G307 2122560-1•BVwG G307 2122560-1
G307 2122560-1Bundesverwaltungsgericht05.04.2016
Angemessenheit, Einreiseverbot, Gefährdungsprognose,<br/>Gewerbsmäßigkeit, Herabsetzung, öffentliches Interesse,<br/>strafrechtliche Verurteilung
G307 2122560-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus MAYRHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Serbien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 22.02.2016, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, als die Dauer des Einreiseverbotes gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG auf zwei Jahre herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) wurde mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX, Zl. XXXX, vom XXXX, wegen teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls teils durch Einbruch gemäß §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Abs. 1 Z 1, 130 erster und vierter Fall und 15 StGB zu einer unbedingten 3 1/2-jährigen Freiheitsstrafe verurteilt.
2. Im Zuge einer niederschriftlichen Einvernahme am 09.02.2016, gab dieser vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Niederösterreich, an, sich seit 5 Jahren unrechtmäßig in Österreich aufzuhalten, sich bereits in den Jahren 2004, 2007 und 2008 in Österreich aufgehalten zu haben, seit dem Jahre 2001 auf der Flucht vor dem Kosovokrieg gewesen zu sein, in Österreich keinen Wohnsitz innezuhaben. Ferner sei er im Bundesgebiet unrechtmäßig Erwerbstätigkeiten nachgegangen, in Serbien zu einer zweijährigen bedingten Jugendstrafe verurteilt worden verfüge er dort über familiäre Anknüpfungspunkte, sei geschieden und lebten Kinder im Bundesgebiet. Er habe im Herkunftsstaat die Schule besucht und eine Ausbildung zum Bäcker absolviert. Im Übrigen sei er gesund.
Auf den Grund seiner Straffälligkeit angesprochen, brachte der BF vor, sein Geld aufgrund eines erlittenen Betruges verloren zu haben und aus Geldmangel straffällig geworden zu sein, jedoch die Tat zu bereuen.
3. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des BFA, dem BF im Stande der Strafhaft persönlich zugestellt am 22.02.2016, wurde ihm ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen diesen gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen, (Spruchpunkt I.) gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt II.), gemäß § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z 1 FPG gegen den BF ein auf die Dauer von 8 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.) und einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.)
4. Mit per Post am 29.02.2016 bei der belangten Behörde eingebrachtem Schriftsatz, erhob der BF Beschwerde gegen den oben genannten Bescheid an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG). Darin wurde die Aufhebung, in eventu die Herabsetzung der Dauer des gegen den BF verhängten Einreiseverbotes beantragt.
Die Beschwerde und die bezughabenden Unterlagen wurden vom BFA vorgelegt und langten beim Bundesverwaltungsgericht am 04.03.2016 ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Der BF führt die im Spruch angegebene Identität (Name und Geburtsdatum), ist serbischer Staatsbürger und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG. Der BF ist im Besitz eines gültigen serbischen Reisepasses.
1. 2 Der BF ist geschieden, Vater zweier minderjährige Kinder und reiste am 03.05.2007 in das Bundesgebiet ein, wo er am selbigem Tag einen Antrag auf Zuerkennung internationalen Schutzes stelle, welcher mit zur Verfahrenszahl XXXX ergangenem Bescheid am 18.06.2007 zurückgewiesen, und er aus dem Bundesgebiet ausgewiesen wurde.
1.3. Mit Bescheid der seinerzeitigen Bundespolizeidirektion (im Folgenden BPD) XXXX,
Zl. XXXX, vom XXXX, wurde gegen den BF ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen.
1.4. Der BF reiste nach erfolgter Überstellung nach Ungarn am XXXX, trotz bestehenden Rückkehrverbotes im Jahre 2012 erneut in das Bundesgebiet ein und hält sich seither in diesem unrechtmäßig auf.
Am 17.04.2013 flüchtete der BF im Zuge der Durchführung einer, die Entlassung des BF aus dessen vorangegangenen Schubhaft begründenden, freiwilligen Ausreise und entzog sich dem Zugriff der österreichischen Behörden.
