BVwG W131 2124258-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.04.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W131.2124258.2.01

Spruch

W131 2124258-2/13Z

W131 2124258-1/5Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter über die seitens der anwaltlich vertretenen Antragstellerin XXXX gestellten Gebührenersatzanträge im Zusammenhang mit einem Nachprüfungs- und einem eV - Antrag betreffend eine Ausscheidensentscheidung bei der Vergabe des Loses 2 "Providerdienstleistungen Data Center Backend –IT- Services" aus dem Vergabeverfahren des Auftraggebers Österreichischer Rundfunk (= ORF) mit dem Los 2 "Providerdienstleistungen Data Center Backend –IT- Services" und dem weiteren hier nicht gegenständlichen Los 1 "Customer Care Services" beschlossen:

A)

Die Anträge der Antragstellerin auf Pauschalgebührenersatz in den Verfahren W131 2124258-1 und W131 2124258-2 werden im Umfang von 16.006 Euro abgewiesen sowie im Umfang von 2.462 Euro zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG jeweils nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die Antragstellerin stellte am 07.04.2016 einen Nachprüfungsantrag gegen eine Ausscheidensentscheidung und verband damit einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

2. In den Schriftsatzpassagen betreffend das Nichtigerklärungsbegehren des Nachprüfungsantrags und beim primären bzw eventualen Sicherungsbegehren wurde jeweils begehrt, dem Auftraggeber aufzutragen, die für den Nachprüfungsantrag bzw den eV - Antrag entrichtete Pauschalgebühr zu Handen der Rechtsvertreter der Antragstellerin zu ersetzen.

3. Namens der Antragstellerin wurden für das hier gegenständliche Nachprüfungs- und eV - Begehren, wie zu W131 2124258-1 und 2124258-2 beim BVwG protokolliert, insgesamt 18.468,00 Euro an Pauschalgebühren entrichtet, obwohl zuvor iZm dem bezüglichen Vergabeverfahren bereits ein gesonderter Nachprüfungs- und eV - Antrag iZm der Zuschlagsentscheidung zu W131 2122826-1 und 2122826-2 protokolliert worden war.

4. Der hier gebührenersatzrelevante Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung wurde abgewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Antragstellerin stellte am 07.04.2016 einen Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung einer zu ihren Lasten ergangenen Ausscheidensentscheidung, der beim BVwG zur Verfahrenszahl W131 2124258-2- protokolliert worden ist. Zu Absicherung dieses Nachprüfungsantrags stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, protokolliert zur Verfahrenszahl W131 2124258-1.

1.2. Der geschätzte Auftragswert des streitigen Vergabeloses beträgt unstrittig mehr als das Zwanzigfache der in § 2 Abs 2 der Verordnung BGBl II 2013/391 bezogenen Schwellenwerts.

1.3. Namens der Antragstellerin wurden insoweit 18.468 Euro an Pauschalgebühren an das BVwG entrichtet.

1.4. Der Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung wurde abgewiesen.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang bzw die sonstigen Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt der Verfahren W131 2124258-1 (hier gegenständliches eV - Verfahren iZm der Anfechtung der Ausscheidensentscheidung) und W131 2124258-2 (Nachprüfungsverfahren gegen die Ausscheidensentscheidung); bzw weiters aus dem Akt W131 2122826-1 (eV - Verfahren betreffend den Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung) und aus dem Akt W131 2122826-2 (Nachprüfungsverfahren gegen die Zuschlagsentscheidung).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 291 BVergG ist das BVwG zur Vergabekontrolle im Bundesvollzugskompetenzbereich gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG zuständig.

Gemäß § 6 BVwGG iVm § 292 BVergG idF BGBl I 2016/7 entscheidet das BVwG gegenständlich in Einzelrichterbesetzung und wendet dabei abseits von Sonderverfahrensvorschriften des BVergG gemäß § 311 BVergG das Verfahrensrecht des VwGVG und subsidiär des AVG an.

A) Zur Ab-und Zurückweisung des Gebührenersatzantrags

3.2. Die §§ 318 und 319 BVergG lauten idgF in den hier interessierenden Teilen:

Gebühren

§ 318. (1) Für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und § 331 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

2. Die festgesetzten Gebührensätze vermindern oder erhöhen sich jährlich in dem Maß, das sich aus der Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich verlautbarten Verbraucherpreisindex 2010 oder [...].

