G309 2122016-1•BVwG G309 2122016-1
G309 2122016-1Bundesverwaltungsgericht19.04.2016
Fachkräfteverordnung, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft
G309 2122016-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Peter Josef DEMSCHAR und Dr. Paul PART als Beisitzer in der Beschwerdesache der XXXX (als Arbeitgeber) und des XXXX (als Arbeitnehmer), geb. XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, wegen Abweisung des Antrages auf Zulassung als Fachkraft in Mangelberufen durch das Arbeitsmarktservice XXXX, GZ: XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 12a, 13 und 20f Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl 1975/218 idgF, als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Am 22.06.2015 beantragte XXXX(im Folgenden: BF1) beim Magistrat der Stadt XXXX die Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG). Dem Antrag waren eine Arbeitgebererklärung angeschlossen, wonach der BF1 für die XXXX (im Folgenden: BF2) als Betriebselektriker beschäftigt werden solle, sowie eine Kopie des Abschlussdiploms der Gemischten Mittelschule "XXXX" samt Übersetzung, wonach der BF1 die vierte Klasse für den Fachbereich Elektrotechnik mit der Berufsbezeichnung Elektrotechniker für Energietechnik beendet habe, angeschlossen.
2. Mit Schreiben vom 07.07.2015 übermittelte das Land Wien/XXXX dem Arbeitsmarktservice Landesgeschäftsstelle XXXX den Antrag des BF1 mit dem Ersuchen um Überprüfung.
3. Mit dem angefochtenen Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) vom 06.08.2015, wurde der Antrag des BF1 auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12a AuslBG nach Anhörung des Regionalbeirates abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die vom BF1 angegebene berufliche Tätigkeit als Betriebselektriker in der Fachkräfteverordnung 2015 nicht als Mangelberuf aufgelistet sei.
4. Dagegen erhob die rechtsfreundliche Vertretung des BF1 am 09.09.2015 Beschwerde, eingelangt am 11.09.2015 bei der belangten Behörde, und begründete diese damit, dass gemäß der Fachkräfteverordnung 2015 zu "6245 und 6748" Techniker mit höherer Ausbildung für Starkstromtechnik bzw. Technikerinnen für Starkstromtechnik angeführt sei. Der BF1 habe den Abschluss der Mittelschule XXXX in XXXX über die bestandene Abschlussprüfung im Fachbereich Elektrotechniker für Energietechnik Bildungsniveau vier vorgelegt. Diese sei eine Fachschule wie in Österreich eine HTL. Dies sei im entsprechenden Bescheid nicht berücksichtigt worden und somit liege eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor. Der Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Es wurde die Anberaumung einer Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie eine Abänderung des Bescheides im antragsstattgebenden Sinne beantragt.
5. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 08.10.2015 wurden die beschwerdeführenden Parteien im Rahmen des Parteiengehörs zur Abgabe einer Stellungnahme zum erhobenen Sachverhalt bis 28.10.2015 aufgefordert. Nach Wiedergabe des relevanten Sachverhaltes und der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde aus, dass den beschwerdeführenden Parteien beigepflichtet werde, dass der Beruf des Elektrotechnikers (Berufsgruppe 6245 bzw. 6248) in der Fachkräfteverordnung 2015 enthalten sei. Nicht angeführt sei jedoch der "Elektriker - Betriebselektriker", der der Berufsart 242102 (Berufsgruppe 2421, Elektroinstallateur(e)innen, -monteur(e)innen) der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice entspreche.
6. Die belangte Behörde wies die oben angeführte Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung, datiert mit 03.02.2016, gemäß § 14 VwGVG iVm §§ 12a, 13 und 20 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) mit der Begründung ab, dass die Kriterien für eine Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf nicht gegeben seien, weil der Beruf des "Betriebselektrikers" in der Mangelberufsliste 2015 nicht enthalten sei.
Des Weiteren führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Sachverhaltes und der maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen aus, dass die getroffenen Feststellungen sowie die sich daraus ergebenden rechtlichen Erwägungen den beschwerdeführenden Parteien zur Wahrung des Parteiengehörs mit Schreiben vom 08.10.2015 zur Kenntnis gebracht und Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme gegeben worden sei. Eine derartige Stellungnahme sei bis zum heutigen Tag nicht eingelangt, weshalb von der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen auszugehen war.
7. Mit dem per E-Mail am 18.02.2016 eingelangten Schriftsatz beantragte die rechtsfreundliche Vertretung des BF1 die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Vorlageantrag). Ein weiteres Vorbringen wurde nicht erstattet.
8. Mit Aktenvorlage vom 24.02.2016 wurden dem Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten zur weiteren Entscheidung vorgelegt. Ergänzend zu den bisherigen Ausführungen wurde ausgeführt, dass die in der Verordnung zu § 13 AuslBG (Mangelberufsliste 2015) angeführten Fachkräfte taxativ aufgezählt seien. Die genannten Berufe würden den Berufsarten (Viersteller) der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice entsprechen. Bei der Zuordnung zu den Berufsarten (Viersteller) der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice komme es auf die vorgesehene Tätigkeit (der eine entsprechende qualifizierte Ausbildung zugrunde liegen müsse) und nicht auf die Ausbildung selbst an. Es werde daher um Abweisung der Beschwerde ersucht, da der Beruf des Betriebselektrikers in der Mangelberufsliste 2015 nicht enthalten sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Am 22.06.2015 beantragte der BF1, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, die Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 12a AuslBG zum Zwecke der Beschäftigung als Betriebselektriker im Unternehmen der BF2.
