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W156 2119342-1•BVwG W156 2119342-1
W156 2119342-1Bundesverwaltungsgericht21.04.2016
Beschäftigungsbewilligung, Ermittlungspflicht, Ersatzkraft,<br/>Kassation, mangelnde Sachverhaltsfeststellung
W156 2119342-1/9E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Herrn Dr. Peter SCHNÖLLER über die Beschwerde des EXXXX GXXXX, vertreten durch RA Mag. Stefan ERRATH, 1090 Wien, Türkenstraße 25/11, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien vom 12.11.2015 Zahl: GZ 08114 / ABB-Nr. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.04.2016 beschlossen:
A) Der angefochtene Bescheid wird behoben und die Angelegenheit zur Durchführung eines erneuten Ersatzkraftverfahrens und Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice Wien zurückverwiesen.
B) Die Revision ist nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
1. Herr GXXXX JXXXX, in Folge als Mitbeteiligter bezeichnet, stellte am 06.08.2015 beim Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz, in Folge als belangte Behörde bezeichnet, einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG für den Beschwerdeführer, Staatsangehörigkeit Kroatien.
Vom Mitbeteiligten wurde im Antrag und im dem der belangten Behörde erteilten Vermittlungsauftrag als Ausbildungserfordernis "gelernter Koch oder Hotel- und Restaurantfachmann" angegeben.
2. Mit Bescheid vom 05.01.2015, GZ:08114/XXXX wurde der Antrag des Mitbeteiligten auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG abgewiesen.
Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die die vermittelten Ersatzkräfte durch den Mitbeteiligten mit der Begründung abgelehnt worden seien, dass diese die erforderlichen Qualifikationen und Kenntnisse nicht erfüllten. Der Beschwerdeführer habe jedoch lediglich eine Ausbildung zum Hotel- und Restaurantfachmann, die einer österreichischen Ausbildung zum "Koch", die der Mitbeteiligte angefordert hätte, nicht gleichwertig sei. Darüber hinaus liege nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im § 4 Abs. 3 AuslBG genannten Voraussetzungen vor.
3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig mit Schreiben vom 28.10.2015 am 05.11.2015 Beschwerde.
4. Mit angefochtenem Bescheid wies die belangte Behörde die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung ab. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich keine Änderung des zugrundeliegenden Sachverhaltes ergeben habe, der Beschwerdeführer nicht die gewünschten Qualifikationen erfülle und an der Vermittlung von Ersatzarbeitskräfte ein tatsächliches Interesse als nicht gegeben erachtet werde.
5. Mit Schreiben vom 04.12.2015 beantragte der Beschwerdeführer fristgerecht die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht. Im Wesentlichen wird neuerlich auf die Gleichwertigkeit seiner Ausbildung mit der österreichischen Ausbildung zum Koch eingegangen.
5. Am 14.04.2016 wurde vom Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Mitbeteiligte führt als Einzelunternehmer das Restaurant "SXXXX" im SXXXX VXXXX, XXXX Wien. Das Unternehmen umfasst 9 Angestellte, davon 2 Köche und eine Hilfskraft.
Das Restaurant ist täglich von 11:00 bis 23.00 geöffnet, wobei bereits um halb 6 die erste Angestellten kommen und um halb 7 ein Koch. Einer der beiden Köche ist für die Mittagsküche, der andere für die Abendküche zuständig. Bei Krankenstand oder Urlaub übernimmt die Ehefrau des Mitbeteiligten die Vertretung und ist für die Zubereitung der kroatischen Gerichte zuständig.
Die Speisekarte umfasst hauptsächlich Italienische und internationale Küche, die mediterrane Küche mit Schwerpunkt aus kroatischer Küche ist von der abhängig, ob die Ehefrau des Mitbeteiligten in der Küche dafür eingesetzt werden kann.
Wechselnde Wochenkarten werden seit ca. 2-3 Jahren aufgrund der Nachfrage angeboten, wobei dieses Angebot von der Ehefrau erfüllt wird, dies allerdings nicht jederzeit möglich ist. Als Gerichte werden saisonale Gericht als auch kroatische Gerichte wie verschiedene Fischgerichte, Scampi, Calamari etc. angeboten.
Das Anforderungsprofil wurde vom Mitbeteiligten im Laufe des Verfahrens insoweit konkretisiert, als als Mindestanforderung zumindest angelernter Koch mit Erfahrung in der klassisch traditionellen kroatischen Küche (Fleischspezialitäten, z.B. Lamm, Fisch, Meeresfrüchte), alternativ Hotel- und Restaurantfachmann oder gelernter Koch genannt wird. Deutschkenntnisse seien unumgänglich, Zusatzsprachen wie Englisch, Kroatisch, Italienisch von Vorteil. Es müsse Bereitschaft zu Schichtdienst, Wochenendarbeit und Feiertagsdienste vorhanden sein und auch Bereitschaft innerhalb der Dienstzeit auch Tätigkeiten im Service bei Personalnot zu übernehmen, oder bei der Frühstücksvorbereitung mitzuhelfen.
Der Mitbeteiligte besteht nicht auf den Beschwerdeführer zur Stellenbesetzung.
Das Anforderungsprofil mit der Qualifikation als Hotel- und Restaurantfachkraft wurde sowohl im Antrag als auch im Vermittlungsauftrag angegeben. Von der belangten Behörde wurden lediglich Köche mit Berufsabschluss vermittelt. Eine Vermittlung von Hotel- und Restaurantfachkräften erfolgte nicht.
