BVwG W121 2107694-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.04.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W121.2107694.1.00

Spruch

W121 2107694-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Erika ENZLBERGER-HEIS als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Günter KRAPF (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) und Dr. Peter POPPENBERGER (aus dem Kreis der Arbeitgeber) als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices (AMS) XXXX vom XXXX , VN XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung der genannten

Behörde vom XXXX , GZ: XXXX , nach Durchführung einer mündlichen

Verhandlung am XXXX zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Esteplatz vom 3.2.2015 wurde die Zuerkennung der Notstandshilfe für die Zeiträume vom 10.01.2012 bis 10.02.2012, vom 16.02.2012 bis 20.02.2012 und vom 25.02.2012 bis 28.02.2012 widerrufen und zurückgefordert.

Es wurde begründend ausgeführt, der Beschwerdeführer habe die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für die Zeiträume vom 10.01.2012 bis 10.02.12, vom 16.02.12 bis 20.02.12 und vom 25.02.12 bis 28.02.12 zu Unrecht bezogen, da er gleichzeitig bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft pflichtversichert gewesen sei. Die Rückforderungssumme betrage EUR 820,82 (41 Tage x tgl. € 20,02).

Dagegen richtet sich die fristgerecht eingelangte Beschwerde in der der Beschwerdeführer im Wesentlichen ausführte, dass er im Zeitraum Jänner und Februar 2012 keine Einkünfte erzielt hätte. Seine erste Einnahme im Jahr 2012 wäre am 21.3.2012 gewesen. Es wurden erneut die Einnahmen-Ausgaben-Rechnung 2012 und eine Aufstellung der entsprechenden Umsätze vorgelegt. Er stellte den Antrag den angefochtenen Bescheid aufzuheben und einen Bescheid neu zu erlassen, welcher seiner Beschwerde Rechnung tragen würde.

Mit Bescheid des AMS Wien Esteplatz vom 17.04.2015 wurde der Beschwerde vom 2.3.2015 gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Esteplatz vom 3.2.2015 betreffend Widerruf der Zuerkennung der Notstandshilfe vom 10.01.2012 bis 10.02.2012, vom 16.02.2012 bis 20.02.2012 und vom 25.02.2012 bis 28.02.2012 gemäß § 24 Abs. 2 und Rückforderung in der Höhe von € 820,82 gemäß § 25 Abs. 1 AlVG im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 AlVG abgewiesen. Festgehalten wurde, dass der noch offene Rückforderungsbetrag in Höhe von € 820,82 binnen zwei Wochen nach Bescheidzustellung auf das Konto des AMS einzuzahlen sei.

Die Beschwerdevorentscheidung wurde im Wesentlichen wie folgt begründet:

"(...)

Sie haben am 10.1.2012 Arbeitslosengeld beantragt.

Die Frage 6 im Antragsformular: "Ich bin selbständig erwerbstätig" haben Sie mit "Ja" beantwortet. Sie gaben niederschriftlich an, dass Sie seit September 2011 als XXXX und XXXX tätig sind.

Sie wurden informiert, dass Ihr Arbeitslosengeldanspruch vorläufig anhand Ihrer Umsatz- und Einkommenserklärungen beurteilt wird.

Sie werden auf dem Formular, das Sie ausgefüllt haben, informiert, dass die endgültige Beurteilung des Leistungsanspruches mit dem Umsatz- und Einkommenssteuerbescheid erfolgt und dies zu einer Nachzahlung aber auch zu einer Rückforderung führen kann.

Sie haben in den Einkommenserklärungen für den Zeitraum Jänner bis Februar 2012 Umsatz und Einkommen von jeweils € XXXX erklärt.

Aufgrund dieser Erklärungen wurde das Arbeitslosengeld für Jänner und Februar 2012 ausbezahlt.

Ab März wurde der Bezug mit rechtskräftigem Bescheid eingestellt, da Sie im Monat März ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit von €

XXXX erklärt haben.

Ihrer Verpflichtung den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2012 binnen 14 Tagen ab Erhalt vorzulegen sind Sie nicht nachgekommen. Laut Einkommenssteuerbescheid vom 14.11.2013 abgefragt über Finanz-Online, ausgestellt vom Finanzamt 3/6/7/11/15 Schwechat, betrug Ihr Einkommen aus selbständiger Arbeit brutto € XXXX .

