W228 2121264-1•BVwG W228 2121264-1
W228 2121264-1Bundesverwaltungsgericht04.04.2016
Beitragszuschlag, Dienstnehmereigenschaft
W228 2121264-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch den Rechtsanwalt Mag. XXXX, gegen die Beschwerdevorentscheidung der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 14.01.2016, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) idgF stattgegeben und die Beschwerdevorentscheidung der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse ersatzlos behoben.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden: NÖGKK) hat mit Bescheid vom 26.11.2015, Zl. XXXX, XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer) gemäß § 410 Abs. 1 Z 5 nach § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG einen Beitragszuschlag in der Höhe von € 1.300,00 vorgeschrieben. Begründend wurde ausgeführt, dass die Anmeldung für XXXX, VSNR XXXX, zur Pflichtversicherung als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden sei. Im Rahmen der am 05.09.2015 erfolgten Betretung durch Organe der Polizeiinspektion Melk am Festgelände der XXXX-Party in 3393 Matzleinsdorf sei festgestellt worden, dass für die genannte Person die Anmeldung nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden sei.
Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer mit Email vom 16.12.2015 fristgerecht Beschwerde erhoben. Begründend wurde ausgeführt, dass das eingeleitete Verfahren wegen illegaler Beschäftigung von Herrn XXXX nicht den Tatsachen entspreche und mittlerweile von der Bezirkshauptmannschaft Amstetten eingestellt worden sei. Dem Email wurde das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Amstetten beigelegt, auf welchem die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens ersichtlich ist.
Die NÖGKK hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17.12.2015 einen Mängelbehebungssauftrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG erteilt, zumal der Beschwerdeführer es unterlassen hat, in seiner Beschwerde Gründe für die Rechtswidrigkeit des Bescheides vorzubringen. Weiters enthalte seine Beschwerde kein Begehren. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, bis zum 04.01.2016 jene Gründe schriftlich mitzuteilen, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 26.11.2015 stützt.
In Erfüllung des Mängelbehebungsauftrages langte am 30.12.2015 bei der NÖGKK ein Email des Beschwerdeführers ein. Darin wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen. Begründend wurde ausgeführt, dass das von der Finanzpolizei eingeleitete Verfahren wegen illegaler Beschäftigung von Herrn XXXX nicht den Tatsachen entspreche und mittlerweile von der Bezirkshauptmannschaft Amstetten eingestellt worden sei. Herr XXXX sei in der Nacht von 04.09.2015 auf 05.09.2015 nicht für das Unternehmen des Beschwerdeführers tätig gewesen. Er sei lediglich auf der Liste angeführt gewesen, da er in dieser Nacht das erste Mal für den Beschwerdeführer arbeiten hätte sollen. Daraus sei jedoch nichts geworden, weil Herr XXXX einige Tage vor der Veranstaltung abgesagt habe und sei daher der Beschwerdeführer selbst statt Herrn XXXX auf der Veranstaltung tätig gewesen. Da Herr XXXX nicht im Unternehmen des Beschwerdeführers beschäftigt und bis dato auch kein Mitarbeiter von ihm sei, habe er ihn nicht zur Pflichtversicherung als Dienstnehmer anmelden müssen.
Mit Bescheid vom 14.01.2016, Zl. XXXX, hat die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen, im Zuge derer die Beschwerde als unbegründet abgewiesen wurde. Begründend wurde ausgeführt, dass Herr XXXX anlässlich einer polizeilichen Kontrolle durch die Polizeiinspektion Melk am 05.09.2015 in 3393 Matzleinsdorf, XXXX, am Festgelände der XXXX Party in Security-Uniform dienstlich wahrgenommen worden sei, ohne als Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet zu sein. Dass es sich bei der wahrgenommenen Person um Herrn XXXX handle und dieser für den Beschwerdeführer tätig gewesen sei, stehe für die Kasse zweifelsfrei fest. Dies ergebe sich aus dem Bericht der Polizeiinspektion Melk. Den Feststellungen der Organe der Polizeiinspektion Melk werde aufgrund ihrer amtlichen Wahrnehmungen und ihres abgelegten Diensteides ein großes Maß an Glaubwürdigkeit beigemessen. Der festgestellte Sachverhalt lasse ein Wirken in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Betretenen erkennen. Melde der Dienstgeber bei ihm beschäftigte Dienstnehmer nicht gemäß § 33 Abs. 1 ASVG vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung an und werde der nicht angemeldete Dienstnehmer im Zuge einer unmittelbaren Betretung gemäß § 111a ASVG bei der Ausführung von Tätigkeiten für den Dienstgeber betreten, so könne der Sozialversicherungsträger gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG einen Beitragszuschlag vorschreiben.
