Rehabilitation in der Klinik XXXX unterzogen, diesbezüglich lege er den Befundbericht vom 15.05.2015 vor.
Weiters wird vorgebracht, dass eine Verbesserung des Krankheitsbildes nach Auskunft sämtlicher behandelnder Ärzte nicht zu erwarten sei. Ziel der Behandlungsmaßnahmen sei es, das Fortschreiten des Krankheitsverlaufes zu verlangsamen.
Der Beschwerdeführer betont, dass bei richtiger Einschätzung des Grades seiner Behinderung bzw. seiner Funktionsbeeinträchtigung die belangte Behörde zu dem Schluss hätte kommen müssen, dass er weder an einem geschützten Arbeitsplatz noch in einem integrativen Betrieb, auch nicht unter zu Hilfenahme von Unterstützungsstrukturen einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne, derartiges sei bei seinem Krankheitsbild völlig ausgeschlossen.
Bei rechtsrichtiger und tatsachenrichtiger Bewertung der Einschätzung des Grades der Behinderung des Beschwerdeführers hätte die belangte Behörde daher zu dem Schluss kommen müssen, dass der Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit bei ihm mindestens, in Wahrheit aber deutlich mehr als 50 von 100 betrüge.
Insofern sei der angefochtene Bescheid nach Ansicht des Beschwerdeführers mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes behaftet.
Der Beschwerdeführer stellt daher die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge in Stattgebung der gegenständlichen Beschwerde den angefochtenen Bescheid aufheben bzw. beheben und dahingehend abändern, dass seinem Antrag vom 18.02.2015 auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten Folge gegeben werde, ferner feststellen, dass der Grad seiner Behinderung mindestens 50 von 100 betrüge.
Allenfalls den angefochtenen Bescheid aufheben und der Behörde erster Instanz die Neudurchführung des Verfahrens auftragen.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
? Befund, Dr. XXXX vom 20.01.2015, 02.02.2015 und vom 04.02.2015
? Befund, XXXX vom 06.02.2015
? Fachärztlicher Befundbericht, Dr. XXXX vom 23.02.2015 und vom 05.05.2015
? Befund, Dr. XXXX vom 24.02.2015 (bereits im Akt)
? Befund, XXXX vom 15.05.2015
? Befund, Dr. XXXX vom 26.05.2015
4. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
Im medizinischen Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung am 15.03.2016 zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Vorgutachten:
Gutachten erster Instanz in Abl. 17 - 20: 27.08.2015 bestand eine Encephalomyelitis disseminata mit einer beinbetonten Spastizität, ohne Lähmungen, Nervenschmerzen im Gesicht, imperativem Harndrang ohne Harnverlust und Müdigkeitssyndrom.
Befunde:
Im Dezember 2015 eine passagere Sehstörung links, ambulant in XXXX :
Fragliche Sehnervenentzündung links, derzeit davon keine Restbeschwerden.
Entlassungsbericht Neurologie XXXX 05.12. bis 08.12.2015: Neuritis nervi optici links bei sek. chron. progr. MS; spastische beinbetonte Tetraparese, kombinierte Blasenentleerungsstörung, Trigeminusneuralgie, Z.n. Venenthrombose linkes Auge. Dazu gibt der BF an: Er könne gerade noch ins Kaffeehaus fahren, nicht mehr Rad fahren.
Sozialanamnese: Pensionist seit XXXX , früher im Außendienst im Verkauf von Schweißanlagen. Hat nie Pflegegeld beantragt. Im Haushalt ist die Frau.
Aktuelle Beschwerden: "Ich muss relativ oft, innerhalb von Minuten. Keine Windeln oder Einlagen. Im Auto entleere ich die Blase in einen Kanister.
Vom Sehen keine Beschwerden mehr. Beim Gehen, zum Beispiel am Flughafen, ist das eine Challenge, weil der rechte Fuß nicht mehr gescheit geht und ich ziehe ihn dann nach, ich kann nicht nachlaufen und nicht davonlaufen. Stiegen steigen kann ich zwar, aber es ist nicht einfach."
Therapie: Pregabalin, Tegretol 2 x 100 mg, Saroten 25 mg, ASS, Tamsulosin.
Neurologischer Status:
Kopf: Frei beweglich, keine Nackensteifigkeit.
Hirnnerven: Die Pupillen sind rund, gleich weit reagieren prompt und ausreichend direkt und indirekt auf Licht und Konvergenz.
Gesichtsfeld fingerperimetrisch nicht eingeschränkt.