Als Pauschbetrag Sonderausgaben wurden € 60 und Einkommenssteuer €

143,00 ausgewiesen. Ihr Nettoeinkommen aus der selbständigen Tätigkeit beträgt somit € XXXX im Jahr 2012. Bei einer Abfrage beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger wurde festgestellt, dass Sie vom 1.1.2012 bis 31.12.2012 als selbständig Erwerbstätiger bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft pensionspflichtversichert sind.

Mit Schreiben vom 19.3.2015 wurden Sie über den Sachverhalt und die gesetzlichen Bestimmungen informiert. Die Möglichkeit dazu Stellung zu nehmen haben Sie nicht genützt.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Nach den seit 1.1.2009 geltenden gesetzlichen Bestimmungen gilt nur als arbeitslos, wer eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat, nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.

Die Versicherungspflicht wird von der zuständigen Sozialversicherungsanstalt festgestellt und liegt vom 1.1.2012 bis 31.12.2012 vor.

Mit der Neufassung des § 12 Abs. 1 AlVG schließt grundsätzlich jede, der Pensionsversicherung unterliegende Tätigkeit (aus verfassungsrechtlichen Gründen mit Ausnahme der Land- und Forstwirtschaft) Arbeitslosigkeit aus.

Sie sind im berufungsgegenständlichen Zeitraum als selbständig Erwerbstätiger GSVG krankenversichert und pensionspflichtversichert, ausschließlich diese Tatsache ist für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit ausschlaggebend.

Unter selbständiger Erwerbstätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. b AlVG ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Inbegriff der in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit verrichteten Arbeitsleistungen zu verstehen, die die Schaffung von Einkünften in Geld oder sonstigen Gütern bezweckt. Dabei ist es rechtlich belanglos, ob der Zweck der Tätigkeit (nämlich die Schaffung von Einkünften in Geld oder sonstigen Gütern) regelmäßig erfüllt und in welchem Ausmaß er erreicht wird (vgl. Erk. des VwGH vom 22.5.1990, Zl. 87/08/0294).

Die Tatsache, dass ein selbständig Tätiger seine Tätigkeit nicht tatsächlich durchgehend ausüben kann bzw. auch immer wieder finanzielle "Durststrecken" zu überwinden hat allein, macht die Tätigkeit nicht an sich vorübergehend sondern ist Ausfluss des unternehmerischen Risikos. Auch in Monaten, in denen keine oder nur geringe Umsätze bzw. Einkünfte erzielt werden, ist ein Selbständiger als selbständig erwerbstätig anzusehen, es sei denn, er hätte seine selbständige Tätigkeit formell beendet, z.B. durch Zurücklegung der Gewerbeberechtigung, Mitteilung an die Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft, die entsprechende Kammer oder in anderer geeigneter auch nach außen erkennbarer Weise. Die Tatsache allein, dass ein Selbständiger über einen Zeitraum keine Aufträge erhält oder keine Einkünfte erzielt, beendet die selbständige Tätigkeit jedoch nicht.

Als monatliches Einkommen eines selbständig Erwerbstätigen gilt gemäß § 36 a AlVG bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Ihr Einkommen, das Sie im Jahr 2012 erzielten, ist daher, wie aus der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ersichtlich, auf den Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit aufzuteilen und daraus, durch Division des Jahreseinkommens durch die Anzahl der Tage, der selbständigen Tätigkeit Ihr tägliches Einkommen zu ermitteln.

Allein die Tatsache, dass Sie eine gewisse Zeit keine Aufträge und kein Einkommen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit hatten, beendet diese, wie bereits zuvor ausgeführt wurde, nicht. Sie haben Ihre selbständige Tätigkeit im Zeitraum Jänner bis Februar XXXX nicht unterbrochen. Dass Sie von Jänner bis Februar XXXX kein Einkommen hatten und Sie die erste Einnahme im Jahr XXXX erst im März XXXX hatten, wie Sie in Ihrer Beschwerde ausführen, entspricht dem unternehmerischen Risiko und ist nicht relevant, da das Arbeitsmarktservice auf das Gesamtjahreseinkommen laut Einkommenssteuerbescheid abstellen muss.