3. Die Pauschalgebühren sind durch Barzahlung, durch Einzahlung mit Erlagschein, mittels Bankomatkarte [...].

4. Für Anträge gemäß § 328 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

5. Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 320 Abs. 1 oder gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 320 Abs. 1 oder gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

6. Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den §§ 12 und 180 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

7. Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 vH der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

8. Die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Z 1 und 2 sowie 4 bis 7 sind auf ganze Euro ab- oder aufzurunden.

(2) Für Anträge gemäß Abs. 1 und die Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht fallen keine Gebühren nach dem Gebührengesetz an.

Gebührenersatz

§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

3.3. Die in § 318 Abs 1 Z 1 genannte Verordnung ist aktuell durch BGBl II 2013/491 kundgemacht und lautet:

Auf Grund des § 318 Abs. 1 Z 1 des Bundesvergabegesetzes 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. Nr. 128/2013, und auf Grund des § 135 des Bundesvergabegesetzes Verteidigung und Sicherheit 2012 – BVergGVS 2012, BGBl. I Nr. 10/2012, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 128/2013, in Verbindung mit § 318 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 wird verordnet:

Text

• Gebührensätze

• § 1. Für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1 und 331 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 und für Anträge gemäß § 135 BVergGVS 2012 in Verbindung mit den §§ 320 Abs. 1 und 331 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

Direktvergaben

308 €

Direktvergaben mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb – Bauaufträge

1 026 €

Direktvergaben mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb – Liefer- und Dienstleistungsaufträge

513 €

Verfahren ohne Bekanntmachung gemäß den §§ 37 Z 2 und 38 Abs. 2 Z 1 und 2 und Abs. 3 BVergG 2006

513 €

Bauaufträge gemäß § 37 Z 1 BVergG 2006

1 026 €

Sonstige Bauaufträge im Unterschwellenbereich

3 078 €

Sonstige Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe im Unterschwellenbereich

1 026 €

Bauaufträge im Oberschwellenbereich

6 156 €

Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe im Oberschwellenbereich

2 052 €

• Erhöhte Gebührensätze

• § 2. (1) Wenn der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs. 1 und 2 und 180 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das Zehnfache übersteigt, so beträgt die zu entrichtende Pauschalgebühr das Dreifache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr.

• (2) Wenn der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs. 1 und 2 und 180 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt, so beträgt die zu entrichtende Pauschalgebühr das Sechsfache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr.

• (3) Abs. 1 und 2 gelten für Ideenwettbewerbe mit der Maßgabe, dass an Stelle des geschätzten Auftragswertes bzw. des Auftragswertes die Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer als Grundlage für die Erhöhung der Pauschalgebühr herangezogen wird.

• (4) Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, so richtet sich die Höhe der Pauschalgebühr gemäß den Abs. 1 und 2 nach dem geschätzten Auftragswert bzw. dem Auftragswert des Loses.

• Reduzierte Gebührensätze

• § 3. (1) Die vom Antragsteller für Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt 25vH der gemäß § 1 festgesetzten bzw. 10vH der gemäß § 2 erhöhten Gebühr.

• (2) Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages eingebracht, so bemisst sich die für jeden weiteren Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages zu entrichtende Gebühr gemäß § 318 Abs. 1 Z 5 nach der gemäß Abs. 1 reduzierten Gebühr.

• (3) Die Gebührensätze gemäß Abs. 1 und 2 sind auf ganze Euro ab- oder aufzurunden.

• Inkrafttreten

• § 4. (1) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2013 in Kraft; gleichzeitig tritt die Verordnung BGBl. II Nr. 130/2012 außer Kraft.

• (2) Für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits anhängigen Verfahren gelten die bisherigen Gebührensätze.

3.4. § 318 Abs 1 Z 1 BVergG definiert als Ausgangsbasis für die bei Nachprüfungs- und eV - Anträgen zu entrichtenden Pauschalgebühren die vorabgedruckte Verordnung. Der Satz 1 dieser Gesetzesbestimmung spricht insoweit von festzusetzenden Gebührensätzen

Nach § 2 Abs 2 der Verordnung iVm § 318 BVergG sind daher für einen ersten Nachprüfungsantrag samt eV - Antrag bei einer Vergabe mit sehr hohem Auftragswert - wie bei der hier strittigen Vergabe - die von der Antragstellerin tatsächlich bezahlten 18.468,00 Euro zu entrichten.

