W156 2122100-1•BVwG W156 2122100-1
W156 2122100-1Bundesverwaltungsgericht14.04.2016
Ersatzkraft, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft
W156 2122100-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter SCHNÖLLER als Beisitzerinnen über die Beschwerde vom 11.02.2016 der RXXXXGmbH, XXXX Wien, XXXX, gegen den Bescheid des AMS Wien, Esteplatz, vom 21.01.2016, GZ XXXX, in Anwendung des § 20f AuslBG zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Herr SXXXX AXXXX, StA Bosnien-Herzegowina, (kurz Mitbeteiligter) stellte am 9.11.2015 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG iVm.
§ 12b Z 1 AuslBG.
In der dem Antrag beigeschlossenen Arbeitgebererklärung der BF vom selben Tag wird als berufliche Tätigkeit "Schlosser" mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von
€ 2.500,00 angeführt. Eine Vermittlung von Ersatzkräften wurde von der BF ohne Begründung verneint.
2. Mit Schreiben vom 29.12.2015 wurde die BF vom AMS Wien, Esteplatz, im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet, über die Rechtsfolgen der Ablehnung einer Vermittlung von Ersatzarbeitskräften informiert und ihm in einem die Gelegenheit gegeben, binnen acht Tagen einen Vermittlungsauftrag an die belangte Behörde zu übermitteln. Eine Rückmeldung des BF erfolgte nicht.
3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 21.01.2016, GZ: XXXX, wurde der Antrag der BF abgewiesen.
Begründend wurde vorgebracht, dass aufgrund der Ablehnung der Vermittlung von Ersatzarbeitskräften die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraftgemäß § 12b Z1 AuslBG nicht erfüllt seien.
3. Mit Mail vom 11.02.2016 erhob die BF fristgerecht Beschwerde das Bundesverwaltungsgericht. Vorgebracht wurde insbesondere, dass die von der belangten Behörde gesandten Personen nicht arbeitswillig gewesen wären und es werde weiterhin auf den Mitbeteiligten bestanden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Mitbeteiligte ist bosnisch-herzegowinischer Staatsangehöriger und stellte am 09.11.2015 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z2 NAG iVm. §§ 12 b Z1 und 20d Abs. 1 Z3 AuslBG.
In der dem Antrag beigeschlossenen Arbeitgebererklärung vom selben Tag wird als berufliche Tätigkeit "Schlosser" angeführt mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von
€ 2.50 angeführt. Eine Vermittlung von Ersatzkräften wurde verneint.
Der Mitbeteiligte hat an der Mittelschule/Berufsschule GXXXX am 30.06.2014 die Maschinenschule mit der Ausbildung zum Schweißer mit Erfolg abgeschlossen.
Weiters liegt eine Arbeitsbestätigung vom 01.09.2015 vor, wonach der Mitbeteiligte im Zeitraum 05.11.2013 bis 10.07.2015 in einer der Firma RXXXX D.O.O. in BXXXX, Bosnien-Herzegowina, als Schlosser-Schweißer beschäftigt war.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist unbestritten. Einsicht wurde genommen in den angefochtenen Bescheid, dem zugrundeliegenden Verfahrensakt und die Beschwerde.
Unstrittig ist, dass die BF die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften auch nach Aufforderung und Mitteilung der Rechtsfolgen einer Verweigerung abgelehnt hat. Dies ergibt sich auch aus der Beschwerde, in der ausdrücklich auf den Mitbeteiligten bestanden wird.
3. 1 Gemäß § 12b Z1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.
Gemäß § 4 Abs. 1 leg.cit. ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung (unter den Voraussetzungen der Z1 bis Z9) für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.
Gemäß § 4b Abs. 1 leg.cit. lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde
Voraussetzung für die Zulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft ist einerseits die Erreichung der erforderlichen Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien sowie, dass die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt, dass also das Arbeitsmarktservice dem Unternehmen keine gleich qualifizierten Arbeitskräfte, die beim AMS arbeitsuchend vorgemerkt sind, vermitteln kann (Arbeitsmarktprüfung).
In seinem Erkenntnis vom 18.06.2014, Zl. 2013/09/0189, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nach dem klaren Wortlaut des letzten Absatzes des § 12b AuslBG die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 im Fall einer Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z1 AuslBG "mit Ausnahme der Z1" (gemeint Z1 des § 4 Abs. 1 legcit) gegeben sein muss. Daher muss zunächst die Beschäftigung (unter anderem) auf einem Arbeitsplatz des Betriebes des vorgesehenen Arbeitgebers (§ 4 Abs. 1 Z7 AuslBG) vorgesehen sein. Aus dem Verweis auf
§ 4 Abs. 1 legcit und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 12b legcit geht auch hervor, dass nach § 12b Z1 AuslBG "vor der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen" (1077 BlgNR 24. GP, 13) ist, "für die zu besetzende offene Stelle (darf) weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung (stehen), der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben."