Der nunmehrige rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers stellte mit Schriftsatz vom 09.02.2016 einen Vorlageantrag. Darin wurde nochmals vorgebracht, dass Herr XXXX am 05.09.2015 weder am Veranstaltungsgelände in Matzleinsdorf anwesend gewesen sei, noch eine Security Uniform der XXXX getragen habe. Er sei weder als Dienstnehmer für den Beschwerdeführer tätig gewesen, noch habe er von diesem Weisungen oder Entgelt empfangen. Daraus folgend könne er am besagten Tag von den erhebenden Beamten auch nicht betreten oder wahrgenommen worden sein und seien daher auch die Ausführungen im angefochtenen Bescheid, wonach Herr XXXX am Veranstaltungsgelände erkannt worden wäre, unzutreffend.
Die Beschwerdesache wurde am 11.02.2016 von der NÖGKK dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.
Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.02.2016, Zl. W228 2121264-1/2Z, wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers der Bericht der LPD Niederösterreich vom 10.09.2015 zur Stellungnahme binnen zwei Wochen übermittelt.
Am 25.02.2016 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine mit 24.02.2015 datierte Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers ein. Darin wurde ausgeführt, dass Herr XXXX in der Nacht vom 4. auf den 05.09.2015 am Gelände der Pfarre Matzleinsdorf nicht in Security-Uniform wahrgenommen werden habe können, da er schlichtweg nicht dort gewesen sei. Er habe bereits Tage vor dem Termin abgesagt und sei schließlich nicht zur Sozialversicherung angemeldet worden, zumal er zuvor auch niemals als Dienstnehmer für das Unternehmen des Beschwerdeführers tätig gewesen sei. Wenn Herr XXXX tatsächlich wahrgenommen worden wäre, sei auch die Frage zu stellen, weshalb dieser dann nicht entsprechend befragt worden sei. Tatsächlich sei es so - wie bereits mehrfach dargestellt - dass Herr XXXX keine Zeit gehabt habe, den Termin wahrzunehmen, bereits Tage zuvor abgesagt habe und deshalb nicht angemeldet und auch nicht vor Ort gewesen sei. Stattdessen habe der Beschwerdeführer selbst den Dienst versehen. Offensichtlich seien die erhebenden Beamten aufgrund des Umstandes, dass der Name "XXXX" auf der Liste der eingeteilten Personen gestanden sei, davon ausgegangen, dass dieser auch vor Ort sei. Es sei diesbezüglich auch bereits ein Beweisverfahren vor den Bezirkshauptmannschaften Amstetten, Melk und Scheibbs durchgeführt worden und sei sogar einer der Mitarbeiter wegen des Verdachts der Falschaussage bei der Bezirkshauptmannschaft zur Polizeiinspektion Melk vorgeladen worden. Bemerkenswert sei, dass auf der Ladung der Name jenes Beamten stehe, der auch den gegenständlichen Bericht vom 10.09.2015 verfasst habe.
