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G304 2013914-2•BVwG G304 2013914-2
G304 2013914-2Bundesverwaltungsgericht15.04.2016
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
G304 2013914-2/14E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, sowie den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER MAS und den fachkundigen Laienrichter Rudolf KRAVANJA als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX,
geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, vom 24.06.2015, Passnummer: XXXX, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.03.2016 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde betreffend Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) idgF iVm §§ 1 Abs. 2, 42 Abs. 1 und 2, 45 Abs. 1 und 2 Bundesbehindertengesetz (BBG) sowie § 1 Abs. 1, Abs. 2 Z 3 und Abs. 3 und § 3 Abs. 1 Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Eingabe vom 25.8.2014 beantragte die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde), den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass.
Vorgelegt wurden unter einem folgende ärztliche Unterlagen:
Befundbericht XXXX vom 10.06.2014
Hausärztlicher Bericht XXXX vom 09.05.2014
2. Im Auftrag der belangten Behörde erstellte die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie XXXX nach persönlicher Untersuchung der BF ein mit 11.09.2014 datiertes ärztliches Sachverständigengutachten, in dem sie auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung, BGBl. Nr. 261/2010, den Gesamtgrad der Behinderung der BF wie folgt feststellte:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich mehr als sechs Monate dauern werden
Pos.Nr.
GdB%
1
Chronische Depression bei posttraumatischer Belastungsstörung mit Somatisierungsneigung, oberer RSW entsprechend dem psychischen Befund trotz Therapie
40
2
Multiple Sklerose, mit schubförmigen Verlauf und minimalen neurologischen Ausfällen. Mittlerer RSW entsprechend dem Befund
30
Gesamtgrad der Behinderung
50
In der Begründung des ärztlichen Sachverständigengutachtens heißt es, dass sich der Gesamtgrad der Behinderung führend aus der GS1 ergebe und durch die GS2 angehoben werde, da eine negative wechselseitige Leidensbeeinflussung bestehe.
Eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist nach Ansicht der Sachverständigen nicht gegeben.
In einer ergänzenden Stellungnahme zum oben zitierten Gutachten vom 08.10.2014 führte die Sachverständige aus, dass bei der Antragstellerin zwar eine Multiple Sklerose vorläge, die angegebene Schwäche im rechten Bein sei seit dem letzten Schub bei der Untersuchung am 11.09.2014 jedoch nur sehr diskret ausgeprägt gewesen. Das Gangbild sei stabil, es bestehe keine Fallneigung. Eine Gangunsicherheit trete vor allem bei komplexen Gangarten auf. Es könne eine längere Gehstrecke von mehr als 500 m noch problemlos bewältigt werden. An den oberen Extremitäten bestünden keine maßgebenden Ausfälle, sodass diese stets eingesetzt würden (z. B. zur Bedienung von Haltegriffen etc.). Bei unebenem Untergrund würden auch Hilfsmittel (Stock, Krücke) bei Bedarf angewandt.
3. Mit Schreiben vom 17.10.2014 unterrichtete die belangte Behörde die BF vom Ergebnis der Untersuchung und räumte ihr die Gelegenheit zur Äußerung binnen zwei Wochen ab erfolgter Zustellung dieses Schreibens ein.
4. Mit Bescheid vom 21.10.2014, abgefertigt am 24.10.2014, Passnummer: 2642929, wies die belangte Behörde auf der Grundlage der §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF. den Antrag auf Eintragung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" ab.
In der Bescheidbegründung heißt es im Kern, dass das auf Grund ihres Antrages durchgeführte medizinische Beweisverfahren ergeben habe, dass die BF nicht derart körperlich beeinträchtigt sei, dass ihr eine Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels nicht zumutbar sei.
5. Zum Schreiben vom 17.10.2014 übermittelte die BF eine Stellungnahme, datiert mit 23.10.2014. Wann diese bei der belangten Behörde eintraf, ist unklar, am 27.10.2014 wurde die BF jedoch als Reaktion auf ihre Stellungnahme zur Vorlage der im Schreiben erwähnten fachärztlichen Stellungnahmen aufgefordert.