Kein Nystagmus, uneingeschränkte Beweglichkeit der Augäpfel. Keine Doppelbilder. Sensibilität und Motorik sind im Gesichtsbereich symmetrisch und nicht eingeschränkt.
Die Zunge wird gerade herausgestreckt, das Gaumensegel hebt symmetrisch.
Keine Artikulations- oder Schluckstörung.
Kopfdrehung und Heben der Schultern sind normal kräftig.
Pathologischen Schablonen: (Frontalhirnzeichen) sind nicht auslösbar.
Obere Gliedmaßen: Keine Atrophien, uneingeschränkte passive Beweglichkeit in den Gelenken, normaler Tonus, die Kraft ist in allen Etagen uneingeschränkt und seitengleich, die Reflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar, Pyramidenbahnzeichen rechts pos. Knips, links negativ. Das Vorhalten der Arme ohne Absinken oder Einwärtsdrehung, ohne Tremor, beim Finger-Nase-Versuch wird das Ziel flüssig erreicht Sensibilität unauffällig.
Untere Gliedmaßen: Lasègue beidseits negativ, keine Atrophien, uneingeschränkte passive Beweglichkeit in den Gelenken, normaler Tonus, die Kraft ist links in allen Etagen uneingeschränkt rechts proximal beugeschwäche KG 4, distal eine Kraft bei KG 4 vorgezeigt; PSR sind seitengleich mittellebhaft auslösbar, Pyramidenbahnzeichen negativ.
Die Sensibilität wird als seitengleich normal angegeben.
Steh- und Gehversuche: Zehen- und Fersenstand sind seitengleich möglich, Das Gehen frei mit normalem Schuhwerk und ohne weitere Hilfsmittel. Unterberger Tretversuch holperig. Rechts Demonstration einer Schwäche des Beins, beim Vorzeigen der Kraft im linken Bein ist der Einbeinstand rechts gut möglich. Keine extrapyramidale, keine Kleinhirnsymptomatik.
Psychopathologischer Status: Beschwerdeführer ist wach, im Bewusstsein klar, Zeitlich, örtlich, situativ und zur Person orientiert, Auffassung regelrecht, Aufmerksamkeit ungestört, Konzentration regelrecht, Ausdauer unauffällig, Merkfähigkeit und Altgedächtnis sind nicht beeinträchtigt Intelligenz mindestens am Durchschnitt.
Der Ductus bei normalem Tempo kohärent und das Denkziel erreichend, Keine Halluzinationen Keine Wahnsymptomatik Die Stimmung unauffällig. Die Befindlichkeit negativ getönt Antrieb/Psychomotorik unauffällig. Der Affekt im Einklang mit der Stimmung Die Affizierbarkeit im pos/ neg. Skalenbereich ausreichend gegeben.
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Multiple Sklerose. Oberer Rahmensatz, da beinbetonte Spastik, ohne Erfordernis von Hilfsmitteln zur Fortbewegung, neurogene Blasenentleerungsstörung in der Anamnese, sowie ein Zustand nach Sehnervenentzündung ohne Restbeschwerden. Diese Position inkludiert eine Trigeminusneuralgie, welche durch Prophylaxe kupierbar ist.
40 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Der Grad der Behinderung ist
anzunehmen ab Antragstellung.
Zu den Einwendungen der Partei und zu den neu vorgelegten Befunden:
Die Partei erhebt Beschwerde in Abl. 72 - 74: Er leide an einer Multiplen Sklerose. Es bestehe eine Blasenentleerungsstörung und ein Ermüdungssyndrom. Es werden neue Befunde nachgereicht sowie ein Bericht über eine Rehabilitation 15.05.2015 (Abl. 30 - 40 = Abl. 51). Diese Behandlung fand bereits vor der Begutachtung in erster Instanz statt.
Befunde Dr. XXXX werden ebenfalls nachgereicht, waren zum Teil bereits bekannt, rezente Befunde der Fachärztin, welche nach der ersten Instanz gefertigt wurden, liegen bis heute nicht vor.
Ein rezenter Befund aus XXXX /Neurologie über einen stationären Aufenthalt wegen Sehnervenentzündung ohne Restbeschwerden am Auge wird heute nachgereicht, ergibt jedoch keine Änderung.
