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W156 2120060-1•BVwG W156 2120060-1
W156 2120060-1Bundesverwaltungsgericht14.04.2016
Berufsausbildung, Nachweismangel, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft
W156 2120060-1/10E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Schnöller als Beisitzer und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara Winkler als Beisitzerin über den Vorlageantrag vom 25.01.2016 in Verbindung mit den Beschwerden des Herrn J XXXX D XXXX und der T XXXX Handelsgesellschaft mbH., XXXX Wien, XXXX , beide vertreten durch Mag. Dr. Ralf Heinrich Höfler, RA in 1030 Wien, Untere Viaduktgasse 6/6, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 10.12.2015, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird abgewiesen.
B) Die Revision ist nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Am 18.06.2015 stellte Herr J XXXX D XXXX , in Folge als BF1 bezeichnet, einen Antrag auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rote-Karte" gemäß §41 NAG für eine "Fachkraft im Mangelberuf".
Mit selbigen Tag wurde in der beigelegten Arbeitgebererklärung von der T XXXX Handelsgesellschaft mbH., im Folgenden als BF2 bezeichnet, als berufliche Tätigkeit "TIG-MIG- Schweißer" mit einem monatlichen Bruttogehalt von EUR 3.300,00 angegeben. Die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften wurde abgelehnt mit der Begründung, dass diese Schweißarbeiten nur von wenigen Leuten ausgeübt werden würden.
Dem Antrag wurden folgende Unterlagen beigelegt:
2. Im Rahmen des Parteiengehörs vom 11.08.2015 wurde der BF2 aufgefordert, eine Bestätigung bis zum 24.08.2015 vorzulegen, aus der hervorgeht, dass der BF1 nicht als Leiharbeitskraft beschäftigt wird. Dem wurde von der BF2 nicht entsprochen.
3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 03.09.2015 wurde der Antrag auf Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf abgelehnt.
4. Dagegen erhoben der BF1 und die BF2 fristgerecht Beschwerde und wurde in einem die Bestätigung über die Beschäftigung des BF1 im Gewerbebetrieb der BF2 vorgelegt.
5. Im Zuge des fortgesetzten Ermittlungsverfahrens wurde mit Schreiben vom 23.11.2015 der BF1 aufgefordert, bis zum 07.12.2015 Nachweise über die Ausbildung, aus denen Dauer und Art der Ausbildung ersichtlich sind, nachzureichen. Eine Verlängerung der Frist wurde unter Hinweis auf die gesetzliche Erledigungsdauer nicht gewährt.
6. Mit angefochtenem Bescheid der belangten Behörde wurde der Antrag auf Ausstellung einer rot-weiß-rot Karte für eine Fachkraft im Mangelberuf gemäß § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz abgewiesen.
Begründend wurde nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 25 angerechnet werden könnten. Es seien für die angeführten Kriterien gemäß Anlage B folgende Punkte vergeben worden:
Qualifikation: 0
Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0
Sprachkenntnisse: 10
Alter: 29 Jahre 15
Mangels Unterlagen zur Art und Dauer der absolvierten Ausbildung des BF1 (auch dem nachgereichten Schweißzertifikat vom 23.01.2015 wurde nichts Derartiges beigefügt) könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine abgeschlossenen Ausbildung im Sinne des § 12a Z1 AuslBG vorliege. Es habe somit kein anerkannter Berufsabschluss im beantragten Beruf Schweißer nachgewiesen werden können. Da keine Berufsausbildung nachgewiesen worden sei, könnten auch keine Punkte für eine "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" vergeben werden.
5. Mit Mail vom 17.12.2015 beantragten der BF1 und BF2 fristgerecht die Vorlage der Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht.
6. Mit Schreiben vom 17.02.2016 wurden der BF1 und die BF2 vom Bundesverwaltungsgericht aufgefordert, die bereits von der belangten Behörde geforderten Ausbildungsunterlagen binnen vier Wochen nachzureichen. Einer Fristerstreckung aufgrund der mutmaßlichen Ortsabwesenheit des BF1 bis 08.04.2016 wurde stattgegeben.