1.2. Der BF1 erfüllt die Kriterien um zu einer Beschäftigung als Fachkraft in einem Mangelberuf zugelassen zu werden nicht.
Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Arbeitsmarktservice sowie der nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsakten.
Es besteht kein Grund die Feststellungen der belangten Behörde in Frage zu stellen.
Es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüberhinausgehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).
Die Frist zur Erhebung der Beschwerdevorentscheidung beträgt gemäß § 20f Abs. 3 AuslBG zehn Wochen.
Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).
Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).
Zu Spruchteil A):
3.2. Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Gemäß § 13 Abs. 1 AuslBG legt der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschaft- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können. Als Mangelberufe kommen Berufe in Betracht, für die pro gemeldete offene Stelle höchstens 1,5 Arbeitssuchende vorgemerkt (Stellenandrangsziffer) sind. Berufe mit einer Stellenandrangsziffer bis zu 1,8 können berücksichtigt werden, wenn weitere objektivierbar genannte Indikatoren, insbesondere eine erhöhte Ausbildungsaktivität der Betriebe festgestellt werden oder der betreffende Beschäftigungszweige eine überdurchschnittlich steigende Lohnentwicklung aufweist. Die von Arbeitskräfteüberlassern gemäß § 3 Abs 2 AÜG gemeldeten offenen Stellen sind bei der Ermittlung der Stellenandrangsziffer Andrangs gesondert auszuweisen.
Gemäß § 13 Abs. 2 leg.cit. kann ein vom Verwaltungsrat des Arbeitsmarktservice Österreich gemäß den Bestimmungen des Arbeitsmarktservicegesetzes, BGBl. I Nr. 113/1994, einzurichtender Ausschuss nach Maßgabe des Abs 1 einvernehmliche Vorschläge für die Festlegung von Mangelberufen erstatten. Wird kein Einvernehmen erzielt, können die Vertreter der Arbeitnehmer und Arbeitgeber gesondert Vorschläge erstatten.
Gemäß § 1 der aufgrund der Verordnungsermächtigung des § 13 AuslBG mit 1.1.2015 in Kraft getretenen und für Anträge, die bis zum 5. November 2015 gestellt werden geltenden Fachkräfteverordnung 2015, BGBl. II Nr. 278/2014, dürfen Ausländer in folgenden Mangelberufen nach Maßgabe des § 12a AuslBG zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden:
6. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Maschinenbau
7. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Starkstromtechnik
8. Schweißer/innen, Schneidbrenner/innen
9. Werkzeug-, Schnitt- und Stanzenmacher/innen
11. Techniker/innen für Starkstromtechnik
12. Diplomierte Krankenpfleger, -schwestern, die ihre im Nostrifikationsbescheid des Landeshauptmannes vorgeschriebene Ergänzungsausbildung bis Ende 2014 begonnen haben.
Die Bezeichnung dieser in § 1 genannten Berufe folgt gemäß § 2 leg. cit. der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice.
3.3. Fallbezogen ergibt sich daraus:
Wie aus dem verfahrensgegenständlichen Antrag unmissverständlich deutlich hervorgeht, soll der BF1 im Unternehmen der BF2 als "Elektriker - Betriebselektriker" tätig werden.
Die Fachkräfteverordnung 2015 stellt hinsichtlich der Bezeichnung der taxativ gelisteten Mangelberufe ausdrücklich auf die Berufssystematik des Arbeitsmarktservice ab. Wie den getroffenen Feststellungen der belangten Behörde zu entnehmen ist, entspricht die beabsichtigte Beschäftigung als "Elektriker - Betriebselektriker" der Berufsart "242102" (Berufsgruppe Elektroinstallateur(e)innen, -monteur(e)innen) der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice. Dabei handelt es sich jedoch um einen nicht in der Fachkräfteverordnung 2015 einschlägigen Mangelberuf.
Auch der in der Beschwerde vorgebrachte Umstand, dass der BF1 über einen Abschluss der Mittelschule "XXXX" im Fachbereich Elektrotechniker für Energietechnik verfügt, führt zu keinem für den BF1 anderen Ergebnis. Ausländische Fachkräfte erfüllen nämlich nur dann die in § 12a AuslBG aufgestellten Voraussetzungen für eine Zulassung in Mängelberufen, wenn sie erstens über eine Berufsausbildung in einem in der Fachkräfteverordnung festgelegten Mangelberuf verfügen und auch zweitens ein entsprechendes Jobangebot bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber in einem in der Fachkräfteverordnung festgelegten Mangelberuf haben (vgl. Wortlaut § 12a AuslBG, arg. "Ausländer werden in einem [...] festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft"; siehe dazu auch Deutsch/Nowotny/Seitz Ausländerbeschäftigungsrecht, Gesetze und Kommentare Nr. 125, ÖGB Verlag, § 12a Rz 324 sowie VwGH 19.3.2014, 2013/09/0169).
Wenn die belangte Behörde daher dem Beschwerdeführer die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" als Fachkraft "Elektriker - Betriebselektriker" versagte, so kann dies nicht als rechtswidrig angesehen werden, weil die Tätigkeit als "Elektriker - Betriebselektriker" unzweifelhaft nicht zu den in der genannten Verordnung angeführten Mängelberufen zählt.
Die Beschwerde erweist sich aus den genannten Gründen sohin als unbegründet und war daher abzuweisen.
4. Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Das Verwaltungsgericht kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrags, von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 EMRK noch
Art 47 GRC entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).
Im gegenständlichen Fall ist der angefochtenen Beschwerdevorentscheidung ein ausreichendes Ermittlungsverfahren durch die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Rechtswidrigkeit ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinausgehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung;
weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
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