3.5. Da die Antragstellerin aber vor dem Nachprüfungsantrag vom 07.04.2016 gegen die Ausscheidensentscheidung bereits am 09.03.2016 nach Amtsstundenende einen Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung iZm der strittigen Vergabe eingebracht hat, sind für den Folge - Nachprüfungsantrag gemäß § 318 Abs 1 Z 5 BVerG nur 80% der Nachprüfungsgebühr von 6 x 2052,00 Euro zu entrichten gewesen, das sind daher für den gegenständlichen Folge - Nachprüfungsantrag 80% von 12.312,00 Euro; das sind gemäß § 318 Abs 1 Z 8 BVergG gerundet 9.850 Euro.

3.6. Für den zu W131 2124258-1 protokollierten eV - Antrag vom 07.04.2016 waren gemäß § 318 Abs 1 Z 4 BVergG 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

Wenn § 318 Abs 1 Z 1 BVergG von den per Verordnung festzusetzenden Gebühren und gleichzeitig die eV - Gebührenbestimmung des § 318 Abs 1 Z 4 BVergG von festgesetzten Gebühren spricht, ist in Anwendung des Gesetzes bei der Bemessung der eV - Gebühren davon auszugehen, dass insoweit die 50% nicht aus der nach § 318 Abs 1 Z 5 BVergG reduzierten Nachprüfungsgebühr, sondern aus dem nach § 318 Abs 1 Z 1 der einschlägigen Verordnung ursprünglich je nach Auftragsart und Auftragswert festgesetzten Gebührenbetrag einzuheben sind.

Daher hatte die Antragstellerin für den hier gebührenrechtlich relevanten eV - Antrag vom 07.04.2016 in weiterer Folge 50% von 12.312 Euro, das sind 6.156 Euro, zu entrichten.

Die Heranziehung der durch Verordnung ursprünglich festgesetzten Gebühren erscheint idZ sachlich gerechtfertigt, da anders als bei Folge - Nachprüfungsanträgen zur gleichen Vergabe bei Folge - eV - Anträgen gelegentlich der Anfechtung einer weiteren Auftraggeberentscheidung die eV - Entscheidung des Gerichts notorisch idR zunehmend mehr Verfahrensaufwand verursacht. Dem Gesetz ist überdies keine ausdrückliche Gebührenreduktion bei Folge - eV - Anträgen zu entnehmen.

3.7. Durch die Bezahlung von 12.312 Euro für den Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin gegenständlich um rund 2.462 Euro zu viel an Gebühren für den Nachprüfungsantrag entrichtet. Insgesamt hätte die Antragstellerin daher nicht 18.468 Euro, sondern 16006 Euro Pauschalgebühren für ihren Nachprüfungs- und eV - Antrag vom 07.04.2016 iZm der Ausscheidensentscheidung entrichten müssen.

3.8. Da die Antragstellerin den Ersatz der jeweils entrichteten Gebühr begehrte, dem BVwG aber im Gebührenersatzpunkt eine Sachentscheidungsbefugnis nur im Umfang der durch Gesetz und einschlägiger Gebührenverordnung tatsächlich zu entrichtenden Gebühren zukommt, war der Gebührenersatzanspruch im Rahmen einer Sachentscheidung im Betrag von insgesamt 16.006 Euro mangels Obsiegens mit dem Nachprüfungsantrag gemäß § 319 Abs 1 und Abs 2 Z 1 BVergG abzuweisen und im Betrag von 2.462 Euro mangels diesbezüglicher Sachentscheidungsbefugnis des BVwG aber zurückzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

3.9. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig, weil die spruchtragende Rechtslage im Punkte der Ab- und Zurückweisung der Gebgührenersatzbegehren eindeutig ist. Zur fehlenden Revisibilität bei eindeutiger Rechtslage siehe dazu VwGH Zl Ra 2014/03/0028 mit Verweis auf Zl Ro 2014/07/0053.