Am 03.03.2016 langte beim Bundesverwaltungsgericht ein mit 02.03.2016 datiertes Schreiben des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers ein, mit welchem bekanntgegeben wurde, dass das Verfahren bezüglich falscher Beweisaussage den Zeugen XXXX betreffe. Dem Schreiben wurde die Ladung des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren der LPD Niederösterreich beigelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am 05.09.2015 um 03:10 Uhr fand eine polizeilichen Kontrolle durch die Polizeiinspektion Melk in 3393 Matzleinsdorf, XXXX am Festgelände der XXXX Party statt. Für die dortige Veranstaltungsüberwachung war an diesem Abend die Security-Firma des Beschwerdeführers verantwortlich. Ursprünglich war zwischen Herrn XXXX und dem Beschwerdeführer vereinbart, dass dieser für jenen am 05.09.2015 als Security arbeiten werde. Herr XXXX hat jedoch einige Tage vor dem 05.09.2015 dem Beschwerdeführer wieder abgesagt und war der Beschwerdeführer schließlich statt Herrn XXXX selbst auf der Veranstaltung als Security tätig.
Es wird festgestellt, dass Herr XXXX, VSNRXXXX, am 05.09.2015 - im Gegensatz zu den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen - nicht als Dienstnehmer für den Beschwerdeführer tätig gewesen ist.
Mangels Dienstnehmereigenschaft kam es zu keiner Verletzung einer Meldepflicht durch den Beschwerdeführer, was jedoch Voraussetzung für die Verhängung eines Beitragszuschlages ist.
Es kann der Ansicht der belangten Behörde, dass Herr XXXX am 05.09.2015 als Security-Mitarbeiter für den Beschwerdeführer als Dienstgeber tätig gewesen sei, nicht gefolgt werden. Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass Herr XXXX sich am 05.09.2015 nicht am Festgelände der XXXX-Party in 3393 Matzleinsdorf aufgehalten hat und er nicht für den Beschwerdeführer tätig gewesen ist. Dies aus folgenden Erwägungen:
Zunächst ist auszuführen, dass im Bericht der Landespolizeidirektion vom 10.09.2015, auf welchen sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung stützt, ausgeführt ist, dass Herr XXXX - ein für den Beschwerdeführer tätiger Security-Mitarbeiter - von den einschreitenden Beamten vor Ort befragt wurde, wie viele Personen für den Ordner- und Sicherheitsdienst eingeteilt seien und wie die Namen dieser Personen lauten würden. Herr XXXX habe laut Bericht der Landespolizeidirektion geantwortet, dass sechs Personen für die Veranstaltungsüberwachung eingeteilt seien und habe er sechs Namen, darunter Herrn XXXX, angeführt. Es ist allerdings davon auszugehen, dass es sich bei dieser von Herrn XXXX getätigten Aufzählung um jene Personen handelte, die für diesen Abend ursprünglich als Security-Mitarbeiter vorgesehen waren und nicht um jene, die schlussendlich tatsächlich vor Ort waren. So geht aus dem Bericht der Landespolizeidirektion keineswegs hervor, dass Herr XXXX angegeben hätte, dass Herr XXXX an besagtem Abend tatsächlich anwesend gewesen sei, sondern gab er lediglich an, dass sechs Personen eingeteilt gewesen seien. Diese Angabe stimmt mit den vom Beschwerdeführer getätigten Aussagen, wonach Herr XXXX zwar auf der Liste der ursprünglich eingeteilten Mitarbeiter gestanden sei, dann jedoch doch keine Zeit gehabt habe, den Termin wahrzunehmen und bereits Tage zuvor abgesagt habe, überein. Herr XXXX gab schließlich in seiner Einvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Melk am 05.11.2015 erneut an, dass er am 05.09.2015 die Namen der anderen am Festgelände arbeitenden Security-Mitarbeiter mittels Liste angegeben habe und er Herrn XXXX nicht persönlich gesehen habe.
Zu der in der Beschwerdevorentscheidung getätigten Ausführung, wonach von der Polizeiinspektion Melk eine Identitätsdokumentenregisterabfrage bezüglich Herrn XXXX vorgenommen worden sei, Herrn XXXX das Lichtbild des Reisedokuments des Herrn XXXX vorgelegt worden sei und dieser die abgebildete Person eindeutig als XXXX erkannt habe, ist auszuführen, dass das Erkennen auf dem Lichtbild des Reisepasses überhaupt nichts darüber aussagt, ob Herr XXXX an besagtem Abend tatsächlich vor Ort war und für den Beschwerdeführer gearbeitet hat oder nicht.