8. Mit Schreiben vom 08.04.2016 ersuchte der Rechtsvertreter des BF1 und BF2 um neuerliche Fristerstreckung bis 01.06.2016, da der BF1 auf Schreiben der Kanzlei nicht reagiere. Der Fristerstreckung wurde unter Berücksichtigung der gesetzlichen Entscheidungsfrist nicht stattgegeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF1 stellte am 18.05.2015 Übermittelt an die belangte Behörde mit Schreiben vom 28.07.2015, do. eingelangt 31.07.2015) einen Antrag auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 NAG iVm § 12a AuslBG.
In der Arbeitgebererklärung wird als berufliche Tätigkeit "MIG-TIG-Schweißer" mit einem monatlichen Bruttogehalt von EUR 3.300,00 angegeben.
Im Verfahren wurden folgende Unterlagen beigelegt:
Der BF absolvierte die "Technische Schule N XXXX T XXXX " in V XXXX P XXXX in der Fachrichtung "Maschinenschlosser" und schloss die dreijährige Ausbildung am 09.07.1997 ab.
Der BF1 arbeitete als Maschinenschlosser (und Schweißer) im Ausmaß von 8 Jahren 6 Monaten und 15 Tagen bei drei serbischen Firmen bis 31.05.2012.
Das vorgelegte serbische Schweißzertifikat wurde am 20.03.2015 ausgestellt. Ab dem 20.03.2015 kann der BF1 keine berufliche Tätigkeit mehr nachweisen.
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist unbestritten.
In Anbetracht der Verfahrensdauer und des Umstandes, dass der BF1 bzw. sein Rechtsvertreter bislang weder der Aufforderung der belangten Behörde, Nachweise, aus denen die Art, Dauer und Inhalte der Ausbildung, insbesondere der Schweißausbildung, hervorgeht, noch der Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes, entsprechende Unterlagen vorzulegen, nachgekommen ist, ist davon auszugehen, dass der BF1 nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise für die Zulassung als Fachkraft zu erbringen, zumal der BF1 den Kontakt mit seinem Rechtvertreter nach dessen Angaben nicht aufrecht erhält und obwohl zu erwarteten ist, dass Unterlagen über abgeschlossene Berufsausbildungen im Regelfall jederzeit verfügbar sind und bei Verlangen umgehend vorgelegt werden können. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Erledigungsfrist bis 25.04.2016, erachtete das Bundesverwaltungsgericht die Verlängerung der Frist zur Vorlage der geforderten Unterlagen für nicht zweckmäßig und aussichtsreich.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 12a in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt."
Anlage B zu § 12a in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
Anlage B
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
75
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
§ 13 in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Fachkräfteverordnung
§ 13. (1) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz legt im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können. Als Mangelberufe kommen Berufe in Betracht, für die pro gemeldeter offener Stelle höchstens 1,5 Arbeitsuchende vorgemerkt (Stellenandrangsziffer) sind. Berufe mit einer Stellenandrangsziffer bis zu 1,8 können berücksichtigt werden, wenn weitere objektivierbare Mangelindikatoren, insbesondere eine erhöhte Ausbildungsaktivität der Betriebe festgestellt werden oder der betreffende Beschäftigungszweig eine überdurchschnittlich steigende Lohnentwicklung aufweist. Die von Arbeitskräfteüberlassern gemäß § 3 Abs. 2 AÜG gemeldeten offenen Stellen sind bei der Ermittlung der Stellenandrangsziffer gesondert auszuweisen.
(2) Ein vom Verwaltungsrat des Arbeitsmarktservice Österreich gemäß den Bestimmungen des Arbeitsmarktservicegesetzes, BGBl. I Nr. 313/1994, einzurichtender Ausschuss kann nach Maßgabe des Abs. 1 einvernehmlich Vorschläge für die Festlegung von Mangelberufen erstatten. Wird kein Einvernehmen erzielt, können die Vertreter der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gesonderte Vorschläge erstatten."