Der Beschwerdeführer hat in Kroatien eine Ausbildung zum Hotel- und Tourismusfachmann absolviert, die mit Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft vom 01.07.2015, GZ BMWFW-XXXX2015, der österreichischen Ausbildung zur Hotel- und Restaurantfachmann gleichgehalten wurde.
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den Angaben in der mündlichen Verhandlung und ist unbestritten.
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG, jeweils in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013, lauten:
"Beschäftigungsbewilligung
Voraussetzungen
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn
1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder
2. bis 4. aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013
5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder
6. der Ausländer Schüler oder Studierender ist (§§ 63 und 64 NAG) oder
7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder
8. der Ausländer Rotationsarbeitskraft ist (§ 2 Abs. 10) oder
9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder
10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder
11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder
12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder
13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder
14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört.
(4) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und - sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt - den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.
(5) bis (7) [...]"
"Prüfung der Arbeitsmarktlage
§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
§ 32a. ( 11) Aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union, ABL. Nr. L 112 vom 24.04.2012 S. 10, gelten die Abs. 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt Kroatiens sinngemäß für Staatsangehörige der Republik Kroatien und für Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Kroatien. Kroatischen Staatsangehörigen, die bis zum Beitritt gemäß § 17 zur Ausübung einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet berechtigt waren, ist ohne weitere Prüfung ein unbeschränkter Arbeitsmarktzugang zu bestätigen. Die Abs. 3 und 4 sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass den dort genannten Familienangehörigen in den ersten zwei Jahren ab dem Beitritt unbeschränkter Arbeitsmarktzugang nur dann zu bestätigen ist, wenn sie mit dem kroatischen Staatsangehörigen, der bereits unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt hat, am Tag des Beitritts oder, sofern sie erst später nachziehen, mindestens achtzehn Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet hatten. Diese Frist entfällt, wenn der kroatische Staatsangehörige bis zum Beitritt über eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", eine "Blaue Karte EU" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" verfügt hat.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,
wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
§ 28 Abs. 3. zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.
Gemäß § 4b Abs. 1 leg.cit. lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer und türkische Assoziationsarbeitnehmer, Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang und Inhaber eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
Das Ausländerbeschäftigungsgesetz räumt dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für einen individuell von ihm gewünschten ausländischen Dienstnehmer ein, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1999, Zl. 98/09/0208).
§ 4b AuslBG bezweckt einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne ausländische Arbeitnehmer einen zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. September 1995, Zl. 94/09/0259, m.w.N.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf bei der Auslegung des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht außer Acht gelassen werden, dass die vom Gesetzgeber angesprochenen wichtigen und gesamtwirtschaftlichen Interessen erst dann zum Tragen kommen, wenn feststeht, für welche Beschäftigung konkret die Bewilligung beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung zulässt. Das wird aber immer dann der Fall sein, wenn nicht feststeht, dass für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.
§ 4b Abs 1 vorletzter und letzter Satz AuslBG wurden mit BGBl. I Nr. 126/2002 neu normiert und blieben seither unverändert. Nach der hiezu ergangenen RV 1172, 21. GP, S 46, soll "die neue Regelung der
Arbeitsmarktprüfung ... eine einfachere Durchführung der so
genannten Ersatzkraftprüfung ermöglichen und gleichzeitig die Mitwirkungspflicht des Arbeitgeber in diesem Prüfverfahren klar festlegen". Dies bestärkt den nach den Regeln der deutschen Sprache zu beurteilenden Wortsinn (nach denen sich die Wortfolge "zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen" auf die als letztes zuvor genannten "betrieblichen Notwendigkeiten" bezieht). Im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist es grundsätzlich Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4b Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden.
Im gegenständlichen Fall wurde vom Mitbeteiligten als Anforderung für die zu besetzende Stelle die Ausbildung zum Koch mit Lehrabschlussprüfung oder Hotel- und Restaurantfachkraft genannt. Seitens der belangten Behörde wurde allerdings bei der Vermittlung die zweite Ausbildungsmöglichkeit der Hotel- und Restaurantfachkraft außer Acht gelassen und wurde somit nicht hinreichend festgestellt, ob für die Beschäftigung nicht wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer mit der Ausbildung zur Hotel- und Restaurantfachkraft zur Verfügung stünde.
Mangels ordnungsgemäßer Durchführung des Ersatzkraftverfahrens liegt für das Bundesverwaltungsgericht keine ausreichende Beurteilungsgrundlage für die Lösung der Frage vor, ob die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung für den Beschwerdeführer gegeben sind, kann doch im vorliegenden Fall nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass dem Mitbeteiligten unter Bedachtnahme auf das erweiterte Anforderungsprofil eine in den österreichischen Arbeitsmarkt integrierte Arbeitskraft vermittelt hätte werden können.
Die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes verbietet sich - abgesehen von den mangelnden Ressourcen - bereits aus rechtlichen Gründen, weil das Bundesverwaltungsgericht keine Befugnis zur Arbeitsvermittlung hat und ihm eine solche auch nicht gemäß § 17 VwGVG zukommt.
Der bekämpfte Bescheid ist daher zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides nach Durchführung des Ersatzkraftverfahrens aufgrund des im Verfahren adaptierten Anforderungsprofiles an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25 a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 3 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
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