6. Gegen den Bescheid vom 21.10.2014 richtet sich die bei der belangten Behörde am 03.11.2014 eingelangte, rechtzeitige Beschwerde der BF, in der sie ausführte, dass sie durch den ergangenen Bescheid auf Grund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens in Folge der Verletzung von Verfahrensvorschriften und des rechtlichen Gehörs, mangelhafter Tatsachenfeststellungen sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung beschwert sei. Der Bescheid sei innerhalb der für die Stellungnahme gesetzten Frist ergangen. Damit sei die BF in ihrem Recht auf Parteiengehör verletzt worden. Das Gutachten sei zudem inhaltlich nicht nachvollziehbar und unschlüssig und gehe zudem von unrichtigen Annahmen bzw. Tatsachen aus. Hätte die belangte Behörde der BF die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt, hätte die BF neue Befunde des XXXX vorlegen können und wäre die belangte Behörde zu einer richtigen Tatsachengrundlage gelangt und hätte antragsgemäß entscheiden müssen. Zudem hätte sie einen Antrag auf Grundlage des § 2 Abs. 1 Z 12 lit. b 2. Fall Kraftfahrzeugssteuergesetz 1992 (im Folgenden: KFG) gestellt, die belangte Behörde habe jedoch im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Z 12 lit. b 1. Fall KFG nicht vorliegen, was die BF auch gar nicht behauptet hätte. Sie könne ein öffentliches Verkehrsmittel durchaus erreichen, sie könne es auf Grund ihrer psychischen Erkrankung jedoch nicht benützen. Die belangte Behörde setze sich mit der Antragsbegründung somit überhaupt nicht auseinander. Auch das Gutachten reiche zur Beantwortung der relevanten Tatsachenfrage, ob sie das öffentliche Verkehrsmittel benützen könne, nicht aus. Die Depression werde mit 40% GdB festgestellt, an anderer Stelle bewerte die Sachverständige diese jedoch als "keine erhebliche Beeinträchtigung". Das Gutachten sei somit keineswegs schlüssig.
7. Am 07.11.2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) vor.
8. Das BVwG behob in Erledigung der Beschwerde gegen den Bescheid vom 21.10.2014 diesen sodann mit Beschluss vom 14.01.2015, Zl. G304 2013914-1/3E, gem. § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, und wies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurück.
Begründend wurde im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass das im vorliegenden Fall erstellte Gutachten sich nicht mit dem tatsächlichen Vorbringen der BF und den von ihr vorgelegten Befunden auseinandersetze. In der ergänzenden Stellungnahme zum Gutachten werde festgestellt, dass bei der BF keine Gangstörung von erheblichem Ausmaß vorliege und sie die Wegstrecke von mehr als 500 m zurücklegen könne. Auf die tatsächliche Antragsgrundlage gehe die Sachverständige jedoch im Gutachten selbst und auch in der ergänzenden Stellungnahme nicht ein. Das Gutachten stelle somit entgegen der Ansicht der belangten Behörde keine taugliche Grundlage für die zu treffende Entscheidung dar. Die belangte Behörde habe daher neuerlich ein Sachverständigengutachten einzuholen und ihrer Entscheidung zu Grunde zu legen. Dabei werde sich dieses Gutachten auch mit den vorgelegten Facharztbefunden zum psychischen Zustand der BF auseinandersetzen müssen und werde zu prüfen sein, wie sich dieser auf die tatsächliche Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel iSd § 2 Abs. 1 Z. 12 lit. b 2. Fall KFG auswirke.
9. Mit Schreiben vom 27.02.2015 wurde seitens der belangten Behörde nunmehr XXXX, Facharzt für Psychiatrie, mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung und unter Berücksichtigung der bereits vorliegenden Vorgutachten ersucht.
In dem eingeholten Gutachten XXXX vom 06.04.2015, wird aufgrund der am 02.04.2015 erfolgten Begutachtung der BF im Wesentlichen folgendes festgehalten:
Bezüglich der Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde zur Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen die Mobilität einschränken würden und in welcher Weise dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 bis 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Wegstrecke von 500 m problemlos bewältigbar sei, das Ein- und Aussteigen aus eigener Kraft möglich wäre.
Bezüglich der Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit führen würden und in welcher Weise das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, wurde ausgeführt, dass keine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit bestehe.
Die Frage, ob eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung vorliege bzw. welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen sich daraus ergeben würden, wurde verneint.