1.5. Der BF ist gesund und arbeitsfähig und ging in der Zeit seines gesetzwidrigen Aufenthaltes im Bundesgebiet wiederholt unrechtmäßig Erwerbstätigkeiten nach.
1.6. der BF weist folgende strafgerichtliche Verteilungen im Bundesgebiet auf:
o LG XXXX, Zl. XXXX, vom XXXX: Bedingter Strafteil nachgesehen.
o LG XXXX, Zl. XXXX, vom XXXX: Bedingte Freiheitsstrafe nachgesehen.
Zudem weist der BF eine bedingt nachgesehene zweijährige Jugendstrafe in Serbien sowie eine Verwaltungsstrafe in der Höhe von EUR 500,- wegen dessen unrechtmäßiger Rückkehr in das Bundesgebiet trotz bestehenden Aufenthaltsverbotes seitens der Landespolizeidirektion XXXX, Zl. XXXX, vom 12.04.2013, auf.
Der letzten strafgerichtlichen Verurteilung liegt der Umstand zu Grunde, dass der BF im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter fremde bewegliche Sachen in einem EUR 3000,- übersteigenden Wert, teils durch Einbruch mit dem Vorsatz weggenommen bzw., wegzunehmen versucht hat, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen und Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.
Dabei wurde als mildernd das umfassende Geständnis des BF, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist sowie die teilweise Sicherstellung des Diebsgutes, erschwerend jedoch die wiederholten Angriffe, die mehrfache Verwirklichung der Qualifikationen der §§ 127ff StGB sowie die beiden einschlägigen Vorstrafen gewertet.
1.7. Der BF weist folgende behördliche und gerichtliche Anhaltungen im Bundesgebiet auf:
10.04.2008 bis 11.09.2008: JA XXXX,
11.09.2008 bis 18.09.2008: XXXX,
16.01.2008 bis 14.03.2008: XXXX,
14.03.2008 bis 10.04.2008, 11.04.2013 bis 17.04.2013: XXXX,
22.07.2014 bis 07.01.2016: XXXX,
Seit 07.01.2016: XXXX.
Der BF verfügt im Bundesgebiet aufgrund des Aufenthaltes seiner beiden minderjährigen in Serbien geborenen und im Haushalt seiner Exfrau lebenden Kinder, über familiäre Anknüpfungspunkte in Österreich.
Sonstige Integrationsmomente insbesondere in wirtschaftlicher, sozialer oder sprachlicher Hinsicht konnten nicht festgestellt werden.
1.8. die Beschwerde beschränkt sich auf die Bekämpfung des verhängten Einreiseverbotes und sohin auf Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.2. Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:
2.2.1. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität, Staatsangehörigkeit, Familienstand, familiären Anknüpfungspunkten im Bundesgebiet, der Geburt der Kinder des BF in Serbien und deren gemeinsamem Haushalt mit der ehemaligen Ehefrau des BF, zur Überstellung nach Ungarn, seiner Wiedereinreise und seinem unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.
Zum Beweis seiner Identität brachte der BF einen serbischen Reisepass in Vorlage, an dessen Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel aufgekommen sind.
Die Feststellungen zu den strafgerichtlichen Verurteilungen des BF und der im aktuellen Urteil erwähnten Entscheidungsgründe beruhen auf einer Ausfertigung des bezughabenden letzten Urteils sowie dem Amtswissen des erkennenden Gerichtes (Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich).
Die behördlichen und gerichtlichen Anhaltungen im Bundesgebiet sowie die, gegenwärtig noch andauernde Anhaltung des BF in Strafhaft, beruhen auf einem aktuellen Auszug aus dem Zentralen Melderegister, und ergibt sich die Vorverurteilung in Serbien aus den Angaben des BF vor der belangten Behörde sowie die verwaltungsstrafrechtliche Belangung aus einer im Akt befindlichen Ausfertigung des obgenannten Straferkenntnisses.