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Mit BGBl. II Nr. 278 vom 05.11.2014 wurden vom Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz für das Jahr 2015 Mangelberufe für die Beschäftigung von ausländischen Fachkräften festgelegt (Fachkräfteverordnung 2015).
Gemäß § 1 dieser Verordnung, idF BGBl. II Nr. 5/2015 vom 22.1.2015 dürfen Ausländer in folgenden Mangelberufen nach Maßgabe des § 12a AuslBG zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden:
6. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Maschinenbau
7. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Starkstromtechnik
8. Schweißer/innen, Schneidbrenner/innen
9. Werkzeug-, Schnitt-, Stanzenmacher/innen
11. Techniker/innen für Starkstromtechnik
12. Diplomierte Krankenpfleger, -schwestern, die ihre im Nostrifikationsbescheid des Landeshauptmannes vorgeschriebene Ergänzungsausbildung bis Ende 2014 begonnen haben.
Gemäß § 2 dieser Verordnung entsprechen die im § 1 genannten Berufe der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice.
Gemäß § 3 dieser Verordnung tritt diese mit 1. Jänner 2015 in Kraft, mit Ablauf des 31. Dezember 2015 außer Kraft und gilt für Anträge, die bis zum 5. November 2015 gestellt werden.
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Den Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet." Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.
Gemäß § 5 Abs. 1 lit. c des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 idF BGBl. I Nr. 5/2006 (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit (neben anderen Erfordernissen), deren sachgemäße Erlernung mindestens zwei Jahre erfordert. Gemäß § 6 Abs. 1 BAG beträgt die Dauer der Lehrzeit in einem Lehrberuf in der Regel drei Jahre. Sie darf innerhalb eines Zeitraumes von zwei bis höchstens vier Jahren nur in ganzen oder halben Jahren festgesetzt werden.
In Österreich werden Schweißkenntnisse im Rahmen der Lehrausbildung zum Metalltechniker vermittelt. Gemäß § 1 Abs. 5 der Metalltechnik-Ausbildungsordnung, BGBl. II Nr. 148/2011, beträgt die Mindestzeit im Lehrberuf Metalltechnik mit Absolvierung des Hauptmoduls Schweißtechnik dreieinhalb Jahre.
Die gegenständlich nachgewiesene dreijährige Ausbildung des BF1 im Fachbereich Maschinenschlosser stellt daher jedenfalls keine "abgeschlossene Berufsausbildung" zum Schweißer/Schneidbrenner im Sinne der Fachkräfteverordnung 2015 dar. Das vorgelegte Schweißzertifikat müsste demnach zumindest eine sechsmonatige Ausbildungsdauer aufweisen. Aus dem Zertifikat geht dies allerdings nicht hervor und wurde dies vom BF1 auch nicht nachgewiesen.
Das Nichtvorliegen einer abgeschlossenen Berufsausbildung im jeweiligen Mangelberuf ist ein zwingender Ablehnungsgrund (vgl. das bereits oben zitierte Erkenntnis des VwGH vom 25.01.2013, 2012/09/0068). Auf die weiteren Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft, insbesondere das Erreichen der Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage B, die jedoch auch bei Vorliegen einer abgeschlossenen Berufsausbildung im Mangelberuf aufgrund der fehlenden ausbildungsadäquaten Berufserfahrung mangels beruflicher Tätigkeit nach Abschluss des Schweißkurses nicht erreicht werden könnte, sowie die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z 2 bis 9 AuslBG muss daher nicht weiter eingegangen werden.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Die (rechtsfreundlich vertretenen) Beschwerdeführer haben einen solchen Antrag auf eine mündliche Verhandlung nicht gestellt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG auch nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Entscheidung folgt in der entscheidungswesentlichen Frage der Mindestanforderungen einer abgeschlossenen Berufsausbildung in einem Mangelberuf der bereits oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.
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