Als Einkommen eines Selbständigen ist, wenn die Tätigkeit das gesamte Jahr ausgeübt wird, 1/12 des Jahreseinkommens als monatliches Einkommen heranzuziehen und beträgt € XXXX ( XXXX ).

Dieses Einkommen liegt über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze von € 376,26 im Jahr 2012. Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen.

Es besteht nicht nur aufgrund der Pensionspflichtversicherung sondern auch aufgrund des Einkommens im Steuerbescheid, dass über der Geringfügigkeitsgrenze liegt, kein Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung für die Zeit vom 10.01.2012 bis 10.02.2012, 16.02.2012 bis 20.02.2012 und 25.02.2012 bis 28.02.2012.

Es war daher das Arbeitslosengeld für diese Zeiträume zu widerrufen. Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat, oder wenn er erkennen hätte müssen, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Sie haben dem Arbeitsmarktservice nichts verschwiegen und keine falschen Angaben gemacht. Betreffend die Rückforderung des zu Unrecht bezogenen Arbeitslosengeldes ist jedoch anzumerken, dass nach § 25 Abs. 1 AlVG für den Fall, dass sich ohne Verschulden des Arbeitslosen auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; die zu Unrecht bezogene Leistung zum Rückersatz vorzuschreiben ist. In diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

Diese Bestimmung normiert, dass eine Rückforderung von Leistungen zulässig ist, wenn sich die Tatsache, dass eine Person nicht als arbeitslos anzusehen gewesen wäre, erst nach Vorliegen des entsprechenden Einkommen- oder Umsatzsteuerbescheides herausstellt, wobei es in diesem Fall nicht auf ein Verschulden des Arbeitslosen ankommt. Allein die Tatsache, dass sich nach Vorliegen des Steuerbescheides herausstellt, dass das Einkommen des Arbeitslosen über der Geringfügigkeitsgrenze (2012 € 376,26) gelegen war, rechtfertigt bereits die Rückforderung der seinerzeit in Unkenntnis des nunmehr vorliegenden Steuerbescheides ausbezahlten Leistungen.

Für die Zeiträume 10.01.2012 bis 10.02.2012, 16.02.2012 bis 20.02.2012 und 25.02.2012 bis 28.02.2012 ist aufgrund des Einkommens laut Einkommenssteuerbescheid eine verschuldensunabhängige Rückforderung durchzuführen.

Ihr Nettoeinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Jahr 2012 beträgt täglich € XXXX (€ XXXX Tage). Ihr Arbeitslosengeldanspruch betrug € XXXX . Es ist also das Arbeitslosengeld für 41 Tage im Zeitraum Jänner bis Februar 2012 in der Höhe von € XXXX zurückzufordern.

(...)"

Im Vorlageantrag wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer zum gegenständlichen Zeitpunkt, nämlich vom 10.01.2012 bis zum 10.02.2012, vom 16.02.2012 bis zum 20.02.2012 und vom 25.02.2012 bis zum 28.02.2012 keinerlei Einkünfte erzielt habe. Die erste Instanz habe trotz Vorlagen der entsprechenden Unterlagen diesem Umstand nicht Rechnung getragen.

Die Beschwerdevorlage gestaltete sich wie folgt:

"(...)

Sachverhalt:

Herr XXXX ist seit September 2011 als XXXX selbständig erwerbstätig und als XXXX .

Am 10.1.2012 hat Herr XXXX Arbeitslosengeld beantragt. Er wurde am 1.2.2012 niederschriftlich informiert, dass das Arbeitslosengeld vorläufig anhand der Umsatz- und Einkommenserklärungen beurteilt wird und eine endgültige Beurteilung der Arbeitslosigkeit mit dem Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2012 erfolgt.

Aufgrund der Erklärungen erfolgte die Anweisung des Arbeitslosengeldes für die Monate Jänner und Februar 2012, ab 1.3.2015 erfolgte die Einstellung des Bezuges, da aufgrund der Einkommenserklärung für März 2012 ein Einkommen von € XXXX angegeben wurde und bei rollierender Berechnung (Einkommen Jänner bis März, gesamt € XXXX : 3 Monate) ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze vorlag.