Der Gesundheitszustand, die Arbeitsfähigkeit sowie die unrechtmäßige Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet ergeben sich aus dem Vorbringen des BF vor der belangten Behörde sowie den Ausführungen in der Beschwerde, wonach dieser vermeinte gesund, im Bundesgebiet unrechtmäßig erwerbstätig gewesen zu sein und gegenwärtig in der Strafhaft einer Arbeit nachzugehen, und ergibt sich die Flucht des BF aus einem Aktenvermerk der belangten Behörde sowie aus den Feststellungen im angefochtenen Bescheid, jenen in der Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.
Die negative Asylantragsentscheidung beruht auf einer Einsichtnahme in das Zentrale Fremdenregister und ergibt sich das Rückkehrverbot aus der im Akt befindlichen Ausfertigung des obgenannten Bescheides.
Die Feststellungen betreffend die fehlenden persönlichen und familiären Bezüge in Österreich, beruhen auf dem Nichtvorbringen diesbezüglicher, allenfalls für eine tiefgreifende Integration des BF sprechender Angaben seitens des BF. Zudem erweist sich der Aufenthalt des BF im Bundesgebiet durch dessen die inländischen Rechtsnormen verletzendes Verhalten belastet.
Die Beschwerdebeschränkung ergibt sich aus dem Wortlaut der Beschwerde, wonach explizit nur die Verhängung des Einreiseverbotes, in eventu dessen Befristung angefochten wurde.
Zu Spruchteil A):
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.
Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.
3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.
3.2. Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides:
Aufgrund der Beschränkung der Beschwerde auf den Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides, wuchsen die Spruchpunkte I. und II. in Rechtskraft und ist gegenständlich nur die Verhängung und Dauer des Einreiseverbotes Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung.
Daran anknüpfend, ist mit Verweis auf § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG, welcher die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde bloß im Zusammenhang mit einer Rückkehrentscheidung vorsieht und keinen Bezug zum darauf aufbauenden Einreiseverbot herstellt, in diesem Kontext, trotz in § 18 Abs. 5 BFA-VG - ansonsten - angeordneter amtswegiger Überprüfung, gegenständlich - der Systematik des § 18 Abs. 2 BFA-VG folgend - ein diesbezüglicher Abspruch, aufgrund der nicht in Beschwer gezogenen Rückkehrentscheidung, nicht vorzunehmen.
3.2.1. Der mit "Einreiseverbot" betitelte § 53 FPG lautet wie folgt:
"§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
(Anm.: Abs. 1a aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)
(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es
sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren
Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.
(5) Eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.
(6) Einer Verurteilung nach Abs. 3 Z 1, 2 und 5 ist eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn die Tat unter Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen wurde, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht."
3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens war der Beschwerde gegen die Dauer des Einreiseverbot stattzugeben, dem Grunde nach jedoch abzuweisen, dies aus folgenden Erwägungen:
Bei der Stellung der für jedes Einreiseverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose - gleiches gilt auch für ein Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot - ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesen zugrunde liegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an. (vgl. VwGH 19.2.2013, 2012/18/0230)
Solche Gesichtspunkte, wie sie in einem Verfahren betreffend Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot zu prüfen sind, insbesondere die Intensität der privaten und familiären Bindungen in Österreich, können nicht auf die bloße Beurteilung von Rechtsfragen reduziert werden (vgl. VwGH 7.11.2012, 2012/18/0057).
Wie sich aus § 53 FPG ergibt, ist bei der Verhängung eines Einreiseverbots das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen in die Betrachtung miteinzubeziehen. Dabei gilt es zu prüfen, inwieweit dieses die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Es steht unbestritten fest, dass der BF mit Urteil des LG XXXX aufgrund des begangenen Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls, teils durch Einbruch, zu einer drei Jahre und sechs Monate dauernden unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Dabei handelt sich jedenfalls um ein auf dem Gebiet des Fremdenwesen schwer verpöntes Verhalten des BF (vgl. VwGH 18.05.2007, Zl. 2007/18/0235; 22.02.2011, 2010/18/0417; 05.03.2009, AW 2009/18/0038; 06.03.2009, AW 2009/18/0050; 10.12.2008, 2008/22/0568; 23.03.1992, 92/18/0044) und fällt diesbezüglich nicht nur ins Auge, dass der BF dabei in Tatgemeinschaft mit einer weiteren Person vorgegangen ist, sondern dies darüber hinaus organisiert und nachhaltig, im Willen sich damit eine wiederkehrende Einnahmequelle zu erschließen, betrieben hat. Dies weist nicht nur auf den kriminellen Charakter des BF hin, sondern ist auch Ausdruck für sein auf die eigene Bereicherung gerichtetes Ignorieren gültiger gesellschaftlicher Regelungen und Eigentumsrechte Dritter und sohin der wissentlichen Missachtung österreichischer und unionsrechtlicher Normen ausgerichteten Handelns.