Beweiswürdigend ist weiters auszuführen, dass bei der Veranstaltung am 05.09.2015 neben dem - laut Ausführungen der belangten Behörde - dort tätigen Herrn XXXX fünf weitere Personen die Veranstaltungsüberwachung ausführten und diese fünf Personen allesamt vom Beschwerdeführer ordnungsgemäß sozialversicherungsrechtlich angemeldet waren. Es erscheint keineswegs nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer von sechs für ihn auf der Veranstaltung tätigen Personen fünf Personen anmelden sollte und die Anmeldung einer einzigen Person unterlassen sollte. Ein solches Vorgehen widerspricht der Lebenserfahrung und ist daher vielmehr den Angaben des Beschwerdeführers zu folgen, wonach Herr XXXX bereits einige Tage vor der Veranstaltung abgesagt habe, gar nicht vor Ort gewesen sei und aus diesem Grund vom Beschwerdeführer auch nicht angemeldet wurde.
Beweiswürdigend ist weiters auf das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 02.12.2015 zu verweisen, mit welchem dem Beschwerdeführer mitgeteilt wurde, dass das gegen ihn anhängig gewesene Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts der Übertretung nach § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG eingestellt wurde. Die Einstellung erfolgte unter anderen auch deshalb, weil eine Nachfrage bei der vernehmenden Sachbearbeiterin bei der Bezirkshauptmannschaft Melk zur Zeugenbefragung des Revierinspektor XXXX am 05.11.2015 ergab, dass dieser Herrn XXXX am 05.09.2015 nicht persönlich angetroffen hat, obwohl in seinem Bericht vom 10.09.2015 angeführt wird, dass er Herrn XXXX am Veranstaltungsgelände wahrgenommen habe. Dieses nunmehr eingestellte Verwaltungsstrafverfahren weist den vollkommen - sprich 1:1 - identischen Sachverhalt auf, der Grundlage für das beim Bundesverwaltungsgericht anhängige gegenständliche Verfahren ist. Es ist auszuführen, dass die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens für das gegenständliche Verfahren Indizwirkung hat.
In einer Gesamtschau ist daher davon auszugehen, dass Herr XXXX am 05.09.2015 nicht am Veranstaltungsgelände anwesend war und nicht als Security für den Beschwerdeführer gearbeitet hat. Eine Beschäftigung des Herrn XXXX als Dienstnehmer für den Beschwerdeführer als Dienstgeber konnte nicht nachgewiesen werden.
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die NÖGKK.
§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind. Da über eine Sache nach § 410 Abs. 1 Z 5 entschieden wird, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache somit die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5, sowie des vierten Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Zu A) Stattgebung der Beschwerde:
Gemäß § 4 Abs. 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 113 Abs. 1 ASVG können unter anderem Dienstgebern Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn
1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder
2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder
3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder
4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.
Im Beschwerdeverfahren betreffend die Vorschreibung eines Beitragszuschlags gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ist als Vorfrage zu klären, ob eine gemäß § 33 ASVG meldepflichtige Beschäftigung des Betretenen vorlag und der Beschwerdeführer als Dienstgeber daher verpflichtet gewesen wäre, diesen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.
Im gegenständlichen Fall liegt - den Feststellungen folgend - keine Betretung eines Dienstnehmers des Beschwerdeführers vor, zumal Herr XXXX nicht für den Beschwerdeführer tätig gewesen ist.
Es liegt daher kein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis iSd § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG des Herrn XXXX zum Beschwerdeführer vor.
Die belangte Behörde hat daher den Beitragszuschlag nicht zu Recht vorgeschrieben, zumal der Beschwerdeführer nicht gegen die ihm obliegenden sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten verstoßen und den Tatbestand des § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG nicht erfüllt. Der vorgeschriebene Beitragszuschlag ist daher dem Grunde nach nicht berechtigt.
Der Beschwerde war daher stattzugeben und der angefochtene Bescheid zu beheben.
3.6. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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