Die Frage, ob eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vorliege, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmögliche, wurde damit beantwortet, dass sich bei der Untersuchten ein depressives Zustandsbild mittleren Schweregrades zeige. Im Zuge dieser affektiven Symptomatik komme es zum wiederholten Auftreten von phobischen Symptomen, die jedoch nicht persistieren würden. Im Zuge der Exploration hätten sich keine Hinweise auf das Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung ergeben. Ebenso hätten sich keine Hinweise für das Vorliegen eines hirnorganischen Psychosyndroms (HOPS) gezeigt, die geringen kognitiven Einbußen seien im Rahmen der affektiven Grunderkrankung zu werten. Eine psychotherapeutische Behandlung werde aktuell wieder begonnen. Ein stationärer Aufenthalt an einer psychiatrischen Einrichtung sei nicht erfolgt. Somit zeige sich keine isolierte phobische Störung, ebenso seien bis dato nicht sämtliche Therapiemodalitäten voll ausgeschöpft worden, womit auch keine Therapieresistenz vorliege.
Die Frage, ob aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten bestünden, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden würden, wurde verneint.
Die Frage, ob eine der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems führen würde, wurde verneint.
Die Frage, ob sonstige, sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegenstünden, wurde verneint.
10. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 22.04.2015 wurde der BF zur Wahrung des Parteiengehörs gem. § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht, dass die gewünschte Zusatzeintragung in ihrem Behindertenpass nicht möglich sei, da nach dem (vorliegenden) ärztlichen Gutachten die oben angeführten Voraussetzungen nicht vorliegen würden. Zugleich wurde der BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen 14 Tagen nach Zustellung eine Stellungnahme abzugeben.
11. Mit ihrer Stellungnahme vom 04.05.2015, bei der belangten Behörde eingebracht am 06.05.2015, brachte die BF im Wesentlichen vor, dass das seitens der belangten Behörde eingeholte Gutachten unschlüssig sei. Sie leide als Folge ihrer unheilbaren MS-Erkrankung sehr wohl an einer Stuhlinkontinenz, die nach Ansicht der Universitätsklinik für Urologie nicht heilbar sei. Der beauftragte Sachverständige habe sich völlig unzureichend mit ihrem Gesundheitszustand auseinandergesetzt. Der Umstand, dass bei ihr eine Harn- und Stuhlinkontinenz vorliege im Zusammenhang mit ihren psychischen Beschwerden mache es ihr unmöglich, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen. Aufgrund der bestehenden Harn- und Stuhlinkontinenz seien Angst- und Panikattacken vorprogrammiert. Das vorliegende Gutachten sei aus mehreren Gründen auch unschlüssig. Wenn der Sachverständige etwa ausführe, dass keine Therapieresistenz vorliege und nicht sämtliche Therapiemaßnahmen ausgeschöpft seien, so werde hier verkannt, dass nur von Relevanz sei, ob gegenwärtig die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei oder nicht. Zudem sehe sie sich gegenwärtig nicht imstande, eine Therapie zu absolvieren. Insgesamt müsse die belangte Behörde zur Ansicht gelangen, dass ihrem Antrag stattzugeben sei.
Vorgelegt wurde unter einem ein Konvolut an medizinischen Unterlagen.
12. Infolge des durch die BF erhobenen Einwandes wurde am 06.05.2015 seitens der belangten Behörde eine Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes im Hause eingeholt.
In der eingeholten Einschätzung seitens des Ärztlichen Dienstes, konkret XXXX, im Hause vom 14.06.2015 wurde ausgeführt, dass aus dem vorgelegten urologisch fachärztlichen Befund vom 30.04.2015 der Universitätsklinik Graz kein einziger eindeutiger Hinweis auf eine komplette Stuhl- und Harninkontinenz hervorgehe. Wie aus sämtlichen aktenkundigen Stellungnahmen auch ersichtlich, komme es im Zuge des depressiven Geschehens immer wieder zu phobischen, sprich ängstlichen Symptomen, die jedoch einen fluktuierenden Verlauf zeigen würden. Es hätten sich im Zuge der damaligen psychiatrischen Exploration keine Hinweise auf das Vorliegen einer isolierten Phobie gezeigt. Es hätten sich auch keine Hinweise auf das Vorliegen einer isolierten Phobie gezeigt. Zweifelsohne bestehe eine Behandlungswürdigkeit der depressiven Grunderkrankung, es seien jedoch nicht sämtliche Therapiemodalitäten ausgeschöpft worden. Es sei der Untersuchten zumutbar, eine ambulante psychotherapeutische Behandlung in Anspruch zu nehmen, ebenso sei auch eine stationäre Aufnahme im akut-psychiatrischen Setting zumutbar, um eine Besserung der psychischen Beschwerdesymptomatik zu erzielen.