Die nachhaltige, auf Gewerbsmäßigkeit ausgelegte Begehung der Straftaten des BF, wobei dieser selbst vor der Überwindung von baulichen und technischen Hindernissen nicht zurückgeschreckt ist, verlangt dem Täter ein nicht unbeträchtliches Potenzial an krimineller Energie ab und geht damit auch eine herabgesetzte Hemmschwelle einher. Dies deutet darauf hin, dass der BF eine erhöhte Bereitschaft aufweist, organisiert und nachhaltig entgegen gültiger Rechtsnormen zu agieren, um sich eine Befriedigung seines Bereicherungswillens auf Kosten anderer zu verschaffen.
Damit nicht nur seinen Willen zur Nichtbeachtung der österreichischen Rechtsordnung sondern auch zur Negierung der einem gedeihlichen und nachhaltigen Zusammenleben dienlichen Gesellschaftsregeln, eindrucksvoll zum Ausdruck bringend, lässt das aus strafrechtlicher und fremdenrechtlicher Sicht schwer zu verurteilende Verhalten des BF (vgl. VwGH 18.05.2007, Zl. 2007/18/0235; 22.02.2011, 2010/18/0417; 05.03.2009, AW 2009/18/0038; 06.03.2009, AW 2009/18/0050; 10.12.2008, 2008/22/0568; 23.03.1992, 92/18/0044) auch vor dem Hintergrund seiner einschlägigen Vorverurteilungen keine positive, den Ausschluss einer neuerlichen Aufnahme strafrechtswidriger Handlungen im Bundesgebiet annehmen lassende Prognose zu. Vielmehr legt das vom BF gesetzte Verhalten die Annahme nahe, dass dieser bei sich ihm bietender Gelegenheit erneut die Befriedigung seiner Bereicherungsgelüste durch die Begehung strafbarer Handlungen zu bewirken versuchen wird, was durch die triste finanzielle Lage des BF noch eine Verstärkung erfährt.
Hinzu kommt, dass - wie bereits oben ausgeführt - der BF trotz Verurteilung zu Freiheitsstrafen und erfahrener Unbill ihres Vollzuges bislang keine Reue in Bezug auf seine Taten gezeigt hat. Der bloße Verweis des BF, seine Tat zu bereuen allein, genügt vor dem Hintergrund des von diesem bisher gesetzten Verhaltens nicht hin, um ihm diesbezüglich Glauben schenken zu können. So hatte der BF bisher wiederholt die Möglichkeit, seinen auf zukünftiges Wohlverhalten ausgerichteten Willen unter Beweis zu stellen. Dem widersprechend, fiel der BF wiederholt in einschlägig strafgerichtlich relevantes Verhalten trotz bereits erfahrener strafgerichtlicher Sanktionen und Benefizien zurück.
Der vom BF vor dem BFA vorgebrachte Grund für seine Straffälligkeit, nämlich Geld verloren zu haben, weist darauf hin, dass er seine Verluste durch kriminelle Handlungen auszugleichen sucht, was auf ein auf Diebstahl zurückgreifendes Problemmanagement hindeutet, auf welches er schon wiederholt zurückgegriffen hat. Sohin hätte es zumindest einer Glaubhaftmachung des Willens des BF, sich zukünftig Wohlverhalten zu wollen, bedurft, zumal sein bisheriges Verhalten eine positive Prognoseannahme nicht zu stützen vermag (vgl. VwGH 4.6.2009, 2006/18/0102; 21.01.2010, 2009/18/0485 hinsichtlich der Relevanz des Wohlverhaltens in Freiheit).