Der Beschwerdeführer wurde für das Jahr 2012 in die Pensionspflichtversicherung bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft einbezogen. Der Einkommenssteuerbescheid wurde vom Arbeitsmarktservice über Finanz-Online abgefragt. Aufgrund der Pensionspflichtversicherung und des Einkommens laut Bescheid, erfolgte eine Neubeurteilung, da das Einkommen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze liegt. Der Leistungsbezug war gemäß § 24 Abs. 2 mangels Vorliegen von Arbeitslosigkeit zu widerrufen.

Die Rückforderung erfolgt gemäß § 25 Abs. 1 verschuldensunabhängig in der Höhe des Nettoeinkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit laut Steuerbescheid.

In der Beschwerde wird ausgeführt, dass Herr XXXX in den Monaten Jänner und Februar 2012 keine Einnahme aus seiner selbständigen Tätigkeit gehabt hätte. Die ersten Einnahmen im Jahr 2012 hätte er im März 2012 gehabt.

Beschwerdevorprüfungsverfahren:

Die Wirtschaftstreuhänderin wurde mit Schreiben vom XXXX über Sachverhalt und die gesetzlichen Bestimmungen informiert. Es steht außer Zweifel, dass der Beschwerdeführer seine selbständige Tätigkeit als XXXX im beschwerdegegenständlichen Zeitraum ausgeübt hat. Gemäß § 36a Abs. 7 gilt bei einer durchgehenden selbständigen Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens als monatliches Einkommen.

Dabei ist es nicht relevant, zu welchem Zeitpunkt im jeweiligen Jahr das Einkommen erzielt wurde. Dass in einzelnen Monaten kein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit erzielt wurde, ist als unternehmerisches Risiko anzusehen.

Es erfolgte keine Stellungnahme des Beschwerdevertreters und auch keine Nachfrage.

Bescheid vom 17.4.2015:

Im Bescheid wird ausführlich der Sachverhalt erläutert und die Tatsache, dass sowohl das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit als auch die Pensionspflichtversicherung den Widerruf des Arbeitslosengeldes gemäß § 24 Abs. 2 AlVG bedingt. Es wird ebenfalls ausgeführt, dass den Beschwerdeführer keinerlei Verschuldenstatbestand des § 25 Abs. 1 trifft, da er dem Arbeitsmarktservice die selbständige Erwerbstätigkeit gemeldet hat, es jedoch aufgrund des Einkommens laut Einkommenssteuerbescheides zu einer verschuldensunabhängigen Rückforderung kommt.

Vorlageantrag vom XXXX :

Im Vorlageantrag wird wiederholt ausgeführt, dass Herr XXXX im Jänner und im Februar 2012 kein Einkommen erzielte. Es werden keine neuen Aspekte oder Argumente vorgebracht.

Bemerkungen:

In der Beilage werden die bei der ho. Behörde eingebrachte Beschwerde und der gegenständliche Akt zu do. Verwendung vorgelegt."

Das Bundesverwaltungsgericht führte eine Beschwerdeverhandlung am XXXX durch. Neben dem Beschwerdeführer wurde die Vertreterin der belangten Behörde (Angestellte des AMS) von der Vorsitzenden Richterin sowie von den Laienrichtern ( XXXX = LR 1, XXXX = LR 2) ausführlich zum gegenständlichen Fall befragt.

Die Beschwerdeverhandlung gestaltete sich im Wesentlichen wie folgt:

"(...)

VR weist den BF auf die Bedeutung dieser Verhandlung hin und ersucht ihn, die Wahrheit anzugeben.

Der BF wird aufgefordert nur wahrheitsgemäße Angaben zu machen und belehrt, dass unrichtige Angaben bei der Entscheidungsfindung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind.

VR weist den BF auf die Verpflichtung zur Mitwirkung an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes hin und setzt den BF davon in Kenntnis, dass auch mangelnde Mitwirkung bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen ist.

LR1: Sie waren das ganze Jahr 2012 selbstständig erwerbstätig. Wenn Sie im Jänner und Februar 2012 einen Auftrag erhalten hätten, hätten Sie diesen auch angenommen?

BF: Ja.

LR1: Sie haben im Jahr 2012 laut Einkommenssteuerbescheid ein Nettoeinkommen von etwa XXXX Euro verdient?