Diese Arbeitsmarktprüfung ist nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen. Nach dem dritten Satz dieser Gesetzesstelle ist das im Antrag angegebene Anforderungsprofil, das vom Arbeitgeber festzulegen ist (hier: in der Arbeitgebererklärung) zu Grunde zu legen. Dieses Anforderungsprofil muss nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes "in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden".
Das Ersatzkraftstellungsverfahren gemäß § 4b AuslBG dient der Ermittlung, ob eine im österreichischen Arbeitsmarkt integrierte Arbeitskraft für die zu besetzende Stelle zur Verfügung steht. Lehnt ein Antragsteller eine Ersatzkraftstellung ab, so darf die Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice davon ausgehen, dass die Möglichkeit der Besetzung der offenen Stelle mit einer im österreichischen Arbeitsmarkt integrierten Arbeitskraft nicht ausgeschlossen ist. Dies gilt auch, wenn eine Beschäftigungsbewilligung für eine Schlüsselkraft beantragt wurde (vgl. E 20. November 2001, 99/09/0242, E 6. April 2005, 2003/09/0128)(VwGH vom 31.05.2012, Zl. 2010/09/0091).
Im gegenständlichen Verfahren wurde die Ersatzarbeitskräftestellung durch den potentiellen Arbeitgeber dezidiert in der Arbeitgebererklärung als auch in der Beschwerde abgelehnt, in der Beschwerde mit der Begründung, dass der BF auf den Mitbeteiligten bestehe, weil dieser die Erwartungen und Lohnvorstellungen voll erfülle.
Im Erkenntnis vom 15.09.2011, 2009/09/0149, nimmt der Verwaltungsgerichtshof ausführlich Bezug auf die Ersatzkraftstellung durch die belangte Behörde und führt dazu aus:
"Im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist es grundsätzlich Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4a Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden. Auch die - durchaus von der Antragstellerin festzulegenden - Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch der an eine Ersatzkraft gestellten besonderen Anforderungen entbindet aber anderseits die antragstellende Partei nicht von ihrer Obliegenheit, an einem Ersatzkraftstellungsverfahren im Sinne des § 4b Abs. 1 AuslBG teilzunehmen.
Auch im vorliegenden Fall sind daher keine Feststellungen darüber zu treffen, zu welchem Ergebnis ein Ersatzkraftstellungsverfahren - hätte der Beschäftiger ein solches zugelassen - tatsächlich geführt hätte. Es konnte auch im vorliegenden Fall nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass der beschwerdeführenden Partei auf diese Weise eine in den österreichischen Arbeitsmarkt integrierte - etwa in der Nachbarschaft wohnende - Arbeitskraft vermittelt hätte werden können. Hat der antragstellende Arbeitgeber offensichtlich nur an der Einstellung eines(r) bestimmten Ausländers(in) - wie im auch im gegenständlichen Beschwerdefall - Interesse und lehnt deshalb die Stellung von Ersatzkräften ab, so hindert dies die Behörde, konkrete Feststellungen über das Vorhandensein entsprechender Ersatzkräfte zu treffen (vgl. zum Ganzen die E vom 20. November 2001, Zl. 99/09/0242, vom 28. Februar 2002, Zl. 99/09/0039, und vom 24. Mai 2007, Zl. 2004/09/0012, m.w.N.).
Somit war im Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG zu verneinen und demnach die beantragte Beschäftigungsbewilligung nicht zu erteilen."
Auf das gegenständliche Verfahren angewandt bedeutet dies, dass der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden kann, wenn diese das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG verneint hat und demnach die beantragte Beschäftigungsbewilligung nicht erteilte, da eine Ersatzkraftstellung durch die BF ausdrücklich verneint wurde.
Eine Beweisführung, ob für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben, erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitsgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird (Hinweis auf E 30.4.1987, 87/09/0012) (VwGH 24. 3. 1988, Zl 88/09/0007).
3.3. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Die BF hat eine Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG auch nicht für erforderlich. Weder kann dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC geboten (vgl. mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 5 zu § 24 VwGVG).
Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.
Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Aus der in der Begründung zitierten Judikatur (VwGH vom 18.06.2014, Zl. 2013/09/0189; E 20. November 2001, 99/09/0242, E 6. April 2005, 2003/09/0128)(VwGH vom 31.05.2012, Zl. 2010/09/0091; vom 15.09.2011, 2009/09/0149; vom 20. November 2001, Zl. 99/09/0242; vom 28. Februar 2002, Zl. 99/09/0039; vom 24. Mai 2007, Zl. 2004/09/0012, vom 24. 3. 1988, Zl 88/09/0007) geht hervor, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht.
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