13. Mit Bescheid vom 24.06.2015 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gem. §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. 283/1990, idgF, abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 06.04.2015 als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt worden sei. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auch unter der Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden könne oder wenn die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentliches Transportmittels in hohem Maß erschweren würde. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauerhafte Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirke. Der BF sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Aufgrund der von ihr erhobenen Einwendungen vom 06.05.2014 sei eine abermalige Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen durchgeführt worden. Das Ergebnis sei dem beiliegenden ärztlichen Gutachten zu entnehmen. Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung würden somit nicht vorliegen und sei der Antrag daher abzuweisen gewesen.
14. Mit Schriftsatz vom 03.08.2015, bei der belangten Behörde eingebracht am 04.08.2015, erhob die BF Beschwerde gegen den oben angeführten Bescheid vom 24.06.2015. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass im angefochtenen Bescheid weder begründet sei, weshalb das eingeholte Gutachten als schlüssig angesehen werde, noch aufgrund welcher Erwägungen die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel anzunehmen sei. Insofern leide der Bescheid an einem wesentlichen Begründungsmangel. Sie leide an einer Harninkontinenz und sei schon aus diesem Grund die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gegeben. Auch erleide sie in öffentlichen Verkehrsmitteln regelmäßig Angstzustände und Panikattacken, die ihr eine Weiterfahrt unmöglich machen würden. Es entbehre jeglicher Logik, wenn der Sachverständige behaupte, eine Therapieresistenz liege bei ihr deshalb nicht vor, weil sie bisher keine Therapie angetreten habe. Schon aufgrund der Aktenlage hätte die belangte Behörde zum Ergebnis kommen müssen, dass bei ihr eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gegeben sei.
15. Am 11.08.2015 langten der gegenständliche Verwaltungsakt und die Beschwerde beim BVwG ein.
16. Mit Schreiben des BVwG vom 02.09.2015, Zl. G304 2013914-2/2Z, wurde XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung ersucht. Das Gutachten habe im Hinblick auf den beantragten Zusatz "Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" insbesondere folgende Punkte zu enthalten:
Diagnose
Schlüssige Begründung bei Veränderung bzw. abweichender Beurteilung hinsichtlich des bereits durch die belangte Behörde in Auftrag gegebenen Gutachtens
Liegen bei der BF eines oder mehrere der nachfolgenden Leiden vor:
erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder
erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder
erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder
eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder
eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit.
Mit Schreiben des BVwG vom selben Tag, Zl. G304 2013914-2/2Z, wurde des Weiteren die BF aufgefordert, sich am 07.10.2015, um 14.30 Uhr an einem unter einem genannten Ort zur ärztlichen Begutachtung einzufinden.
17. In dem eingeholten Gutachten von XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, vom 07.10.2015, wird aufgrund der am selben Tag erfolgten Begutachtung der BF im Wesentlichen folgendes festgehalten:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Chronifizierte Depression, posttraumatische Belastungsstörung Oberer RSW entsprechend der Notwendigkeit der Behandlungsdauer über ein Jahr
40
2
Multiple Sklerose Mittlerer Rahmensatz entsprechend der Sensibilitätsstörung und feinmotorischen Defizite
30
3
Verstärkter Harndrang (teilweise Inkontinenz). Eine Stufe über dem unteren Rahmensatzwert entsprechend der geringen Restharnbildung
20
Gesamtgrad der Behinderung 50 v.H.
Begründend für den Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, dass die GS1 durch die GS2 aufgrund wechselseitig negativer Leidensbeeinflussung um eine Stufe gehoben werde. Die GS3 hebe nicht weiter an, da keine maßgebliche Leidenserhebung dadurch gegeben sei.