BF: Ja.

VR: Ist Ihnen klar, warum Sie das zurückzahlen müssen?

BF: Ja.

AMS: Der BF hat sich für Aufträge bereitgehalten und daher galt er als selbstständig.

Die VR befragt den BF, ob er noch etwas Ergänzendes vorbringen will.

Dies wird verneint.

VR befragt den BF, ob er weitere Beweisanträge einbringen möchte.

Dies wird vom BF verneint."

Der Beschwerdeführer übermittelte dem BVwG am XXXX ein handschriftliches Schreiben seiner Steuerberaterin, datiert mit XXXX . Im Schreiben wurde bestätigt, dass der Beschwerdeführer XXXX sei. Als solcher habe er naturgemäß durch die Beschwerdeverhandlung einen Entgang von Zeit für wichtige Übungsaufgaben erlitten.

Die Eingabe des Beschwerdeführers wurde dem AMS durch das BVwG zur Kenntnis gebracht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Auf Grundlage des Akteninhaltes und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht werden folgende Feststellungen getroffen und der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt:

Der Beschwerdeführer hat die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den Zeitraum vom 10.01.2012 bis 10.02.12, vom 16.02.12 bis 20.02.12 und vom 25.02.12 bis 28.02.12 zu Unrecht bezogen, da er gleichzeitig bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft pflichtversichert war.

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Esteplatz vom XXXX wurde die Zuerkennung der Notstandshilfe für die Zeiträume vom 10.01.2012 bis 10.02.2012, vom 16.02.2012 bis 20.02.2012 und vom 25.02.2012 bis 28.02.2012 widerrufen und zurückgefordert.

Das Nettoeinkommen des Beschwerdeführers aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Jahr 2012 beträgt täglich € XXXX (€ XXXX : 365 Tage). Sein Arbeitslosengeldanspruch betrug

€ XXXX . Es ist also das Arbeitslosengeld für 41 Tage im Zeitraum Jänner bis Februar 2012 in der Höhe von € XXXX zurückzufordern.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus den zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakten des AMS und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie der vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30.09.2015.

Die Höhe der durch den Beschwerdeführer in den angeführten Zeiträumen bezogenen Notstandshilfe ergibt sich aus seinem Bezugsverlauf und blieb im gegenständlichen Verfahren unbestritten.

Die Berechnung des heranzuziehenden Jahreseinkommens für das Jahr 2012 ergibt sich aus dem diesbezüglichen rechtskräftigen Einkommenssteuerbescheid des zuständigen Finanzamtes.

Im Rahmen der Beschwerdeverhandlung bejahte der Beschwerdeführer, dass er das ganze Jahr 2012 selbständig erwerbstätig gewesen sei und im Jahr 2012 laut Einkommensteuerbescheid ein Nettoeinkommen von rund XXXX EURO erwirtschaftet habe.

Im Rahmen der Beschwerdeverhandlung widersprach der Beschwerdeführer somit den Feststellungen der belangten Behörde im nunmehr angefochtenen Bescheid nicht und äußerte sogar Verständnis für die nunmehr angefochtene Entscheidung: "VR: Ist Ihnen klar, warum Sie das zurückzahlen müssen? BF: Ja."

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 56 Abs. 2 AlVG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat entscheidet, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Rechtsgrundlagen

§ 7 AlVG

(1) Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, wer

1. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht,

2. die Anwartschaft erfüllt und

3. die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat.

(2) Der Arbeitsvermittlung steht zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist.

§ 12 AlVG

(1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.

[....]

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

a) (...)

b) wer selbständig erwerbstätig ist;

[....]

(6) Als arbeitslos gilt jedoch,

[....]

c) wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;

[....]

§ 24 AlVG

(1) (...)

(2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Ist die fehlerhafte Zuerkennung oder Bemessung auf ein Versehen der Behörde zurückzuführen, so ist der Widerruf oder die Berichtigung nach Ablauf von fünf Jahren nicht mehr zulässig.

§ 25 AlVG

(1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, daß die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, daß auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß § 21a keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels weiter gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, daß die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.

§ 36a AlVG

(1) Bei der Feststellung des Einkommens für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit (§ 12 Abs. 6 lit. a bis e), des Anspruchs auf Familienzuschlag (§ 20 Abs. 2 und 5), und für die Anrechnung auf die Notstandshilfe ist nach den folgenden Absätzen vorzugehen.