Darüber hinaus liegen weitere die Zukunftsprognose des BF belastende Umstände vor. So hielt und hält sich der BF nicht nur entgegen seiner bescheidmäßig festgestellten Ausreiseverpflichtung und seines Rückkehrverbotes, weiterhin über Jahre hinweg, unrechtmäßig im Bundesgebiet auf sondern reiste nach seiner erfolgten Überstellung nach Ungarn erneut widerrechtlich ins Bundesgebiet ein, und entzog sich zudem seiner neuerlichen Außerlandesbringung durch Flucht, nachdem er seinen Ausreisewillen vortäuschte und damit das in ihn gesetzte Vorschussvertrauen seitens der Republik Österreich zur Erreichung seiner rechtwidrigen Ziele, nämlich im Bundesgebiet zu verbleiben, missbraucht hat.
Mit dem Verweis darauf, dass die fremdenpolizeilichen Beurteilungen eigenständig und unabhängig von den die des Strafgerichts für die Strafbemessung, die bedingte Strafnachsicht und den Aufschub des Strafvollzugs betreffenden Erwägungen zu treffen sind (vgl. Erkenntnis des VwGH v. 6.Juli 2010, Zl. 2010/22/0096), es bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes/Einreiseverbotes in keiner Weise um eine Beurteilung der Schuld des Fremden an seinen Straftaten und auch nicht um eine Bestrafung geht (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 8. Juli 2004, 2001/21/0119) und es daher dem erkennenden Gericht obliegt festzustellen, ob eine Gefährdung im Sinne des FPG vorliegt oder nicht, kann vor dem bisher Gesagten dem BF keine positive Zukunftsprognose erstellt werden.
Da ein großes öffentliches Interesse an einem geregelten Fremdenwesen in Österreich vorherrscht und die Nichtbeachtung von Rechtsnormen, insbesondere jener dem Schutze der Gesellschaft und den Interessen einzelner, dienlicher Strafrechtsnormen im Bereich der Gewalt- und Eigentumsdelikte (vgl. VwGH 18.05.2007, Zl. 2007/18/0235; 22.02.2011, 2010/18/0417; 05.03.2009, AW 2009/18/0038; 06.03.2009, AW 2009/18/0050; 10.12.2008, 2008/22/0568; 23.03.1992, 92/18/0044), einem gedeihlichem gesellschaftlichem Zusammenleben massiv zuwiderläuft, ist gegenständlich der Schluss zu ziehen, dass der BF durch sein gezeigtes Verhalten - und der sich daraus resultierenden negativen Zukunftsprognose - den Beweis für dessen nachhaltigen und schwerwiegende Gefährdung österreichischer - in Art 8 Abs. 2 EMRK genannter - öffentlicher Interessen erbracht hat und die Verhängung eines Einreiseverbotes als notwendiges Mittel zu dessen Begegnung zu betrachten ist.
Auch die im Lichte des Art 8 EMRK gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen des BF mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen konnte vor dem Hintergrund der Rechtskraft der gegen ihn ausgesprochenen Rückkehrentscheidung, dessen in Serbien bestehender familiären Anknüpfungspunkte und der durch das Verhalten des BF relativierten familiären Bindungen in Österreich bei sonst nicht vorhandenen Integrationsmomenten eine Abstandnahme von der Erlassung eines Einreiseverbotes nicht rechtfertigen. So ist ergänzend festzuhalten, dass der BF bereits im Zeitpunkt seiner Einreise ins Bundesgebiet um seinen unsicheren Aufenthalt, welcher seit der Ablehnung seines Asylantrages nachweislich als unrechtmäßig auszuweisen ist, und damit einhergehend um die allfällige Unmöglichkeit der Fortführung seines ins Bundesgebiet verlegten Familienlebens Bescheid gewusst hat, weshalb seine diesbezüglichen Bindungen eine Relativierung hinnehmen müssen. Eine weitere Einschränkung hat der BF insofern hinzunehmen, als er von seiner seinerzeitigen Ehefrau mittlerweile geschieden ist, und deren gemeinsamen Kinder bei dieser im gemeinsamen Haushalt leben sowie der BF gegenwärtig in Strafhaft angehalten wird, was einer Aufrechterhaltung bzw. Intensivierung eines tiefgreifenden Kontaktes naturgemäß entgegensteht.