Sämtliche früheren Befunde wurden bereits in erster Instanz berücksichtigt und in das Kalkül aufgenommen, Blasenstörung und Paraparese sind in der Rahmensatzbegründung genannt. Da sich heute klinisch keine Progredienz ergibt und auch aus den Befunden keine solche hervorgeht ergibt sich: 6. Zum Gutachten in erster Instanz ergibt sich kein höherer Grad der Behinderung. Es liegt ein Dauerzustand vor."
5. Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer und der belangten Behörde mit Schreiben vom 07.04.2016 das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gemäß
§ 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und ihnen die Möglichkeit eingeräumt, dazu bis zum 20.04.2016 schriftlich, einlangend beim BVwG, Stellung zu nehmen.
Weder vom Beschwerdeführer noch von der belangten Behörde wurde eine Stellungnahme abgegeben.
6. In Erledigung eines Ersuchens des Bundesverwaltungsgerichtes wurde am 21.04.2016 der Pensionsbescheid des Beschwerdeführers durch die Pensionsversicherungsanstalt übermittelt. Diesem Bescheid ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Bezug einer Berufsunfähigkeitspension steht.
Bei einem diesbezüglich mit der Pensionsversicherungsanstalt geführten Telefonat wurde mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer seit XXXX im Bezug einer dauernden Berufsunfähigkeitspension steht.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da kein Nachweis der Begünstigteneigenschaft gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG vorliegt, waren der Grad der Behinderung sowie das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen bzw. eines Ausschlussgrundes zu überprüfen.
1.1. Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung und überschreitet nicht das 65. Lebensjahr.
Der Beschwerdeführer ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Der Beschwerdeführer steht seit XXXX im Bezug einer dauernden Berufsunfähigkeitspension seitens der Pensionsversicherungsanstalt. Ab XXXX liegt ein Ausschlussgrund gem. § 2 Abs. 2 BEinstG vor.
1.3. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH.
1.4. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 18.02.2015 bei der belangten Behörde eingelangt.
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung mit Stichtag 13.04.2016 und dem Auszug aus dem zentralen Melderegister vom 13.04.2016.
Zu 1.2.) Die Feststellung zum Bezug einer dauernden Pensionsleistung ergibt sich aus dem vorliegenden Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 04.11.2015.
Zu 1.3.) Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).
Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das zitierte, durch das Bundesverwaltungsgericht in Auftrag gegebene, medizinische Sachverständigengutachten schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes ist das im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeholte, auf der persönlichen Untersuchung basierende medizinische Gutachten von Dr. XXXX , Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, in Zusammenschau mit dem durch die belangte Behörde eingeholten, auf persönlicher Untersuchung basierenden Gutachten von Dr. XXXX , Fachärztin für Neurologie, schlüssig und nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen und die im Rahmen persönlicher Untersuchung erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. So findet sich darin eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen und es wird auch auf die vorgelegten Befunde eingegangen.
Dessen Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.
Es wird durch die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. XXXX schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass der vom Beschwerdeführer vorgelegte Befund zum klinischen Befund passt. Der Beschwerdeführer bringt vor, er leide an einer Multiplen Sklerose, es bestehe eine Blasenentleerungsstörung und ein Ermüdungssyndrom. Es werden im Rahmen der persönlichen Untersuchung neue Befunde nachgereicht. Alle Unterlagen werden von Frau Dr. XXXX berücksichtigt, ergeben allerdings keine Änderung. Sämtliche früheren Befunde wurden bereits in erster Instanz berücksichtigt und in das Kalkül aufgenommen, Blasenstörung und Paraparese sind in der Rahmensatzbegründung genannt. Zum Gutachten in erster Instanz ergibt sich kein höherer Grad der Behinderung.
Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilungen beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Die Angaben des Beschwerdeführers konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.
Das eingeholte Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Zu 1.4.) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 18.02.2015 auf.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache
Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, wenn ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vorliegt, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Da der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten am 18.02.2015 gestellt wurde und ein Ausschlussgrund gemäß § 2 Abs. 2 lit. c BEinstG erst ab XXXX vorliegt, war der Grad der Behinderung zu prüfen.
Wie bereits unter Punkt II. ausgeführt, liegt ein Grad der Behinderung von 40 vH vor und sind somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt.
Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173).
Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).
Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 24 Abs. 2 VwGVG).
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.04.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.04.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.06.1993).
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 02.09.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 04.03.2008, 2005/05/0304).
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher seitens des Bundesverwaltungsgerichtes ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt und wurde das Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens im Rahmen des Parteiengehörs nicht bestritten.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Und auch sei darauf verwiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der entscheidungswesentlichen Frage der Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände an der einheitlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgehalten hat.
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