(2) Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes ist das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, in der jeweils geltenden Fassung, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4. Einkommensteile, die mit dem festen Satz des § 67 des Einkommensteuergesetzes 1988 zu versteuern sind, bleiben außer Betracht. Die Winterfeiertagsvergütung gemäß § 13j Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz, BGBl. Nr. 414/1972, in der jeweils geltenden Fassung, bleibt außer Betracht. Bezüge aus einer gesetzlichen Unfallversorgung sowie aus einer Unfallversorgung der Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen sind nur zur Hälfte zu berücksichtigen.

(3) Dem Einkommen nach § 2 Abs. 2 EStG 1988 sind die folgenden Beträge hinzuzurechnen:

1. Steuerfreie Bezüge gemäß § 3 Abs. 1 Z 4 lit. a und lit. e, Z 5 lit. a bis d, Z 8 bis 12, Z 22 bis 24 und Z 32 sowie § 29 Z 1 zweiter Satz EStG 1988;

2. die Beträge nach den §§ 10, 18 Abs. 6 und 7, 24 Abs. 4 und 41 Abs. 3 EStG 1988, soweit sie bei der Ermittlung des Einkommens abgezogen wurden;

3. Sonderunterstützungen nach dem Sonderunterstützungsgesetz, BGBl. Nr. 642/1973.

(4) Bei der Ermittlung des Einkommens aus einem land(forst)wirtschaftlichen Betrieb gelten 3 vH des Einheitswertes als monatliches Einkommen. Werden bei Einkünften aus einer anderen selbständigen Erwerbstätigkeit Gewinne nicht nach Führung ordnungsgemäßer Bücher oder Aufzeichnungen, sondern nach Durchschnittssätzen (§ 17 EStG 1988) ermittelt, sind diese Einkünfte um 10 vH zu erhöhen.

(5) Das Einkommen ist wie folgt nachzuweisen:

1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im Nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise;

2. bei Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit durch die Vorlage einer aktuellen Lohnbestätigung;

3. bei Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft durch Vorlage des zuletzt ergangenen Einheitswertbescheides;

4. bei steuerfreien Bezügen durch eine Bestätigung der bezugsliquidierenden Stelle.

(6) Über Sonderausgaben, allfällige steuerfreie Bezüge und Beträge gemäß Abs. 3 Z 2 ist eine Erklärung abzugeben.

(7) Als monatliches Einkommen gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist das Einkommen in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Einkommens mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Einkommen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Einkommenserklärung vorliegt, zu ermitteln.

§ 38 AlVG

Soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt ist, sind auf die Notstandshilfe die Bestimmungen des Abschnittes 1 sinngemäß anzuwenden.

§ 50 AlVG

(1) Wer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, ist verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen. Darüber hinaus ist jede andere für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen. Bei Bezug von Arbeitslosengeld gemäß § 18 Abs. 5 trifft die Anzeigepflicht auch den Träger der Einrichtung. Bei Bezug von Weiterbildungsgeld oder Bildungsteilzeitgeld trifft die Anzeigepflicht auch den Arbeitgeber.

(2) Die regionale Geschäftsstelle ist berechtigt, das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen durch zweckdienliche Erhebungen zu überprüfen.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Wie die belangte Behörde zu Recht festgestellt hatte ist der Beschwerdeführer seit September 2011 als Harfinist selbständig erwerbstätig sowie als Pädagoge an Musikschulen tätig.

Am 10.01.2012 hat der Beschwerdeführer Arbeitslosengeld beantragt. Er wurde am 01.02.2012 niederschriftlich informiert, dass das Arbeitslosengeld vorläufig anhand der Umsatz- und Einkommenserklärungen beurteilt wird und eine endgültige Beurteilung der Arbeitslosigkeit mit dem Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2012 erfolgt.

Aufgrund der Erklärungen erfolgte die Anweisung des Arbeitslosengeldes für die Monate Jänner und Februar 2012. Ab 01.03.2015 wurde der Bezug eingestellt, da aufgrund der Einkommenserklärung für März 2012 ein Einkommen von € 2.000 angegeben wurde und bei rollierender Berechnung (Einkommen Jänner bis März, gesamt € 2000 : 3 Monate) ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze vorlag.