Den insoweit geminderten persönlichen Interessen des BF an einem Verbleib im Bundesgebiet, steht sohin zum einen die Gefährdung öffentlicher Interessen gegenüber, wobei dem ein im Lichte des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von strafbaren Delikten - insbesondere Gewalt- und Eigentumsdelikte (vgl. VwGH 18.05.2007, Zl. 2007/18/0235; 22.02.2011, 2010/18/0417; 05.03.2009, AW 2009/18/0038; 06.03.2009, AW 2009/18/0050; 10.12.2008, 2008/22/0568; 23.03.1992, 92/18/0044) -, sohin den Interessen der österreichischen Gesellschaft zuwiderlaufendes, schwer verwerfliches Fehlverhalten zur Last liegt. Bei Abwägung der genannten gegenläufigen Interessen ist die Erlassung eines Einreiseverbotes zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen, somit zur Erreichung von im Art 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen, dringend geboten und überwiegt daher die Interessen des BF.
Im Hinblick auf die begründete Annahme einer Tatwiederholung, der Neigung zur rechtswidrigen nachhaltigen Bereicherung und der im Raum gestandenen Gefahr des Verlustes seines Einreise- und Aufenthaltsrechtes in Österreich ist angesichts nicht erkennbarer Integrationsmomente davon auszugehen, dass ein Aufenthalt des BF im Bundesgebiet die öffentliche Sicherheit und Ordnung tatsächlich, gegenwärtig und erheblich gefährden werde und sohin der Tatbestand des § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG jedenfalls verwirklicht.
Hält man sich jedoch die Ausgangslage auf Seiten des BF vor Augen, so ist ihm dessen geständige Verantwortung vor dem Strafgericht zu Gute zu halten und sind, unbeschadet des bisher Ausgeführten, auch dessen familiären Bezüge im Bundesgebiet in die die Dauer der Befristung des Einreiseverbotes begründenden Entscheidung einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund sowie jenen, eine Beachtung weit schwerwiegenderer oder zahlenmäßig überwiegender, Rechtsverletzungen nicht zulassenden, fast gänzlichen Ausschöpfung der (gegenständlich) zulässigen Einreiseverbotsdauer durch die belangte Behörde, mit Blick auf die in § 52 Abs. 3 Z 5ff FPG normierten Tatbestände, hat die gegenständliche Einreiseverbotsdauer jedenfalls eine angemessene Reduzierung zu erfahren. So vermeint auch der VwGH, dass sich die Dauer des Einreiseverbotes an dem sich aus der Art und Schwere der - konkret - zu Grunde liegenden Straftaten ergebenden Persönlichkeitsbild zu orientieren hat. (vgl. VwGH 10.04.2014, 2013/22/0310).
3.2.3. Da sich das Einreiseverbot an sich als rechtmäßig, jedoch hinsichtlich seiner Dauer als unrechtmäßig erweist, war diese vor dem Hintergrund des soeben Gesagten, unter Beachtung der vom BF ausgehenden Gefährlichkeit und dessen gezeigtem Verhalten, angemessen zu reduzieren und auf 2 Jahre herabzusetzen.
3.4. Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.
Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014,
Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018-9, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 12.03.2012, Zl. U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.
Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. So ist die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht hinreichend nachgekommen. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der belangten Behörde festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinaus gehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.
Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes konnte im vorliegenden Fall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beim Bundesverwaltungsgericht gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG unterbleiben, weil der maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde samt Ergänzung geklärt war. Was das Vorbringen des BF in der Beschwerde betrifft, so findet sich in dieser kein neues bzw. kein ausreichend konkretes Tatsachenvorbringen, welches die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätte.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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