Als Stellungnahme zum Vorgutachten wurde ausgeführt, dass insgesamt keine maßgebliche Veränderung von Seiten der Gesamtbeschwerden und damit der Funktionsminderung objektiviert werden könne.
Es liege keine erhebliche Einschränkung der Funktion der unteren Extremitäten vor, jedoch sei durch die Nervenfunktionsstörung (Ischias) ausgehend von der Lendenwirbelsäule die Aktivität der Beine eingeschränkt. Es liege keine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit vor. Es bestünden keine erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten. Es liege keine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vor. Es bestehe keine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubheit.
Aktuell sei konkordant zu den Vorgutachten festzustellen, dass das Zurücklegen einer ausreichenden Wegstrecke, Niveauunterschiede bewältigbar sowie der sichere Transport in ÖV gewährleistet seien, da keine neuromotorischen Störungen gegeben seien. Bezüglich der psychiatrischen Problematik sei schon im Vorfeld die Zumutbarkeit von ÖV objektiviert worden und zeige sich aktuell kein anderer Befund. Der angegebene vermehrte Harndrang mit teilweiser Harnverhaltensstörung begründe auch nicht die Unzumutbarkeit der Benützung ÖV.
18. Mit Verfügung vom 16.10.2015, Zl. G304 2013914-2/4Z, wurde der BF das eingeholte Sachverständigengutachten seitens des BVwG übermittelt und wurde ihr zur Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
19. Mit Stellungnahme vom 04.11.2015, beim BVwG eingelangt am 05.11.2015, brachte die BF im Wesentlichen vor, dass das eingeholte Gutachten XXXX weder erkennen lasse, auf welchen Tatsachen die Schlussfolgerungen gegründet seien, noch enthalte es ein Gutachten im engeren Sinne, welches den vom VwGH determinierten Anforderungen gerecht werden könnte. Ein Gutachten, welches sich darauf beschränke, die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu verneinen und Ausführungen darüber vermissen lasse, aus welchen Gründen der ärztliche Sachverständige zu dieser Beurteilung gelangt, stelle keine taugliche Grundlage für die von der Behörde zu treffende Entscheidung dar. Das Gutachten XXXX führe nicht aus, ob und in welchem Ausmaß ihre Beschwerden, nämlich eine Phobie sowie Inkontinenz vorliegen würden und wie sich diese Beschwerden auf die Fähigkeit zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken würden. Sämtliche ihrer psychischen Probleme würden aus ihrer Grunderkrankung, der multiplen Sklerose resultieren, die umfangreiche Schäden zur Folge gehabt hätte. So bestehe eine nachhaltige Schwächung des Immunsystems wie eben auch eine Inkontinenz. Die bisherigen Behandlungen medikamentöser Art sowie erfolgte Psychotherapien hätten nicht angeschlagen. Bezüglich der Inkontinenz sei zu sagen, dass sie zwar Einlagen benutze, diese jedoch in den meisten Fällen nichts nutzen würden.
Beigelegt wurde der Stellungnahme ein Bericht des psychosozialen Dienstes Feldbach vom 22.10.2015.
20. In der Folge wurde mit Verfügung des BVwG vom 11.01.2016 zunächst für den 17.03.2016 vor dem BVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung gem. § 24 Abs. 1 VwGVG anberaumt, welche sodann mit Verfügung vom 29.01.2016 auf den 10.03.2016 verlegt wurde.
An der mündlichen Beschwerdeverhandlung nahmen schließlich die BF und der medizinische Sachverständige XXXX teil. Ein Vertreter der belangten Behörde ist bei der Verhandlung nicht erschienen.
Die Verhandlung gestaltete sich auszugsweise wie folgt (VR=
verhandlungsleitende Richterin; BF = Beschwerdeführerin, SV =
Sachverständiger):
[...] VR: Bitte fassen Sie die Gründe für Ihre Beschwerde zusammen.
BF: Beim Gutachten wurden gewisse Dinge nicht angegeben - zB Inkontinenz. Das liegt an meiner Grunderkrankung MS. Ich muss mind. 10-Mal am Tag die Toilette aufsuchen, teilweise unkontrollierbar. Das ist mir zweimal bereits auch mit Stuhl passiert. Ich verwende zwar Einlagen, aber diese sind nicht ausreichend. Ich habe auch immer Kleidung zum Wechseln dabei.