Der Beschwerdeführer wurde für das Jahr 2012 in die Pensionspflichtversicherung bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft einbezogen. Der Einkommenssteuerbescheid wurde vom Arbeitsmarktservice über Finanz-Online abgefragt. Aufgrund der Pensionspflichtversicherung und des Einkommens laut Bescheid erfolgte eine Neubeurteilung, da das Einkommen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze liegt. Der Leistungsbezug war gemäß § 24 Abs. 2 mangels Vorliegen von Arbeitslosigkeit zu widerrufen.

Die Rückforderung erfolgt gemäß § 25 Abs. 1 verschuldensunabhängig in der Höhe des Nettoeinkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit laut Steuerbescheid.

In der Beschwerde wurde behauptet, dass der Beschwerdeführer in den Monaten Jänner und Februar 2012 keine Einnahmen aus seiner selbständigen Tätigkeit gehabt hätte. Die ersten Einnahmen im Jahr 2012 hätte er im März 2012 gehabt.

Es steht außer Zweifel, dass der Beschwerdeführer seine selbständige Tätigkeit als XXXX im beschwerdegegenständlichen Zeitraum ausgeübt hat. Gemäß § 36a Abs. 7 gilt bei einer durchgehenden selbständigen Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens als monatliches Einkommen. Dabei ist es nicht relevant, zu welchem Zeitpunkt im jeweiligen Jahr das Einkommen erzielt wurde. Dass in einzelnen Monaten kein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit erzielt wurde, ist als unternehmerisches Risiko anzusehen. Die Wirtschaftstreuhänderin wurde mit Schreiben vom XXXX über den Sachverhalt und die gesetzlichen Bestimmungen informiert. Es erfolgte keine Stellungnahme des Beschwerdevertreters im Rahmen der eingeräumten Frist.

Im nunmehr angefochtenen Bescheid wurde festgehalten, dass sowohl das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit als auch die Pensionspflichtversicherung den Widerruf des Arbeitslosengeldes gemäß § 24 Abs. 2 AlVG bedingt. Es wird ebenfalls ausgeführt, dass den Beschwerdeführer keinerlei Verschuldenstatbestand des § 25 Abs. 1 trifft, da er dem Arbeitsmarktservice die selbständige Erwerbstätigkeit gemeldet hat, es jedoch aufgrund des Einkommens laut Einkommenssteuerbescheides zu einer verschuldensunabhängigen Rückforderung kommt.

Im Vorlageantrag wurde lediglich wiederholt behauptet, dass der Beschwerdeführer im Jänner und im Februar 2012 kein Einkommen erzielt habe. Neue Aspekte oder Argumente, welche der nunmehr angefochten Bescheidung widersprechen, wurden jedoch nicht behauptet.

Er bejahte die Frage, dass er, wenn er im Jänner und Februar 2012 einen Auftrag erhalten hätte, diesen angenommen hätte. Im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung widersprach der Beschwerdeführer somit den Feststellungen der belangten Behörde im nunmehr angefochtenen Bescheid nicht.

Auch das AMS ist bei seiner Entscheidung über den Widerruf und die Rückforderung einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung an den Spruch des Einkommensteuerbescheides gebunden, wobei diese Regelung der Erleichterung des praktischen Vollzuges des AlVG in Bezug auf die dort geregelten Geldleistungen dient (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa das Erkenntnis vom 14. Februar 2013, Zl. 2010/08/0013, mwN). Das AMS ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte erzielt hat und er die diesen Einkünften zugrunde liegende Tätigkeit durchgehend ausgeübt hat.

Ausgehend von den sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Einkünften und der damit in Verbindung stehenden Feststellungen der SVA war somit der Widerruf der unberechtigt empfangenen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung gerechtfertigt.

Die Rückforderung des empfangenen Arbeitslosengeldes erfolgte gemäß § 25 Abs. 1 erster Satz verschuldensunabhängig aufgrund des Einkommensteuerbescheides.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A) wiedergegeben. Insoweit die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu früheren Rechtslagen ergangen ist, ist diese nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.

Es ist somit spruchgemäß zu entscheiden.