Über Vorhalt AS 39 wonach das GA der Erstinstanz über weite Strecken inhaltlich unschlüssig und teilweise sogar nachweislich wahrheitswidrig sei, gibt die BF an:
BF: Ich kann nicht angeben, wie weit ich tatsächlich gehen kann, weil ich nie weite Strecken gehe. Ich würde schätzen, dass ich eine Strecke von 200 m zurücklegen kann.
VR: Haben Sie die Beschwerde selbst verfasst?
BF: Nein, ein Bekannter in Pension befindlicher Jurist hat diese für mich verfasst.
VR: Fühlen Sie sich in der Lage zum Enthaltenen rechtlichen Vorbringen Stellung zu nehmen?
BF: Nein.
SV: Haben Sie spezielle Einwendungen oder Fragen zum GA von XXXX?
VR: Ich halte Ihnen eine Aussage aus dem GA vor (AS 15). Was sagen Sie dazu?
BF: Im Grunde genommen ist das richtig.
SV erläutert das GA von XXXX.
In der Folge werden die im Akt befindlichen GA weitwendig erörtert. Die BF wird vom Senat darauf hingewiesen, dass sie bislang keine geeigneten Beweismittel vorgebracht habe, um den im Akt befindlichen SV-GA auf gleicher Ebene entgegen zu treten. Insofern würde derzeit keine Grundlage vorliegen, um von den eingeholten GA abzugehen. Die BF nimmt dies zur Kenntnis und teilt mit, dass sie derzeit auch keine geeigneten Befunde oder Gutachten vorlegen könnte. Die BF wird über die Möglichkeit der Antragsrückziehung und einer neuerlichen Antragstellung belehrt, da die BF angegeben hat, dass sich im Bereich des Bewegungsapparates Verschlechterungen ergeben hätten und wird die Verhandlung in der Folge für 10 Minuten unterbrochen, damit die BF sich mit einem fachkundigen Begleiter besprechen kann.
Die Verhandlung wird um 15:47 Uhr unterbrochen.
Die Verhandlung wird um 16:25 fortgesetzt.
Abschließende Bemerkungen:
VR: Ich bin mit der Befragung am Ende. Wollen Sie noch abschließend etwas sagen?
BF:
Schluss des Beweisverfahrens. [...]
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die BF ist im Besitz eines Behindertenpasses.
Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung ist nicht zumutbar" liegen nicht vor.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.
2.2. Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (VwGH vom 20.03.2001, GZ 2000/11/0321).
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das von Amts wegen eingeholte Gutachten der Amtssachverständigen XXXX schlüssig, nachvollziehbar und weist dieses keine Widersprüche auf.
Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß unter Berücksichtigung der vorgelegten Befunde sowie einer Untersuchung der BF ausführlich eingegangen.
Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
So hat der Sachverständige XXXX schlüssig begründet, dass seiner Einschätzung zufolge konkordant zu den Vorgutachten seitens der BF eine ausreichende Wegstrecke zurückgelegt werden könne, Niveauunterschiede bewältigt werden könnten und der sichere Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln gewährleistet sei, da keine neuromotorischen Störungen gegeben seien und auch keine sonstigen erheblichen Einschränkungen physischer oder psychischer Natur der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegenstünden. Diese Einschätzung deckt sich auch mit der Beurteilung des der mündlichen Beschwerdeverhandlung beigezogenen Sachverständigen XXXX. Die BF vermochte dem seitens des BVwG eingeholten Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten, sondern brachte nach Vorhalt der oben dargelegten Einschätzung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung lediglich vor, dass das "im Grunde genommen richtig" sei (vgl. Seite 4 Verhandlungsprotokoll vom 10.03.2016).
Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen, die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
Das seitens des erkennenden Gerichtes eingeholte ärztliche Gutachten XXXX erfüllt den Anspruch der Schlüssigkeit im vollen Umfang. Das Gutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass bei der BF die Voraussetzungen für die Feststellung, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, nicht vorliegen. Es konnte keine erhebliche Einschränkung der Extremitäten, keine dauerhafte Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung sowie keine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit festgestellt werden. Weiters bestehen keine erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und keine schwer anhaltende Erkrankung des Immunsystems sowie keine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
3.3. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.
Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung in Wesentlichen nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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